“买卖型担保”法效果的解释与证成

■项 波 钟健生

“买卖型担保”是中小企业融资的常见手段，但目前学理界和实务界对此存在多种不同的解释或裁判路径，适用上产生较大分歧。真正的问题在于，一方面出借人与借款人约定到期不能清偿借款移转标的物所有权，不利于保护弱势债务人利益，导致禁止流质、流押的适用；另一方面由于规范民间借贷监管的需要，在价值判断上认定通谋虚伪意思表示而无效。由此，现有解释路径存在超出“买卖型担保”涵射的范围、参照担保物权解释等两大误区。就法律效果而言，“买卖型担保”具有独立性，性质上不属于担保物权，可以在内部证成为仅属于诺成性的担保性质约定，从属于基础法律关系借款债权，区别于通谋虚伪意思表示、让与担保和以物抵债；在外部证成为可以实现与担保物权相类似的对抗效力和优先受偿的“担保”效果，具体经过预告登记保全借款债权顺位、完成所有权移转本登记实现优先受偿、实行处分型清算实施借贷监管等三方面得以实现。

实践交易中，中小型房地产开发商在商品房尚未开建或者在建建筑物因其他原因无法满足担保物权设定前提时，极易出现融资难的窘境。中小企业利用其享有的在建商品房的预期债权，通过订立商品房买卖合同作为借款债权担保的方式寻求融资，具体表现为约定开发商届期无法清偿借款债务时，履行商品房买卖合同，移转标的物所有权并交付房屋以抵偿借款债务。其基本法律构造为当事人订立借款合同的同时，又单独订立买卖合同。因该类型买卖合同内容被司法实践认定为有担保实质，故本文将之称为“买卖型担保”①。以“民间借贷纠纷”为案由,并以“商品房买卖合同”为关键词,在中国裁判文书网检索2016年以来（《民间借贷司法解释》适用至今）的高级人民法院以上裁判文书共195份，属于“买卖型担保”类型案件有103份，其中涉及个人与中小企业尤其是房地产企业借贷关系的59份，占比57.28%。“买卖型担保”之所以颇受中小企业青睐，主要在于债务人没有其他可供产生担保物权变动的财产，其仅享有未来物上的所有权期待，并不具备可供设立担保物权的公示条件，为迫切获得融资而借助于预告登记制度予以保全债权财产以实现担保功能。但法院裁判中先后出现多种不同的解释路径，难以满足中小企业迫切的融资需求。可见，“买卖型担保”的法律性质和法律效果，关系到中小企业融资难融资成本高问题的解决，同时由于涉及私法自治、诚实信用等重要民法理念，也对司法实践及民法典立法编纂具有重要意义。［1］(P229)本文通过梳理不同类型的典型案例，试图从解释论视角证成“买卖型担保”的法律效果，以期统一此类案件的裁判尺度。

一、司法裁判中“买卖型担保”的解释路径

关于“买卖型担保”，司法实践中先后出现“朱俊芳案”“广西嘉美案”“吴俊妮案”等典型案件，裁判思路存在较大的分歧。尽管《民间借贷司法解释》第24条对此作出按照借贷关系处理的规定，但并没有因此而消弭分歧。总的来说，解释路径主要存在四种。

（一）附解除条件买卖合同

以“朱俊芳案”②为代表，确定为互相关联且独立的合同。生效判决认为借款协议和商品房买卖合同均依法成立并生效，以签订商品房买卖合同的形式为借款协议提供担保，并在借款协议中为买卖合同附设解除条件，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，借款人到期未能偿还借款，视为解除条件不成就，最终判决继续履行买卖合同。［2］(P69-73)

此种解释路径，虽能直观反映当事人真实意思，似乎将无条件房屋买卖合同关系转化为附解除条件的买卖。因此有观点认为构成学理上的债的更改，在借款还清时，买卖合同解除条件成就，据此导致买卖合同消灭。［3］(P70-71)然而，该解释路径的证成，需同时满足两个条件：一是附解除条件成立，二是债的更改成立。根据债的更改理论，所附条件成就与否未定时，更改对旧债务是否消灭，尚存争议，但通说认为只要不损害相对人因条件成就所获利益，则是否当然消灭在所不问；更为重要的是，债的更改须满足新债务与旧债务要素相异，即更改的须为债的要素，一般认为原因或条件之变更既不构成主体变更，又不产生债的给付内容变更。将案涉商品房买卖合同理解为附解除条件的买卖合同，显然不符债的同一性，适用债的更改理论难以具有说服力［4］(P825-828)，此其一。其二，周延性角度方面，仅在买卖合同上附解除条件尚不能涵盖当事人所意欲表达的效果意思，因为附解除条件仅仅能说明当事人约定在偿还借款后买卖合同不再履行的情形，在借款届期未清偿，解除条件不成就时，并不当然发生履行买卖合同的真实内容，当事人合意并不包含支付对价的效果意思，其性质上属于代物清偿，因此有学者继续主张创设“附条件的物清偿合意”的解释路径②。此外，更深层次缺陷在于附解除条件法律行为在条件成就时自动产生解除效力，无需当事人配合即可实现履行利益，而前述情形当事人的真实意图在于条件未成就时，当事人意欲发生的效果意思并没有出借人获得转移房屋所有权的请求权，需要债务人履行才能清偿债务，性质上属于“请求权附条件”［5］(P72-85)，有违附条件民事法律行为的旨趣。

（二）让与担保

认为违反禁止流押原则而无效③，理由在于买卖型担保的约定以及办理备案登记，“实现了实质上对所有权的控制，符合不动产让与担保的要件”。此外也有学者主张买卖合同是不动产所有权的担保，与让与担保差别在于所有权移转时间不在担保设定之时，而在债务不履行时，并将之界定为“后让与担保”［6］(P77)。

要构成让与担保或者证成“后让与担保”，不可或缺的要件之一即担保人必须将标的物完整所有权让与担保权人，而“买卖型担保”的合意并不直接产生所有权移转的直接法效果，权利人获得的仅仅是买卖合同内涵范围内所有权移转的请求权，并不能在让与担保设立之初或者“后让与担保”届期不能清偿借款时，权利人直接取得所有权，需要债务人的履行方可实现，因此界定为让与担保与“后让与担保”也不甚妥适。此外，以适用禁止流押为依据不尽合理，依据《物权法》第186条和211条的规定，流质禁止的前提在于履行期届满之前约定债务届期不能偿还，所有权归属于债权人，而“买卖型担保”权利人仅仅获得移转所有权的请求权，也无法构成流押条款。

（三）买卖合同关系搁置

以《民间借贷司法解释》第24条所代表，在界定“买卖型担保”为“名为买房，实为借贷担保”之后，明确“请求履行买卖合同的，人民法院按照民间借贷法律关系审理”。该解释对为借贷合同担保的买卖合同效果未置可否，当事人未变更诉讼请求时，买卖合同的履行请求被驳回。在直接揭露当事人买卖合同为借贷担保的本质，仅审理借贷关系提高司法效率的同时，有助于加强对民间借贷混乱现状的监管。

仅通过审理实质的借贷法律关系的路径缺陷也很明显，在外部证成上缺乏说服力，主要有如下体现：其一，从意思表示自由角度，仅审理借贷法律关系，忽视了当事人所为买卖合同担保借贷的真实意思表示，在当事人没有出现《合同法》第54条规定的无效情形时，对其效力未置可否，体现出民事主体自由的限制，在“没有足够充分且正当理由”［7］(P31)时，有违私法自治原则之嫌。其二，从违约风险规避角度，第24条的解释路径使得关于“买卖型担保”的合意不予审理，意味着不产生意欲发生的法效果，在当事人之间不发生约束力，容易产生借款人为获得借款而同意订立买卖合同，届期不清偿借款时却恶意主张无需履行任何义务，如此诱发违约风险。

（四）通谋虚伪意思表示

认为买卖合同属于通谋虚伪意思表示，而非当事人的真实意思表示，因此当属无效，此以“吴俊妮案”［8］(P98)为代表。值得一提的是，《民法总则》第146条明确规定通谋虚伪行为无效，这一立法上的明确，很快在司法实践中作为依据④，“买卖型担保”似乎成为其典型代表。

“买卖型担保”并非当事人通谋虚伪的意思表示，其难以得到证成的理由在于：其一，通谋虚伪意思表示核心要件有三：（1）虚伪意思表示外观；（2）不存在法效果意思；（3）通谋。［9］(P173)据此，通谋虚伪意思表示应在当事人内心意思上一致同意表示行为不具有法效果意思，其特征在于表示行为不生效是双方合意的结果，而“买卖型担保”中除了借款债务清偿完毕时，买卖合同不再履行外，在届期无法偿还借款时，当事人的合意尚且包括希望继续履行买卖合同的真实意思，在逻辑上不能否认至少有一方希望并认真追求该合意对双方产生拘束力，因为债权人希望买卖合同生效以担保债权实现，诚如学者所云“当事人具有受其意思表示拘束之意思，具有效果意思”［10］(P367)，故而不能认定为通谋虚伪意思表示，在不违反法律、行政法规的强制性规定时，认定为有效。

《民间借贷司法解释》出台之后，除了上述此种解释路径之外，还有“附条件代物清偿”“代物清偿预约”等解释路径，但由于“买卖型担保”旨在通过简单、直接的合意，以达到担保债权实现的效果，并不必然满足代物清偿的相关要件，因为代物清偿往往发生在债权届期之后，且往往导致所有权的直接移转，其仅仅发生债权实现的结果，并不体现担保功能。值得注意的是，实践中也有不少案例。以“汤龙案”为例⑤，能够实现以物抵债，盖由当事人在清偿期届满之后，另有代物清偿的合意，而此种情形并不在“买卖型担保”的核心内涵射程之内。

二、现有解释路径的两大误区

“买卖型担保”之所以存争议，除前述解释路径的问题外，还体现于其自身内涵和外延的逻辑性。“买卖型担保”关键内涵是买卖与借贷两种关系的同时成立，以买卖合同来“担保”借贷合同的履行。“买卖型担保”与物权担保存有明显差异，不宜以担保物权作为其法效果的参照和依归。

（一）误区一：超出“买卖型担保”典型特征的射程

尽管借款合同与买卖合同彼此独立，但二者存在关联，根据《民间借贷司法解释》第24条的解释路径，此种关联有两种体现：一是表现形式上，该条第1款表述为签订买卖合同以担保民间借贷合同，亦被称为“名为买房，实为借贷担保”；二是效果意思上，当事人合意将买卖合同履行与借款合同债务清偿建立联系，买卖合同履行的前提在于借款人届期无法或者无力偿还借款债务。以法律关系成立以及物权公示为区分，现有相关裁判解释路径主要分为如下类型：其一是没有充分证据证明存在借贷合同关系，仅成立买卖合同关系。具体表现为无书面借贷合同⑥，“吴俊妮案”也属于此类型。其二是仅成立借贷合同关系和买卖合同关系，商品房没有经过所有权登记或者预告登记。此以“朱俊芳案”为代表。其三是同时成立借贷合同关系和买卖合同关系，借款期限届满前房屋已办理商品房所有权移转登记、预售预告登记或预售备案⑦，“杨伟华案”为其典型。其四是同时成立借款合同关系和买卖合同关系，房屋已办理预告登记，借款期限届满后已经办理完所有权登记。其五是借贷合同关系在先设立，借款到期后，成立买卖合同关系。以所有权登记、预告登记办理为区分，存在已经办理和未办理两个子类型。此以“汤龙案”为代表。

“买卖型担保”的构成必须满足：一是存在两个法律关系，即“买卖合同”与“借贷合同”法律关系；二是一种关系相对另一种关系具有担保或保全功能，实质上具有从属性。此为该概念内涵及外延最低限度的共识，是探讨“买卖型担保”相关问题的出发点和落脚点。据此，其逻辑涵摄的类型化特征主要体现在：一是买卖与借贷合同关系均须成立，缺一不可。因此，前述第一种情形则不在此列。二是因其最显著特征在于以买卖合同担保民间借贷，因此买卖合同关系具有“担保”功能。至于是否属于债权性质“担保”，抑或是物权担保，则在所不问。上述第五种情形由于买卖合同关系成立并办理所有权移转登记在借款期限届满之后，以商品房所有权抵偿到期借款债务，得以实现借款债权，其性质属于以物抵债，而非以商品房为载体设立债法上的合同关系来担保借款债权实现，故也应排除在外。第四种情形是第三种情形的发展后果，即在满足第三种情形构成的同时，在借款期限届满后通过移转商品房所有权清偿债务，其性质也属于以物抵债。仅就担保功能而言，第四种情形当从属于第三种情形，理由在于其后的所有权移转仅仅是债的清偿表现，而不是具有债权保全或者物权担保的实际功能。据此，符合典型特征的“买卖型担保”类型仅为上述第二种情形和第三种情形，也即分为：一是仅存在借贷合同和买卖合同关系情形；二是同时成立的买卖合同通过公示情形。从检索样本看，几乎都满足前述情形高达70%。从担保功能实际发挥的效用看，前述类型又可分为具有债权保全效力型和物权公示效力型两种。据此，“买卖型担保”的内涵及外延界定清楚，由此产生的类型误区得以厘清。

（二）误区二：以担保物权效果为解释论参照和依归

之所以前述解释路径均无法证成“买卖型担保”的独立法效果，究其实质，其症结在于担保机能难以得到有效解释，现有解释路径几无例外地以担保物权为参照，考量“买卖型担保”是否存在或能够实现担保物权意义上的优先受偿功能，并以此为依归，肯定或者否定其存在独立的法效果。这在客观上其遮蔽实质法效果，“买卖型担保”性质上仅属于债权性质约定，客观上无法实现物权公示，并不能发生物权担保的优先受偿效果。一方面，当事人只是约定被担保债权未能到期履行时，担保权人请求债务人移转担保物所有权。所谓的“担保权人”仅是担保约定的债权人，担保人实质上只是担保约定的债务人，买卖合同标的物的所有权或者其他权利并没有移转给债权人②，与让与担保等非典型担保物权在所有权移转方面存在明显区别，不满足一般非典型担保物权的基础特征，因此不能以否定让与担保的价值判断的尺度与标准来衡量“买卖型担保”的价值取向。另一方面，买卖型担保不具有物权担保效力的公示途径，现实中无所有权移转登记或者担保物权设立登记，而仅仅是办理预售备案或者预告登记，其制度类似于日本担保法的假登记制度⑧，并不直接产生物权变动效力。

以物权担保效果为解释论参照和依归，解释论基础必然受到如下质疑：其一，“买卖型担保”担保机能实现的载体在于所有权移转请求权，而该请求权诉诸前述路径，难以得到合理的解释，将之与所有权现实移转相混淆，导致流押禁止以及无效虚伪意思表示的适用；其二，“买卖型担保”与典型物权担保存在实现障碍，具体表现在其自身缺乏合适的公示手段，无可避免地与物权公示原则相冲突，难以发挥担保借款债权实现的机能。其担保功能的解释呈现出逻辑上的两难，因此以担保物权效果为解释论参照和依归不可取，另觅解释路径显得必要。

三、“买卖型担保”解释的内部证成：以法律行为为依据

买卖型担保争议的症结在于，以买卖合同为解释论出发点的路径没有对担保机能作出合理诠释，加之类型区分没有在现有担保法实践中觅得合理出路，导致买卖型担保究竟具有何种效力难以认定。作为买卖型担保约定中内容的买卖合同的性质，主要存在以下考量。

（一）“买卖型担保”不应被界定为买卖合同

“买卖型担保”性质上不属于买卖合同，前述的所有路径几乎都是仅仅解释作为借款担保的买卖合同性质，即以买卖合同合意作为解释路径的逻辑起点，如此无法涵摄具有担保机能的效果意思成为其无可避免的缺陷，导致探究当事人真实意思表示的解释存在逻辑上的两难：一是根据当然解释的规则，有名买卖合同射程范围内的解释内容难以体现买卖合同的担保功能，仅仅解释为买卖合同性质必然不能全面体现和尊重当事人真实的意思表示；二是在买卖合同基础上创设条件以体现担保功能，却又难以与通谋虚伪表示、流押禁止以及物权法定、公示公信原则合理衔接。此外，通过虚伪意思表示无效否认其效果，或者搁置买卖合同关系，并未关注到问题症结所在。通谋虚伪行为的特点在于表面行为不应产生双方合意的效果，依据《德国民法典》第117条的规定，“表面行为背后隐藏他项法律行为者，该隐藏行为适应相应的规定”。因此表面行为无效，隐藏行为由于是当事人真实的意思表示，行为效力应由效力规则而定。“买卖型担保”在性质上是否属于通谋虚伪行为即便存在争论，但其是否因此而必然导致内外行为皆属无效，则值得商榷。买卖型担保属于法律规避行为，或称为“脱法行为”。其是否因规避法律而无效，取决于对法律行为要件以及该要件所涵摄法律规范的解释。因此，直接认定为买卖合同无效的解释，仅仅认定了表面行为的效力，并未对隐藏行为的真实意思表示予以评价。搁置或者忽略买卖合同的做法，则从根本上否定了当事人各自所为并且方向一致的意思表示，不符合法律行为规则，有违私法自治原则行为自由和效果自主的内容。

（二）“买卖型担保”系真实意思表示的体现

“买卖型担保”之所以难以得到合理诠释，原因在于任何一种单一解释路径均难以直观且周延地体现当事人的真实意思表示。“买卖型担保”情形，从内心效果意思角度，就出借人而言，其内心效果意思在于届期不能偿还借款时，将获得移转标的物所有权的请求，并据此主张履行房屋过户等义务，以产生类似于物权担保的效果；而对于借款人而言，其内心效果意思则在于如不能按期清偿借款，则将标的物所有权“抵押”给对方，而非直接含有移转所有权的效果意思。如此，当事人真实意思表示并非发生买卖合同的效果意思，而仅仅是借用买卖合同的形式或者是名字，因为当事人并不期望发生买受人支付价款、出卖人转让所有权的效果。从行为意思角度，当事人所为意思表示，皆属当事人意志控制范围内的内心意思，“买卖型担保”本身不存在受胁迫、欺诈以及乘人之危等情形的干预，完全可以自主、自愿地作出。从表示意思角度，当事人皆能意识到所作行为具有民法上的意义，在明示的表示行为中并没有发生误载以及错误，因此能预期行为生效后会产生约束力。因此，“买卖型担保”完全具备意思表示的要素，实属当事人真实的意思表示。［11］(P3-7)从意思表示理论角度，当事人所为“买卖型担保”的意思表示，并不包含买卖合同成立所需的移转所有权以及支付价款的效果意思，由此将之解释为买卖合同以及附条件的买卖合同，难以实现周延性的涵摄，毕竟真实意思表示不在于买卖合同本身，而只是取买卖合同之名来表示双方当事人的合意而已。不可否认的是，之所以会取买卖合同之名，原因之一在于“买卖型担保”所含意思表示难以在现有有名合同甚至是法律行为中找到渊源。从私法自治角度，是民事主体在频繁的市场交易实践中凝结出来的智慧，也是鼓励交易原则的价值体现。［12］(P68-70)

（三）“买卖型担保”约定符合法律行为生效要件

建立在真实意思表示基础之上，内部证成之进路还在于当事人的合意是否满足法律行为生效要件，这也是前述让与担保、通谋虚伪意思表示等解释路径的主要前提。法律行为的生效，旨在评价已经成立的法律行为是否符合法定的生效要件，除了主体适格之外，还需满足意思表示真实和不违反强制性规定和公共利益。在“买卖型担保”约定中，当事人的意思表示如前所述能对应一致，且真实、自由，不存在可撤销、效力待定的事由。在现有裁判路径上，最大焦点在于是否违反强制性规定和公共利益，否定“买卖型担保”的解释路径要么从流押禁止，要么从通谋虚伪意思表示等角度，在价值判断上否定其效力。对此，笔者认为存在误读之嫌，“买卖型担保”无论从当事人真实意思表示本身，还是从流押和通谋虚伪表示构成角度，都不宜通过无效制度来否定其效力。

于前者而言，流押禁止原则的适用旨在保护弱者的利益，依据物权法第186条的规范旨趣，事实判断的重要标准在于当事人于被担保债权未届期前约定，担保物所有权在债务不履行时直接归属于债权人，其性质上属于物权处分行为。而“买卖型担保”并非约定将标的物所有权直接移转给出借人，而仅仅是期待发生请求履行移转所有权的债法效果，性质上不属于物权处分行为，而是负担行为。在价值取向上，“买卖型担保”和让与担保不同，并不会发生损害债务人权益的威胁及风险，因为让与担保在债权债务关系设立之初，所有权就已经现实移转，从而实现担保债权，存在规避清算之嫌。而买卖型担保设立之初因其仅仅属于未来物，所有权首次归属或者原始取得条件并不满足，所有权根本无法实现现实移转，因而就不可能出现债权人利用强势缔约地位压榨债务人的情形。此外，从流押禁止制度基础来看，“买卖型担保”的借款人并不处于弱势地位，实践中通常为地产开发商，出借人往往为一般民事主体，开发商作为债务人，在资信财力、风险管控等方面相较于个人而言具有优势地位，不论从经济实力，还是法律合规和风险控制意识，适用流押禁止也不合制度目的。［13］(P48)因此，以否定让与担保效果因素考量买卖型担保法效果，实属不必要且不合理。

于后者，通谋虚伪意思表示如前所述，一方面在逻辑上当事人至少有一方期待所达成的合意能够在当事人之间产生约束力；另一方面“买卖型担保”在性质上不被认定为买卖合同的合意，而仅仅是旨在实现借款债权担保的合意。从意思表示角度，完全存在虚伪意思表示，仅仅是在无名合同中运用买卖合同的形式作为权利义务内容确定的形式和载体。此外，“买卖型担保”也不存在《合同法》第54条规定的无效事由，“买卖型担保”作为独立于买卖合同的合意，符合法律行为的生效要件，在效力层面并不存在障碍，可以在合同效力上得到证成。

（四）“买卖型担保”具有“担保”效果意思的性质

以符合法律行为构造为基础，“买卖型担保”合同究竟具备何种性质，殊值探讨。前述解释路径将之认定为具有买卖合同性质的约定，尽管在形式上当事人借用的是买卖合同的形式，但从约定的内容以及真实意思表示来看，并不存在买卖合同的对待给付内容，采用对买卖合同予以解释的路径探索，有叠床架屋之嫌。因此，对“买卖型担保”性质的解释，并不能囿于买卖合同本身，而应当追溯至其所约定内容的本质属性，也即应从种属关系中的上位属性或者概念来探究，而买卖合同的上位概念，也即双方法律行为或合同，似乎可以成为解释论基础。意思表示自由，是私法自治原则的核心内容，民事主体有创设合同的自由，并经过合意自主自愿地被合同“法锁”所约束。然而由于市场交易实践瞬息万变，民事行为千姿百态，现有的有名合同始终无法周延性地涵盖，因此，通过法律行为的上位诠释，是诠释新型约定的应然路径。

“买卖型担保”合同约定在借款债权届期无法清偿时，借款人履行具有买卖合同出卖人一方的交付及过户义务，于借款人言，旨在通过此约定确保获得融资借款；于出借人言，旨在通过此约定担保借款能得到清偿，以增强借款债权实现的预期。诚如《民间借贷司法解释》第24条规定揭示的那样，其本质是为借款债权提供担保，是当事人之间达成的具有担保性质的合意。但是，第24条规定失之偏颇之处有二：一是“买卖型担保”的约定并非买卖合同，仅是在外观上以买卖合同的形式体现当事人的担保合意；二是关于该约定效力未置可否，仅审理借贷法律关系，使当事人真实意思表示未得到尊重。对此，也有学者指出，其同时具备买卖、借贷、担保之事实要素，兼具债法效力和担保效力，须综合适用借贷、买卖、担保之相关规定。［1］(P240)此种综合说或者兼指说，尽管揭示了买卖合同担保与物权担保、物权公示原则存在冲突，但其实际在解释论的改进及立法论上的构建呈现出逻辑上的混乱，具体表现在于其改进及建构基础在于借贷合同关系与买卖合同关系并立或者混合。认为借贷与买卖的意思彼此独立且应受到尊重，因而债权人在履行上具有选择请求偿还债务或者履行买卖合同的权利［1］(P242)，性质上被认为选择之债，此与“朱俊芳案”的解释思路一致。尽管有助于借款债权的实现，但并立或者混合前提下的债权人履行选择反而有违当事人创设“买卖型担保”的真实意思，毕竟当事人通过买卖合同关系来担保借贷关系的履行，此二者关系并非彼此并立或者混合，而是借贷合同关系为基础法律关系，买卖合同关系所指仅从属于前者，旨在“担保”借款债权能够实现，如此为当事人设立的预期。一言以蔽之，买卖合同关系的设立是当事人基于意思自治原则成立的“担保”性约定，仅是对借贷法律关系的从属性的诠释，只不过当事人意欲发生的担保物权意义上的效果意思在现有物权担保认定中实现障碍。［14］(P48-63)

四、“买卖型担保”法效果的外部证成

赋予担保合同效力，并不意味着当事人约定的效果会当然地确定实现，其为借款担保的机能与效力仍旧存在制度障碍，其与让与担保一样，因缺乏公示手段，而无法现实获得担保物权，就特定担保物优先受偿。这也是“买卖型担保”一直并未得到立法与司法实践承认的根本所在，因为其无法现实地完成交付或者登记而无法产生公示公信的效力，不利于交易公平与安全。对此，笔者深以为然，担保合意如若缺乏公示途径，则不能赋予担保所具有的优先受偿效力。“买卖型担保”这一交易在实践中是否也会和让与担保一样，最终因缺乏公示途径的制度障碍，而无法实现法效果的外部证成呢？笔者对此却持否定态度，认为尽管不能直接实现物权担保优先受偿的法效果，但在解释论探讨实现与物权担保一样的法效果仍值得尝试。

（一）担保物权效果实现缺乏依据

在现有物权法定原则和物债两分体系之下，“买卖型担保”的“担保”功能实现的可能路径存在担保物权和债权担保或保全的解释路径两种。后者有观点认为，债权人获得的所有权属于担保性所有权与所有权保留相类似，通过所有权现实移转并变价以优先受偿，性质上为所有权移转附停止条件，认为预告登记行为虽不产生物权效力，但是债权性担保具有对世性，据此可以作为优先受偿的基础。［15］(P46)对此，在忽视前述物权登记类型的前提下，使得买卖合同加预告登记成为仅有移转所有权合理化的情形，物权担保解释路径如前述只能参照物权担保，将之解释为具有优先效力和对抗效力，而现有担保物权效果的实现缺乏载体，需重新建构预告登记的物权效力。然而通过预告登记认定担保性买卖合同的效力，实质是在立法论上赋予了预告登记的物权登记效力，既超出了解释论的探讨范畴，也会导致担保物权预告登记与担保物权本登记混淆，不应当采纳。第二种解释路径符合当事人的真实意思表示和预期，也可以克服物权担保具有的类型及内容法定的刚性缺陷，但在物债两分的既有体系之下，该尝试似乎不足以对抗由于债务人支付不能所发生的风险。

（二）实现与“担保”相同效果的可能路径

由于担保约定的债权人仅享有债法上的单纯期待，而非所言期待权［6］(P76-77)，其需要改造和克服的缺陷主要有：（1）双方当事人的意思表示并未达成标的物所有权并不能直接在价款付清时且届期借款未获清偿时自动移转的意思；（2）即便约定自动移转，在现有不动产物权登记主义前提下，不因此而直接产生物权变动的效力，债权人也因未能办理不动产登记公示而不具有标的物所有权；（3）关于债务人擅自对标的物转让或者设定担保物权情形，除《物权法》第192条本身存在的争议不能作为基础规范之外，债权人无权对抗第三人；（4）在债务人破产时，债权人的债权性质上仍属于普通债权而不享有别除权，不能主张对担保物标的物优先受偿。对此，笔者认为，“买卖型担保”不直接具备对抗效力和优先效力的法理基础，然而，并不据此否认其解释论出路，可能的解释路径在于如何实现与“担保”相同的对抗和优先效果，从而反作用于市场交易定型化，迎合市场交易实践发展需求，促进中小企业融资难融资成本高问题的解决。

“买卖型担保”“担保”功能对抗和优先效果的实现，与物权担保一样，需要同时满足两个条件：一是债务人责任财产得到保全，即债务人财产特定且不受随意处分，在未征得债权人同意前提下不发生物权变动的效力，产生对抗效果，从而使得特定的债务人财产得以保全；二是债权人能在债权范围内，就该特定财产优于普通债权人与后位担保物权人得以受偿。对此，“买卖型担保”可以具有与物权担保近乎相同的对抗和优先效果，实现其自身特有的“担保”功能。要通过预告登记制度实现“买卖型担保”法效果外部证成，需要阐释的是预告登记能否实现与物权担保相同效果。对此，存在以下表现：

第一，预告登记限制债务人处分权，实质上保全债务人的责任财产。绝大多数的“买卖型担保”，仅仅是办理预售备案或者预告登记，而没有进行所有权移转登记或者担保物权设立登记，根据《物权法》第20条第1款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》（以下简称《物权法司法解释（一）》）第2条的规定，未经预告登记的权利人同意，并不直接产生物权变动效力。由此可知，预告登记具有物权法意义上的“权利保全”效力，其具体功能表现在后位处分行为不发生物权效力。在“买卖型担保”中，在商品房设立预告登记，能够排除借款人将房屋再次进行处分，即便不设定担保，同样可以避免侵害借款债权，从而减少债务人特定责任财产发生额外风险，保障债权人具备实现所有权移转请求权实现的前提，市场交易实践中也可以通过登记行为减少债务人“高杠杆”融资的风险。如此，无需通过立法论的重构以及学理上的创设，即能够实现保全借款债权的效果。值得注意的是，这也是“买卖型担保”和让与担保相比，存在的比较优势。让与担保尽管限制了债务人对标的物的处分，但存在实质权利人（债务人）与名义权利人（债权人）的权力外观与真实不相符的问题，从而存在债权人处分标的物的风险。［16］(P3-19)相较于此，经过预告登记的买卖型担保，债权人及债务人对标的物的处分同时得到限制，无疑能更好地实现传统法概念的担保功能。

第二，具备本登记条件的借款债权，可优先于后顺位权利人受偿。尽管在国外立法实践和学理上，预告登记效力包括权利保全效力、权利顺位保全、破产保全效力，但我国立法实践仅承认权利保全效力，其立法旨趣在于防止“一房数卖”。在借款人面临多笔债务而又资不抵债时，由于预告登记制度本身并不具有优先受偿性，因此借款债权担保功能必然受到质疑。在多个债权并存的情形下，借款债权保全功能的实现，需借助于预告登记制度顺位保全效力。尽管物权法并未明确规定预告登记的顺位保全效力，但是在解释论或者法教义学视角下能对预告登记制度的顺位保全功能予以证成。基于《物权法》明确确定的权利保全效力，债务人在预告登记之后的处分行为不发生物权效力，由此在预告登记之后，即便设定了其他担保物权，也不能发生物权效力，遑论优先于借款债权受偿，如此，通过权利保全功能的推演，同样能够起到顺位保全的功效。［17］(P92-96)

然而，证成借款债权的顺位保全效果，并不能直接实现优位受偿，无法说明买卖型担保具有独立的担保法效果。对此，解释论的可能路径似乎还可以作如下诠释：经过所有权移转预告登记的不动产，在满足所有权本登记客观条件时，作为基础关系的借款关系债权人在借款债权届期未清偿前提下可以主张移转所有权的请求，通过现实的所有权归属清算实现债权，如此在顺位保全的前提下客观上实现优位受偿的效果。主要理由在于：一是“买卖型担保”的当事人约定如前述，依法成立且合法有效，符合当事人关于届期未清偿借款债权履行移转所有权的预期，应当产生当事人预期的法律效果。二是移转所有权的实现需要同时满足本登记的客观条件和借款债权届期未清偿两个前提，当事人成立买卖型担保而没有设立物权担保的客观原因在于在房屋之上设定本登记的条件无法成就⑨，在事实上欠缺担保物权设立的条件，导致设立“客观不能”，因此应当承认当事人在本登记条件成就时的处分权。换言之，买卖型担保可界定为类似于担保物权设定的预约，因为当事人的担保性约定设定了担保的预期，且经过预告登记固定了债务人特定的责任财产。三是所有权移转本登记并不当然损害其他债权人的预期，也不会产生流质的效果。在借款债权成立之前，尚未进行预告登记之前设定的担保物权，基于登记产生公示公信的效力，由于物权担保设立在先，自然具有优先性，从理性经济人的角度，出借人能够通过不动产登记查询到房屋所设负担决定是否借款，如果仍旧为之，则应属于风险自担的范畴。在借款债权届期之后，通过本登记实现所有权转移之前，可以通过归属性清算规则将超过借款债权部分的房屋价值返还。与此同时，可以在处分型清算过程中对借款协议的金额、利息等内容以及其他合同的有效性要件予以审查，以规避民间借贷监管的情形出现。

（三）“买卖型担保”法效果的具体实现

因为关乎担保功能的具体实现，“买卖型担保”法效果实现自然也属于外部证成的范畴。其法效果的具体实现分两种情形：一是借款债权得到按期清偿，二是借款债权未得到受偿。对于前者，则是请求房屋过户的约定内容不满足实现条件而不能成立，业已进行的预告登记则可通过注销而失效。关键在于后者，借款债权未得到清偿时，其保全功能如何得到实现，同样需要进行解释才能证成，笔者认为其具体路径是房屋预告登记转化为本登记，并通过清算实现借款债权。

根据现有《民间借贷司法解释》的规定，在借款债权确定不能得到清偿时，当事人之间可以达成以物抵债的协议，允许进行处分性清算，也即借款人可以用房屋来抵债，出借人需要将超过借款债权部分返还给借款人。那么，“买卖型担保”法效果同样也可以通过处分型清算得以实现，与一般的借款债权清算相比更具便捷性，当事人只需将房屋预告登记转化为本登记，然后再根据前述清算规则，将超过借款债权部分的房屋价值返还即可。［18］(P176-188)不过，在处分型清算过程中，当前司法实践对借款协议的金额、利息等内容以及其他合同的有效性要件予以审查的做法值得借鉴，避免出现有违交易公平，规避民间借贷监管的情形。此外，值得注意的是，存在侵害其他债权情形，同样可借助于合同撤销制度，维护其他债权的利益。

五、结论

“买卖型担保”普遍存在于民间借贷的实践中，但由于法律没有明确的规定，司法裁判中存在适用的分歧以及统一的难题。从解释论视角，通过法律行为制度和预告登记制度的法教义学诠释，对“买卖型担保”法效果予以证成是值得尝试的路径。其不仅有利于缓解中小企业融资难现状，也能引导民间借贷行为走向规范化和定型化。从法教义学的角度出发，对“买卖型担保”法效果予以内部证成和外部证成，认为“买卖型担保”在性质上不属于买卖合同范畴，而为担保性质约定，并通过借助于预告登记制度和处分型清算规则，能实际产生近似于物权担保的借款债权保全功能。由此，“买卖型担保”兼顾了私法自治与物权的法定。循此路径，民法典与物权编能够在意思自治与物权公示之间达到一个平衡，有利于法典体系的融洽。

注释：

①关于其性质，学理界存在“后让与担保说”“抵押权变形说”“以房抵债协议说”等多种存在分歧的认识。参见杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》（《中国法学》2013年第3期第76-77页）；董学立：《也谈“后让与担保”——与杨立新教授商榷》（《中国法学》2014年第3期第288-291页）；崔建远：《以物抵债的理论与实践》（《河北法学》2012年第3期第26-27页）；陆青：《以房抵债协议的法律分析——最高人民法院载“朱俊芳”案评释》（《法学研究》2015年第3期第80-81页）。

②参见朱俊芳与山西嘉和房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书，载《最高人民法院公报》2014年第12期。

③参见最高人民法院（2013）民提字135号民事判决书。

④参见最高人民法院（2017）最高法民终41号民事判决书。

⑤参见汤龙等诉内蒙古鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院民一终字第180号判决书，载最高人民法院指导案例第72号。

⑥参见最高人民法院（2015）民一终字第78号判决书；广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02民终194号民事判决书。

⑦因预售登记仅仅是行政行为，不具有私法上的意义，下文不予讨论。

⑧日本法上的假登记是为将来进行本登记的可能情形保全顺位，并以此警告他人的登记，其顺位、内容与本登记一致。参见（日）我妻荣：《新订物权法》，有泉享补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版第89页。

⑨在预购商品房抵押预告登记情形，本登记条件无法成就主要有三种情形：（1）开发商未能或无法办理商品房首次登记；（2）买受人未办理商品房所有权移转登记；（3）买受人拒不办理抵押本登记。买卖型担保案件主要集中于开发商破产时未能或者无法办理商品房首次登记的情形，本文探讨以此为主。