公益诉讼背景下行政违法行为的检察监督

蚌埠市禹会区人民检察院课题组（蚌埠市禹会区人民检察院，安徽 蚌埠 233010）

完善检察机关的法律监督职能是新时代法治国家建设应有的基本改革方向。 党的十八届四中全会明确规定了检察机关对行政违法行为实施检察监督，倡导“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。党的十九大更是进一步要求坚持全面依法治国。 这为检察机关监督行政执法机关，纠正行政违法行为，提供了更加广阔的制度空间。2019 年2 月26 日，最高检颁行了《人民检察院检察建议工作规定》（以下简称《工作规定》），对行政行为的检察监督措施和方法作出了规定，包括检察建议的发送对象、类型、适用范围、调查核实权限和督促落实手段等，对以后的司法办案起到良好的规范指引和法律适用的作用。 本文结合《工作规定》在实践中的运行效果，探讨检察机关提起公益诉讼制度存在的问题，并加以分析，提出解决问题的策略，以期促进该制度的全面、健康、有序发展。

一、行政违法行为检察监督的原则

学界对行政违法行为检察监督内涵与外延有不同的指射。有观点认为，行政行为的检察监督是指检察机关为维护公共利益、 确保法律的统一正确实施，依照法定的职权和程序，对行政行为是否合法所进行的专门法律监督。[1]也有观点认为行政违法行为检察监督是检察机关对国务院所属各部门、地方各级国家机关的决议、命令和措施以及国家机关工作人员的行为的合法性实行法律监督。[2]还有观点指出行政检察是指国家检察机关通过专门的法律程序，对行政机关及其工作人员是否遵守国家宪法和法律实行法律监督的制度。[3]一致的观点是检察机关对具体行政行为的监督，包括提起公益诉讼方式的监督。

关于行政行为的检察监督应遵循的原则， 理论界从不同立场出发对该制度应遵循的基本原则做了不同的分类和解析。有观点概括为比例原则、事后监督原则和行政处理先行原则。[4]有学者提出规范监督原则、有限监督原则和重点监督原则。[5]还有学者从过程角度分析，提出公开公正原则、参与原则和效率原则。[6]从立法及实践多层面考虑，对行政违法行为检察监督的原则应做如下概括：

（一）检察权独立行使原则

监督主体必须具有相应的独立性， 才是行政检察监督获得公信力和权威性的重要来源， 我国宪法明确规定了检察机关独立行使职权。据此规定，人民检察院为监督行政违法行为而行使检察权时， 有权依照法律规定对监督的对象、 范围、 方式等自主决定，不受行政规章、行政机关制定的规范性文件以及行政机关及其工作人员发布的决定或命令的限制，因这些规章及文件的规定不能与法律相违背。

（二）依法监督原则

检察机关和行政机关的职权都是由宪法和法律明确赋予的，作为国家公权力机关，双方权力行使必然发生联系，职权范围也理应由法律加以限定，做到有法可依。 为防止检察权的行使与其他国家机关权利行使的冲突， 在法律中对检察权的行使范围、对象、方式、程序等进行严格规定尤为必要，以便有效发挥人民检察院对行政违法行为的法律监督作用，达到避免破坏国家机关之间权力行使的相互平衡关系的目的，做到理性、依法、规范地行使法律监督权，避免权力的扩张。

（三）协同和补充监督原则

行政执法机关并不单纯接受检察机关的监督，其外部监督还有人大的监督以及法院的行政审判监督。除了外部监督，行政系统内部还有一套自己的监督制度，如上级机关的监督、行政复议监督、监察监督等。根据《宪法》，各国家机关的权力行使是科学配置、分工负责的，而检察监督存在自身的局限性和特定性，只能是协同和补充的，不可能完全取代其他监督方式。 因此，为避免检察监督权的过度扩张，各种监督力量应当充分协同，各自发挥作用。做到检察监督与其他监督力量的相互配合，取长补短，最大限度节约司法资源。

（四）不代行行政权原则

检察机关只能督促行政执法机关依法行政，监督和制约大多数体现在事前和事后两个阶段， 事前发现阻止，事后发现纠正，对于行政机关的职权不能代替行使。 主要体现在：首先，充分尊重行政机关内部监督的作用， 虽然行政机关内部监督存在不尽完善的地方，但检察机关不能代行行政权，只有当行政机关内部监督已经失灵或难以奏效的情况下， 才能启动检察监督；其次，检察监督只是建议权，只能通过检察建议的方式行使， 当发现行政主体或行政行为违法时，应当向违法单位或其上级机关反映情况，检察机关没有实体处分权， 不能代替行政机关作出其他处理；再次，检察建议不具有强制性，不能直接强制执行， 在行政机关未按要求履行并能说明理由的情况下，检察机关应当与行政机关进行沟通，在出现法律争议无法解决时， 可通过向法院提起行政公益诉讼来解决。[7]

（五）维护公益原则

检察机关的职能行使具有公益性是世界上许多国家都认可的。 比如作为大陆法系的代表国家之一的日本，其《日本检察厅法》第4 条赋予了检察官进行行政诉讼的职能，当然还可以为了维护公共利益，依法履行其他职能。 公益原则在作为英美法系代表国家之一的英国的法律中也得到贯彻。在我国，检察机关对行政违法行为进行监督， 理应把维护国家利益和社会公共利益作为开展监督工作的重点， 对于涉及个体利益、 地方利益等的行为则不应作为监督的对象和范围， 对于监督的终极救济手段则是行政公益诉讼。

二、行政违法行为检察监督运行存在的问题

近年来， 各级检察机关已经积极探索开展对行政违法行为的检察监督， 也在实践基础上积累了部分宝贵经验，取得了明显效果，但在监督过程中也暴露了很多问题， 在一定程度上又制约了该项职能的充分发挥。

（一）立法方面：缺乏强有力的法律支撑

检察机关近年来将督促行政机关履职工作纳入法律监督工作的重点，积极履行行政监督职能，一定程度上有利于促进行政机关依法行政， 为推进全面依法治国做出了一定贡献。但是，除了法律上的一些原则性规定外， 检察机关开展行政监督至今没有详细的法律依据，还存在法律规定逐层缺失的情况，且对于开展行政公益诉讼过程中的有些重要权限也没有详细规定。此外，还存在大量检察监督方面规定的空白， 导致司法实践中检察监督权行使的随意性较大，缺乏可操作性的明确指引。

1.调查取证的权限规定不足

针对行政检察监督和行政公益诉讼调查取证权限缺失的问题，2018 年新修订的 《人民检察院组织法》进行了明确，《行政诉讼法》也新增了“行政公益诉讼”条款，2018 年实施的《两高解释》第6 条规定检察机关可以向有关行政机关以及其他组织、 公民调查收集证据材料，刚公布的《工作规定》也对发送检察建议进行调查核实的手段进行了规定， 这是立法上的重大成就。 鉴于检察机关发送检察建议和提起行政公益诉讼时必须进行调查和收集证据， 以确定监督理由和依据，并提交必要的证明材料，但这些规定还缺少细化的操作规范， 检察机关在行政案件询问笔录的程序、格式，收集书证的手段或措施，勘验现场的方法及勘验笔录的制作等方面均无经验。[8]且这些规定调查核实具体方式的都是司法解释类的文件，在法律层面缺少细化规定，若行政机关消极抵触、不予配合，在法律层面虽并无不当，调查取证工作却会因此陷入僵局，造成行政公益诉讼难以开展。同时多数行政违法案件的违法时间长，少则几月，多则数年， 很多证据的调取难度会随着时间的延长而增加。

2.可操作性规则缺乏

目前我国法律法规只是原则性的赋予了检察机关对行政违法行为实行法律监督的权限，《工作规定》虽然对检察建议的发送对象、类型、适用范围、调查核实权限和督促落实手段等都进行了规定， 但对于被建议单位提出异议的期限、 检察机关收到异议后复核的期限等都没有明确， 检察机关在实践中还会存在摸着石头过河的问题。 各级检察机关各自探索， 等形成好的做法了再上升到法律层面固然有一定的价值， 但这也可能造成同类案件出现不同的处理结果，急需法律层面的统一规范，以此来指导实践并在实践中进一步改进， 以免出现不必要的司法瑕疵。行政机关门类繁多，部门林立，业务庞杂，内部还有一整套复杂的管理体系， 检察机关很多人员在没有规范指引的情况下难以全部掌握， 想介入其中全盘监督更加困难。而且，行政机关要保证行政效率和行政权威，检察机关只能行使程序上的监督权，同时要保持谦抑性，对行政事务不宜过多干预，何时介入行政违法行为监督没有统一的标准， 造成实践中往往存在行政违法行为频发， 但司法监督不到位的尴尬局面。[9]

3.监督手段缺乏刚性

发出检察建议书是目前检察机关对行政违法行为开展法律监督的主要方式和途径， 且检察建议是提起行政公益诉讼的前置程序。 但检察建议书属于软性监督措施，并不具有强制效力，这就造成在实践中有的行政机关对检察建议并不十分重视，且存在抵触情绪， 认为检察机关是给他们增加麻烦，检察机关的权威性难以树立。 即使表面上接受监督，行政机关对督促履职的检察建议也大多是书面应付性的反馈，虽然《工作规定》提出检察机关应当“积极督促和支持配合被建议单位落实检察建议”，并提出了督促落实的方式， 及被建议单位无正当理由不予整改或整改不到位情况下的处理措施， 但跟进措施，行政机关是否真实执行以及执行的程度、效力问题等都无法全面掌握， 对于行政机关不及时纠正违法行为或者纠正行为打折扣等情况缺少法律责任的有力保障。

（二）司法层面：司法运作存在现实困境

1.行政检察队伍力量较为薄弱

检察机关内设机构改革后， 体现了对民事行政检察的重视， 从上至下开展民事行政检察监督的机构在检察机关内都是单设的， 但民事行政检察工作在基层检察院一直处于薄弱环节，不仅人员有限、队伍相对不稳定，而且缺乏专业技能。以禹会区检察院为例， 作为基层检察院的从事民事行政检察工作的部门只配备了3 名检察人员， 且都没有行政法专业及行政诉讼专业背景，新人居多，办案经验比较丰富的仅有1 人，其他区院的情况也不容乐观。检察机关办案人员的行政法规及行政规范文件知识储备不足是基层检察院是普遍存在的情况， 如此难免造成检察机关在具体办理行政案件时的知识匮乏， 监督效力和权威性会大打折扣。目前，全国上下的行政机关都在进行机构改革，其中涉及很多职能调整的问题，检察机关难以全面把握行政机构职责和权限， 监督难度无疑加大。加之行政执法活动涉及面广，数量庞大，专业性和技术性较强，检察机关负责民事行政工作的人员又有限，还需要兼顾大量民事监督，对行政执法活动难以全面展开监督， 客观上制约了行政检察业务的进一步发展。

2.案件线索来源渠道不畅

目前， 法律只对行政公益诉讼的来源渠道规定为“在履行职责中发现”，由此可看出该类案件的线索来源主要通过检察机关自行发现获取， 当然实践中也存在通过其他机关交办或转办、 公民来信来访等途径获取行政违法行为的案件线索情况。 不过相对而言， 在履职中发现线索这一渠道中存在信息不对称的问题，缺乏有效机制保障，检察机关人力、物力有限，难以全面掌握行政行为运行情况，除了明显违法的外对于查找出哪些行为涉嫌违法更是大海捞针。公民来信来访等途径受客观条件限制，民众存在不知、不愿、不敢、不信等情况，受理到的线索有限，导致案源匮乏。此外，检察机关内设机构之间没有建立起完善的线索移送机制，内部信息共享存在阻碍，而两法衔接的平台信息由负责立案监督的部门掌握， 由于部门之间存在线索移送和协作配合不畅等问题，获取线索的途径无疑又进一步变窄。加之职务犯罪侦查部门的转隶， 造成在职务犯罪侦查过程中发现线索并移交的这一途径剥离， 另一个重要案件线索来源途径丧失。

3.法律适用及经费承担问题存在难点

中国的行政机构庞杂， 行政法规文件更是浩如星海， 对行政违法行为进行监督除了检察机关自身人员水平限制外， 如何对行政违法案件涉及的各个行政领域中的许多专业性问题进行科学把握， 对于行政机关依法应当履行何种职责，以何种程序履行，多部门履职权限有交叉时如何明确职权范围等问题，检察机关难以有效把握，如何准确适用法律也成为实践中一大难点。

检察机关的办案经费有限， 而对行政违法行为进行监督特别是到提起行政公益诉讼阶段， 检察机关需要支付一定的费用，包括但不限于鉴定费、诉讼费、一定的办案花销等。关于诉讼费问题目前暂无需考虑，因为检察机关在《试点实施办法》中提出了“免缴诉讼费”，实践中法院也都没有要求检察机关缴纳诉讼费用。 但行政公益诉讼案件范围主要集中在生态环境和资源保护、食品药品安全等领域，这些领域专业性、技术性较强，通常情况下需要一定的鉴定结论才能对案件进行定性， 检察机关只能委托有关机构和专家进行鉴定，鉴定一般耗时较长，成本较高。司法实践中，有些检察机关可能经费有限，面对过高的鉴定费用， 办案人员无法及时委托鉴定或因此不委托鉴定，限制了检察监督职能的有效发挥。

三公益诉讼背景下完善行政违法行为检察监督的建议

（一）完善立法规定，健全调查取证运行机制

《决定》提出了开展行政违法行为检察监督的要求， 但司法实践中还必须通过立法将党的政策上升为法律， 通过法律文件的形式对开展监督的具体方式和手段等进一步予以明确， 确保检察机关对行政违法行为开展监督的法律依据充足。 目前，《工作规定》对检察建议的类型、适用范围、调查办理和督促落实等都进行了规定， 且对检察机关享有的调查取证的权限也上升到了《人民检察院组织法》层面，但规定过于原则，《工作规定》责比较详细，其中列举了检察机关7 项调查取证的权限， 在此基础上明确提出不得采取限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施。 但一些程序性做法并没有在规定中得以体现，调查取证权的效力等也没有细化，检察机关进行调查核实的保障权限缺失， 对于行政机关及相关人员不予配合的，检察机关也无能为力。建议增设对于行政机关等不配合调查取证的处置措施， 如通过上级机关、 行政主管部门等， 必要时通报同级党委、人大、政府，监察机关等，确保调查取证权能够切实发挥作用，为办案提供有力保障。

（二）细化操作规范，强化监督措施

为了更好地开展行政检察工作， 强化检察机关开展监督的效果，目前最高检出台了《工作规定》，使办案人员有了明确的办案方向， 但在检察机关监督措施方面仍存在不足， 对于一些时间节点也没有全盘明确，在监督的刚性上还不够有力。

1.建立统一的操作规范

针对行政检察覆盖面广，数量大，检察人员不易掌握的特点， 应通过立法对行政违法行为监督的范围、方式、程序等问题进行明确，以便给广大行政检察人员特别是基层从事行政检察工作的人员提供指导。 可以通过办案指导文件等方式对行政机关的一些常见违法行为进行列举， 将监督范围界定在行政机关违法行使职权或者不作为对国家和社会公共利益造成侵害或者有侵害危险的具体行为上， 增加实践中的可操作性，虽然做不到全部列举，但可以通过这种方式固定并不断总结经验予以增补。目前《工作规定》 中对检察建议的种类和一些程序性做法进行了明确，但对于被监督单位提出异议的期限，以及其提出异议后检察机关复核的期限都没有明确， 建议根据司法实践情况设置一个合理的提出异议期限和复核期限，给实践提供参考，以免造成同案不同处理的情况。

2.强化刚性监督措施

（1）增强检察建议书的效力

我国的行政权力可以对资源进行配置， 检察权却只是程序性的公权力，实体方面缺乏强制力，且没有审判权的裁断效力， 所以对于检察机关发出的检察建议类文书， 对其刚性保障措施只能限定在程序性的范围内，以符合检察监督的特点。 目前《工作规定》对检察建议书的法律效果进行了明确，为保障监督的效力， 有必要时可以进行上报或通报有关机关等。此外，检察机关要采取有效措施提升行政机关对检察建议的重视和认可程度，可以加强与同级人大、政府的联系沟通，通过检察开放日、联席会议等方式加强宣传检察监督工作， 并可适时会签相关工作制度，定期通报检察建议做出的背景和目的，增加相关人员对检察监督职能的了解度， 使其理解行政检察的初衷。针对检察建议后续跟进措施不力的问题，可参照有关立案监督的规定，增加实时监督措施。对于执行不力或不作为的行政单位， 赋予检察机关向其同级人大、 政府或上级主管部门建议追究该单位主要责任人的行政责任的权力。 同时加强与纪检监察机关的沟通联系，建立协作机制，对于涉嫌违纪违法犯罪的及时移送有关部门处理。

（2）完善公益诉讼的保驾护航作用

作为兜底手段，对于行政违法行为的检察监督，在常规监督方式发挥不出应有效力的情况下， 就要依法提起行政公益诉讼， 充分体现行政公益诉讼的保驾护航作用。因为如果检察机关过多地介入案件，就会影响公民自主行使权利， 介入案件破坏审判权的有效性，违背诉讼自由的法律精神。[10]所以行政公益诉讼手段的行使应当严格把握， 先通过检察建议督促行政机关依法履职，避免权力的滥用，以免造成司法资源的浪费。 只有在行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，将检察建议放置一边，不予重视，国家和社会公共利益受侵害状态无法消除时，检察机关才可以提起行政公益诉讼。 当然检察机关前期准备工作要做好， 从监督开始时起就要注意搜集相关证据，以便随时采用。但检察机关也不能畏于行政机关的权力和不配合等因素而不敢行驶行政公益诉讼权，行政公益诉讼虽然开展起来比较难，但检察机关也要真正发挥其应有的作用。

（三）加强检察队伍建设，提升办案水平

伴随着司法体制改革的不断深入， 检察机关不断更新理念，认清形势，加强行政检察队伍建设，不断提升政治素质和业务水平， 打造一支干事创业本领强、争先创优的新时代检察队伍。除了加强队伍建设外，还可以从法院、律师、法律工作者、高校中招录或聘请一批专业性人才充实办案队伍或指导办案，建立起行政检察的“智库”。 检察干警也要从自身主动作为，积极加强相关行政知识的学习，不断汲取新知识，办案中注重经验的积累，还要加强行政检察理论研究，通过多种方式不断提高自身业务水平，拓宽工作思路，增强工作主动性和创新意识，将行政违法行为检察监督工作真正落到实处。

（四）多渠道拓宽案件线索来源

1.加强与国家监察委员会的沟通联系

监察委员会的工作范围涵盖所有公职人员，在履职过程中所发现的相关线索必然较多， 处理好这一线索渠道或将成为检察机关开展检察监督的主要来源之一。检察机关应当充分重视，理清和纪检监察机关的权限分工，办理刑事案件是主业，其他方面的合作也应加强， 对于纪检监察机关在办案中发现的线索，建立起科学合理的衔接机制，畅通线索移送渠道。 通过平时加强沟通或考虑实际情况建立健全信息资源共享制度，确保不放过每一个监督线索，检察机关接收到线索后要对办案情况向监察委员会实现定期通报，办案后要及时反馈办理情况，执行阶段要寻求纪检监察机关的配合和支持， 以便整合监督力量，不放过任何一个监督线索资源，并通过纪检监察力量的介入保障检察监督的效果。

2.完善检察机关内部协作机制

内设机构改革后， 检察机关内部办案力量进行了有效整合， 特别是对基层检察院的内设机构进行了精简， 大部制开始运行， 各部门之间沟通障碍减少，检察机关要抓住机遇，在各部门之间建立起科学合理的案件线索移送机制，畅通工作交流渠道，不放过任何一个可能的案源， 不让案件线索在检察机关内部断线。

3.加强与行政执法机关的沟通协调

积极争取社会各界的理解和支持， 加强与行政执法机关的沟通协调，推动检察监督与行政监察、行政复议等行政机关内部纠错机制的有效衔接， 并适时及时介入。 鉴于目前很多地方“两法衔接”平台只录入达到刑事处罚程度的案件线索的情况， 建议加强顶层设计，从上而下对“两法衔接”平台进行机制改革和完善， 所有行政处罚案件均纳入平台数据进行管理， 并协调相关单位对两法衔接平台数据进行及时更新处理，保证数据的全面性和有效性。加强与环保、国土、财政、食药监、工商管理等行政部门的协作，完善定期走访和联席会议制度，以便及时获取行政违法行为及公益诉讼线索。

（五）加强专业鉴定、评估、审计机制建设

由于行政执法领域专业性、技术性较强、涉及内容较广， 且很多违法行为单凭经验和表象很难进行判定， 因此检察机关想建立起对行政违法行为全面的、专业性的监督体系，必须拥有完整的鉴定、评估、审计机制。 目前已有专家提出可建立起统一的全国性专家库，在实践中可以从顶层主导，建立起全国性的咨询体系和渠道， 随时给全国检察系统提供专业评估、指导。 提高办案经费，在本地区无相关鉴定机构的情况下，可跨区域委托鉴定。针对检察机关经费有限而公益诉讼等调查取证等花费较大的情况，建议建立起专门性的针对行政违法行为和公益诉讼的“专项公益基金制度”，2019 年两会期间也有代表委员对该项制度提出构建建议，在监督行政违法和提起行政公益诉讼过程中，可向该基金申请支付必要的评估费、鉴定费等；检察机关败诉后，可向该基金申请支取相应的办案成本等。 对于基金的经费来源，可以有政府专项拨款、社会组织捐助、以及公益诉讼判决或调解书中法院支持由被告承担费用的回流机制。