论空中空间权的所有权属性及行使

房 梁

(南京大学 法学院， 江苏 南京 210023)

空间并无一定外形,任何的物都是存在于一定空间内的，任何的物也会占据一定的空间，物与空间始终相伴。人类居于地面但上下探求，空间自然地以地表为界被分为地表、地表上部空间及地表下部空间。在相对高度较低的空间，新科技的启迪加上工业制造技术的进步，已经把我们对地表上部空间关注的视野放置到了一个可以触摸的新高度，虽然对其需求未达亟待解决的程度，但必须尽快关注这一区域，在这一广袤的空中空间里应该存在什么样的权利，会产生什么样的诉求正在逐渐显露，权力和权利交织，需要讨论和厘清。

一、 问题的产生

(一) 民用无人机等新科技产品向空中空间提出权利要求

无人机是近年来从军用转民用最快的科技产品，在我国完全掌握无人机核心技术，不断完善制造技术并对成本和售价进行严格控制后，这项新科技产品在极短时间内已经进入民用消费品领域。无人机用途很广泛，结合微型成像技术而衍生的航拍摄影、农业植保、环境监测、电力巡检，结合全球精密定位技术而衍生的邮政快递包裹投递业务，已从实验室走进日常生活。从美国亚马逊公司在全球取得首张民用无人机飞行执照，到我国新华社组建无人机新闻采编队伍，从无人机商业表演飞行秀，到国务院将民用无人机纳入新一代人工智能发展规划，短短几年，无人机为脚踏实地但渴望换个角度从空中看世界的普通民众提供了更多可能。

随着无人机技术的成熟及产品的大范围应用，它也在不断制造危险，对公共安全和个人隐私产生严重威胁，如无人机黑飞*黑飞是对无人机违法违规运行的俗称。、失控坠机等各类事故频发。除去其在公共安全领域造成的威胁，无人机对个人隐私方面可能产生的隐患也不容忽视。无人机不仅用于文化娱乐行业的影音记录，也可以进行监拍，事实上已形成灰色产业链，包括监视客户、配偶或员工，夜间偷拍，飞行骚扰等，这些行为都在侵犯人们的合法权益。无人机等新科技产品的高速发展不仅引发了关于航空管制与飞行安全的讨论，也对传统民事关系范畴内的法律规范提出新的要求，需要进行思考。

(二) 空中空间权相关法律仍是空白

新科技产品的民用化易产生权益纠纷，现阶段法律规范多集中于侵权法，但对地表上部空间的权利类型，界定权利范围及厘清权利边界上并无太多讨论。无人机及无人机飞行管制所涉及的地表上部空间权具有时代意义，随着新科技的进步，是否会出现对于传统物权类型不满足的可能？在现阶段物权体系的范畴内是否可以解释地表上部空间所存在的权利是值得省察的。遗憾的是，虽然围绕无人机的管理和空域管制的法律问题已经展开探讨，但这部分规范更多为公法所思考，其所触及的地表上部空间有关私权利的法律检讨仍是空白，呈现专业领域和民事权利研究两极分化的样态。

1. 由于战争的需求和国防科技的逐步发展，军用无人机开始作为地面防空和空中战斗的武器进入公众视野，同时开启了无人机相关法律规范的设计。初期，关于无人机法律问题的研究主要是针对军用无人机，结合国际法、国际人权法、战争法等，主要规范的内容是军用无人机在执行军事任务时是否会引发主权侵犯、军事战争等。近年来在法律上的讨论，除关注军用无人机的实际用途外，更加集中于无人机的登记使用和管理，消防减灾和救援等实际操作领域，并从政策和规章、技术参数和标准范围等体系的构建提出我国无人机管理的建议。近年来，针对无人机备案管理和制造参数审核等规范开始增多，主要散见于中国民用航空局发布的《民用无人机空中交通管理办法》《关于民用无人机管理有关问题的暂行规定》《民用无人驾驶航空器系统驾驶员管理暂行规定》《民用无人机适航管理工作会议纪要》等规章和文件，虽在全国范围内施行，但总体来看，立法层级低，且尚未形成完善的无人机法律法规体系。

2. 从民事法律方面来看，虽然无人机的普及带来了一些便利性，但关于其民事权利方面的研究还很少，实务领域多限于侵犯产生的纠纷，究其根源，还是空中空间权利性质不明确，边界模糊所导致。相反，地下空间的大规模开发利用，地下“第二城”的状态已经开始出现，各地区正加快对地下空间立法的探索和尝试，法律规范的设计已实际展开，从法律上划定权利范围，厘定边界，为司法实务提供支撑。的确，相对地下空间的开发和应用水平，地表上部空间的利用还显稚嫩，但不容忽视的是，自然科学技术的进步速度是非常快速的，自无人机进入我国人工智能发展规划后，以其应用为先导的低空开发和利用势必会非常迅速。相反，法律规范的研究和构建又具有明显的滞后性，地表上部空间的法律规范是空白的，暂时还停留在物权法第136条的寥寥数字上，平面化的土地所有权制度与立体化的开发利用空间现状逐渐脱离，亟待改善。

二、 空中空间权属性的分析

(一) 空中空间权的产生和发展

所谓空中空间权即对空中空间所享有的权利，最初是源于一个自然观念，而后总结成为准则，它是依托于土地而产生的所有权：谁人拥有土地，谁人就可以拥有上达天堂，下至地狱的所有。这个准则被认为是“有关产权的法律起点”。通常自然观念可追溯的历史非常久远，但形成准则需要人类社会的洗练，这条准则总结自13世纪意大利学者阿克修斯(Accursius)，其子通过为国王爱德华一世讲授法律而将该思想流传至英国，继而传入美国。在罗马法系中，传统的土地所有权表达更为精炼：“上至天寰，下及地心”。同样，普通法系中也有格言：“To whomsoever the soil belongs, he owns also to the sky and the depth”。虽迄今为止，人类对于土地的利用也未至于此，但表达的所有权边界却可见一斑。随着社会的发展，人们逐渐离开农地走进城镇，出于城市规划的必然要求，各国法律对于土地所有权的上下空间包括地表、空中及地下三者，都作了不同程度的限定。

对于空中空间权的范围在法律的观念上已经深入人心，这项权利的形成却依赖于普通法系国家的判例。第一次在法律中明确表述对空中空间的所有权，是1587年英国判例波利诉波普案(Bury v. Pope)[1]，案件中一方当事人的建筑物阻挡了另一方当事人家中的自然采光，由于当时并没有“获得光照”这一权利，所以法院判令被诉的建筑物合法，并未侵犯另一方当事人权益，原因是“土地所有者拥有土地全部的上空”。这一判令理由在1870年的科比特诉希尔案(Corbett v. Hill)中重申。但在1891年美国俄勒冈州的一起判例中，作为案件标的物的房屋被大火毁损，导致最终判决所有权消灭，从而否定了权利人的空中空间所有权，直到几十年后才由衣阿华州的裁判变更：“占有空间的权利是与地表所有权分别独立的权利”。实际在更早期的1906年，纽约高等法院通过裁判明确：“土地的上部空间是与土地相同的不动产”。进入20世纪后，随着建筑物上部空间的加速利用，更多有关空中空间权的案件出现，例如“纽约中央火车站上空租赁案”“美国鸡农起诉军用机超低空飞行侵权案”等等，1927年美国伊利诺伊州出台了第一部有关铁路上部空间转让租赁的州法律，1938年美国新泽西州进行了相同的立法。1973年，美国俄克拉荷马州制定了世界第一部有关空间权的单行法律《Oklanhoma Air Space Act》(《俄克拉荷马州空间法》)，这部法律对空中空间的定义、空中空间的权利与权力、空中空间的区分、空中空间的开发利用和规划等进行了规范。

根据该法的规定，空中空间是自地表扩张至上方空间的不动产，在被分离和转让前，它是下方地表所有权人的财产。如果行政机关或私人需要实现其权力、权利或义务，可以以一切几何形状区划空中空间，州及其行政机关、港湾管理委员会等可以与私人等协商共同开发和综合利用空中空间。美国最早阐明这个内容，可能是因为他总是修建摩天大楼的缘故。

在大陆法系范围内，空间权的沿革和规范也不尽相同，且与土地紧密相连，德国关于空间权的立法曾出现在《德国民法典》物权编第四章地上权部分：土地若设地上权，则因设此权而享权利者，可享在此土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利[2]251。此条文所表述的空间权并非现在通常理解的空间权，其实质内涵为地上权。为了解决生活中不断发生的空间权纠纷，1919年德国颁布了《关于地上权的命令》，进一步规范了有关空间权的制度。在日本，19世纪的民法典中也没有包含空间权的内容，直到20世纪50年代，由于土地地表资源开始逐渐匮乏，立体地开发利用土地成为未来城市规划发展的方向，空间权的法律制度才被重视，在法学界研讨“借地借家法的改正问题”时，有学者认为地表以下和空中应该被拟定为新的权利客体，增设借地权，这项权利与传统的地表借地权尚有区别，在1966年日本民法典修订时采取“附加”的方式，在地上权一章的第269条之二增设了空间权的内容，从而最终确立了空间权。20世纪80年代起，日本考察和研究了美国空中权(Air Right)的理论和实践后，比较了美国的TDR制度和本国的空中权、容积率转移相关的制度，审视了如何深度利用城市上空空间以及通过容积率缓和制度刺激城市建设活力等问题。“让建筑物与土地相分离而存在的观念，实为划时代的构想”，因此当时有学者即称之为空间所有权[3]183。

回看空间权出现到明确的历史，可以发现，这项权利在人类社会最初的权利观念体系中就已存在，紧紧伴随着社会经济发展、城市规划和对民事权利的拓展初现雏形，在土地资源日趋紧张，建筑和科技应用达到一定高度后，空间有效利用得以实现的时候开始确立。无论是英美法国家还是大陆法国家，都在以不同的形式对这种权利样态做着同样方向的解释和规范，尽管中间也经历了否定和重新认识的过程。

(二) 空中空间权是一项单独存在的所有权

1. 在明确空中空间权是所有权之前，先要解释空中空间权的概念。在通常的法律语境中所谓的空中空间权起源于英语“Air Space Right”或“Air Right”，意思是“空中的空间权利”。从物理层面不难理解什么是空中，但是由空中的空间所衍生而来的法律范围和范围内的权利就并不清晰了。学术界从不同角度提出过不同的认识，第一种观点认为，对土地的地表上下垂直性所有与利用的不动产法称为“土地法”,对地表的上部横切区分空间水平断层的所有与利用的不动产法称为“空中法”。对地表的上下垂直性的所有或利用,是土地所有权或土地利用权的内容；对地表的上部横切之区分空间的水平所有和利用,属于空中的内容。第二种观点认为，空中空间权是指将土地在一定高度予以水平分割，规定其上下范围，以该范围为客体所成立的不动产权，这是从空中空间权客体的角度进行阐释。第三种观点认为，空中空间权即是空中地上权，这是以空中空间权和地中权的相分离为前提，并认为空中空间权在实践中的应用较地中权要广泛得多。所谓空中空间权是土地上部未利用空间的一部分或全部，与其下部的土地地表分离出来而作为单独的权利客体，且不移转其物理位置，而由他人以所有建筑物及其他工作物为目的加以利用的权利，这种观点显然是侧重于从地上权的角度来描述空中空间权，它强调作为空中空间权客体的空间，是与其下的土地地表分离出来的空间，这一点十分重要。因为，如果空中空间不与地表相分离而被权利人所有和利用，则是对土地的所有和利用，应属土地法调整的范围。第四种认为空中空间权是一个权利体系的集合，这个权利束是由空中空间所有权、空中空间使用权、空中空间役权等多种权利组合而成，是一个全新的物权内容，是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象概括[4]。

2. 空中空间权是一种所有权。(1) 所有权是一种典型的物权，或是物权的原型[5]109。根据物权法的论述，所有权是指对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。这种权利是对自有物的全面支配，这种支配包含了占有、使用、收益和处分的全部权能，并可以排除他人干涉，同时这种权利在任何文明社会的内部也会受到法律的限制，因为所有权从未是一个不负义务且不受限制的权利[5]109。

(2) 对于空中空间权是否为所有权，有否定说和肯定说两种观点。否定说认为空中空间所有权是在学术研究中所创设出来的概念，此观点的逻辑起点是地表上部空间无法脱离土地而独立存在，仅仅是土地的自然上下延伸而已，即土地所有人当然地享有空中空间所有权，这才符合一物一权原则。而与一物一权原则发生冲突的是：一人对土地地表享有所有权与另一人对同一地表的上部空间享有所有权并存的情况。无论空中空间权为谁所享有，如土地的所有权人、使用权人甚至第三人，都应该表现为权利人对这一土地地表上部一定范围内空间的支配和利用，但如果权利人并非这一土地的所有者，则不可以取得空中空间的所有权，上述的支配和利用与所有权并行不悖。换言之，空中空间所有权为土地所有权所吸收，只能由土地所有人享有，而不能脱离于土地所有权而单独存在或由他人享有。同时，讨论权利性质必须放置于一国的法律体系内进行讨论，根据我国宪法的规定，自然资源属于国家所有，城市土地也为国家所有，虽有部分土地归集体所有，但国家为了公共利益的需要，可以依法进行征收或征用并给予补偿，从这个角度看土地所有权的主体是集中化的。所以，公有制决定了我国不存在私人土地，不可能从私人所有的土地中获得某种纯粹的空中空间所有权，不存在创设和流转空中空间所有权的情况。国家或集体才有可能成为所谓空中空间所有权的主体，土地地表上部空间所包含的各项资源和权利都只是依赖于土地所产生，它们都是土地权利当然的附属内容。空中空间所有权与土地所有权只是所处位置有细微差别而构建的权利名称，实际为同一概念，它应该是完全被土地所有权所容纳的，在物权法定的框架内没有讨论的必要和意义。围绕地表上部空间权利的探讨是建立在如何利用空间这个范畴内的，即讨论空中空间权实质是讨论空中利用权。

持肯定说观点的学者引用域外法律的规定加以论证，如日本和德国已越发重视并研究空间的所有权理论。此观点认为空中空间权是所有权，非定限物权，并用反证的解释方法以说明：地上权为定限物权，地上权无法在他人已设立的地上权上叠加设立，但可以在他人所有的空中空间中设立，如此不存疑虑则反证空中空间权应为他人所有权，否则地上权无法设立。更为重要的是，传统法理中基于“土地所有权必然及于上下”而得出的土地所有权，已经产生了所有权平面化的束缚，其实，地表及其上下并非仅有一个所有权，如何理解并构建所有权形态，应由历史、科技、观念、立法技术和社会发展的必要性所共同决定，而不能仅依托于土地平面化所有权产生。这在不同国家，不同历史时期的法律演进有很好的印证。我国台湾地区借由土地法第15条第2款：“附着于土地之矿，不因土地所有权之取得而成为私有。”将土地之下空间内的一部分“产权”与土地所有权进行剥离，使得虽然土地为私人所有，但这种所有并不能及于土地之下的一切。同理，在技术已达相当程度时，土地与地表上部的空中空间具有实际可分割性，当然的对于这部分空中空间可以间隔区分，进行使用权的分层设置等等，立体化的处分所有权。结合设计规划，平面间隔区分建筑物或是垂直区分土地所有权，在基本性质上，可谓大同小异[6]。

(3) 空中空间权可以成为一项单独所有权的阐释。上面提及的两种学说，争论的实质是三个有关空中空间所有权是否存在和权利边界的问题：第一个问题是空中空间所有权的客体是否为物权法中所说的“物”；第二个问题是空中空间所有权是否突破了“一物一权原则”；第三个问题是空中空间所有权是否有单独存在的需要。对于第一个问题，法律语境中物权的客体是物，这个物的形态可以是有体物也可以是自然力、虚拟的财产或者权利等无体物，但是无论以何种形态表现，都必须满足三个特征：非人格性、有可支配性和有价值性。这里进行简单阐释，首先，地表上部空间并非人格的内容，此点毋庸置疑；其次，物只有可被人所控制和支配，才能够成为物权的客体，即使这种物包含资源，带来利益，但若只可观而不可取，它也不能够成为物权的客体；最后，物只有在满足了人的物质利益和精神需求时才有所谓的价值，这种价值应该可以用经济价值来表现，需要强调的是，这里的经济价值并非必须用劳动来创造，自然界所蕴含的可以被利用和转化成经济价值的各种能源和能量，都可以被理解成有价值性，换言之，即便可以被支配和控制，但是没有价值的物，也不是物权客体所容纳的物。从物所表征的三个性质来看，地表上部空间这样一片领域，自然是物的一种，其中蕴含着巨大的自然能源，这种能源随着自然理论科学和新科技的高速发展和普及，正在迅速地被应用到生活生产的诸多方面，例如风力发电、空气能压缩动力设备、太阳能飞行器等等。

伴随着经济社会的发展，立法和释法技术的进步，第二和第三个问题的核心已经在逐步变化，不再成为空中空间所有权单独存在的障碍。换言之，空中空间所有权是否可以单独存在，完全取决于经济社会的需求、社会观念的认可和立法技术的运行。

物权理论有悠久的历史，所有权的法律观念根植于农耕和游牧的时代，农业社会较低的生产和科学技术水平可以满足当时社会发展的需求，土地的使用范围仅以地表为核心，从地表向上下自然延伸到人力所能及的范围已然足够，不可能也不需要向空中和地下更深的地方索要权利。但随着城镇化进程的加快，人口日益集中，工业革命和建筑技术突飞猛进，为人类社会向空中和地下延伸发展提供了真实的可能，同时人们思想的扩张也有了这样一种强烈的愿望，立体的规范所有权，把空中空间所有权从土地的平面所有权里分割出来，这是社会发展必要性的体现，新科技已经逐步具备实现的可能。

从立法层面上看，两个已存在的立法方向为空中空间所有权的独立奠定了基础：第一是我国已有的矿产资源的立法；二是正在开展的地下空间权的立法。对于前者，根据我国矿产资源法第三条之规定，地下矿藏归国家所有，不因土地归属主体的改变而改变，即归属于集体所有的土地，矿藏所占据空间是客观存在的，对于矿产资源所有权与土地所有权的剥离实际表明地表与地下空间可以予以分离；对于后者，基于不动产登记制度的深入和登记技术的提升，地下空间所形成的所有权认定和登记正在以立法的形式予以明确。全国多个地方性法规开始对地下空间建筑物、构筑物所有权进行登记，尤其以车位、车库及人防工程建筑物为重，虽然这种所有权是以建筑物区分所有权，但亦是客观上承认了地下空间所有权的独立存在[注]参见《上海市地下空间规划建设条例》第28条；《芜湖市市区地下空间建设用地使用权利用和房地产登记实施细则》第10、14、15、17条；《南昌市城市地下空间建筑物登记暂行办法》第5、6、7、8、9条；《江苏省不动产登记条例(草案)》第42、44条等。。近一年来，部分地区已在政府规章中开始使用“城市地下空间所有权人”的表述来规范地下空间所有权人的权利和义务[注]《成都市城市地下空间开发利用管理办法(试行)》第36、37、38、41、42条中均使用“城市地下空间所有权人”的表述，进一步说明了立法者对空间所有权的理解。，从地方的尝试到全国范围的施行是否是未来趋势，值得思考。对土地进行分层明确所有不是能与不能的问题，而是法律认不认可以及法技术怎样运作的问题。从法律认可的角度看，笔者认为，既然土地分层明确所有已有矿藏归属的立法先例，那么这种具有独立支配价值的空间，只要确定其上下范围，并通过法技术的运作，在公示登记上明确其方法，那么，空中空间所有权是完全可以认可其单独存在的。至于其独立后是否与一物一权主义的理念相冲突，同样是基于我国的物权制度在社会观念上契合和认可的问题。那种认为空间所有权只是基于土地所有权的自然延伸，实际上是土地所有权平面化时代的理解，在立体开发利用土地的空间法时代需要更新。

综上，笔者认为空中空间权是一项客观存在的所有权，准确地说它是以土地地表上部的一定空间范围为客体的不动产所有权。在自然科学的高速发展和新科技产品快速更迭的双重促进下，平面土地法正在走进立体空间法的领域，基于土地产生所有权再衍生出其他相关权利，只在特定时空条件下具有历史的合理性，如何将目光投向未来，克服法律规范的滞后性是一个历久弥新的问题。

三、 空中空间权的行使需要公私法协同合作

空中空间权使所有权具有强大的权能，在地表上空这样一个立体的横切空间到地表之间会存在普通的地上权，空中空间权和普通的地上权可能会存在冲突，这种冲突表现在空中空间所有权始终存在，而普通地上权的得丧变更会随着时间发生变化，新设立的地上权势必挤压空中空间权，这种挤压是全方位的，包括物理层面的和法律权益的。当然，当地上权消灭，空中空间权范围也会随之下沉，所以这种冲突是动态的。如上文所述，随着新科技的发展，地表上部空间所蕴含的能量、自然资源，正在被逐步地开发和利用，因此空中空间权拥有了显著的财产权特征，这种财产权的所有者依然为国家或集体，它们行使空中空间权所关涉的利益也非常广泛，如保护公共利益，保护自然环境和促进经济发展等，它们的实现显然需要借助公权力才能实现，与之相对的普通地上权，如建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权和地役权，又通常与私权利关联更甚，距公权力更远。那么，空中空间权的行使很容易出现侵犯地上权人的情况，这种侵犯的产生根本原因是空中空间权与地上权之间的边界模糊，无法清晰划定。

明晰空中空间权与地上权的界限是空中空间权实现并发挥效用的基础，也是保护地上权人合法权益的基础。明确界限的实质是寻求空中空间权行使层面自由与限制之间的平衡，现阶段以公权力为主导，但不应排斥私权利的合理诉求。

第一，空中空间权的行使需要有限的自由和适度的限制。首先需要强调一个概念，即财产，所谓财产，并无准确定义，因为这个像变色龙一样的词的意思随着时间和空间不断变化[7]5。法律上通常对于财产的理解是指人和资源之间的关系，财产权是财产于法律上体现出来的权利，是财产的所有者在法律的框架内拥有占有、使用、收益和处分财产的权利，这种权利是绝对的、自由的和排他的。从这个意义上说，空中空间权是对地表上部空间的所有，这个空间里的能源、物质、已知或未知的能量都归属于空中空间权的所有者，空中空间所包含的内容是否为有体物需要探讨，在生产力较低的时代，人们无法支配，但是从新科技的飞速发展和越来越高的利用率可见，空中空间所包含的多数内容都进入到可以支配的物的范畴，成了可以用价值衡量的财产，那么地表上部空间的所有者拥有的就是财产权，更准确地说是财产的所有权。

物权法是财产的基本法，财产中尤以不动产财产为重，空中空间权是否为不动产财产权并非本文需要讨论的内容，但以未来视域观之，毫无疑问。地表上部空间所承载的社会责任和经济功能不可谓不多，特别是在新科技产品日渐普及化的促进下，它会逐步具有接近于土地等不动产财产的法律地位，地表上部空间的资源需要加以开发和利用，创造出可以为人们拥有和支配的价值，这种价值应该可以自由地流动，自由的流动又可以使资源得以再次分配和利用，达到促进经济增长、提高人们生活水平的目的。如果忽略空中空间权所包含的财产价值，不允许充分使用这种权利，那么就不会有与之匹配的科学技术的进步，它也就不能创造出更多财富，空中空间权行使的自由是促进和维护价值的保证。

作为一项财产的所有权，空中空间权的行使也需要有所限制。首先，它具有稀缺性，地表上部空间虽然范围很大，可称广袤，但已被开发的和可供使用的范围在一定时期内是相对恒定的，不会出现巨大波动，而人们对空中空间的需求在不断上升，彼此矛盾始终存在。其次，从法经济学的角度看，经济与环境的协调可持续发展需要对财产权进行适度限制，土地是自然资源的载体，空中空间亦然，经济的高速发展带来了污染物的大量排放，这些污染物最终会弥漫在空中。环境学说的研究明确了空气污染、光污染可能导致的严重后果，这些由经济发展带来的负效用也正在制约着经济的发展，经济与环境如何协调可持续的发展是近两个世纪人们一直关注的话题。最后，空中空间权与普通的地上权具有天然的连接性，从物理层面上具有不可分性，无论是“上至天寰，下至地心”的法谚，还是一部分国家对私人空中所有权高度的精确定位，都只是局限于一个理论层面的划分，回归现实，并无法时刻明晰期间的边界，我们认为只有在法律的语境里给予空中空间权行使适度地限制，防止行使的恣意导致轻易地损害人们的合法权益才是划分边界的意义。

制定法律的目的是促进和保护自由，自由可以创造更多的机会，激发更多的可能，但是在自由中也必须给予适度的限制。法律既不能僵硬地成为限制人们的强制性规范，也不能无视过度自由带来的权利滥用，限制和自由始终是矛盾和统一的，空中空间权中包含的财产性使其被赋予了相当的社会功能和社会责任，必须遵守有限的自由和适度的限制，给予空中空间权以极大的定力来发挥它的效用。这里所说的自由与限制是相对的，随着时空变化而不断转换，现实中不可以给予空中空间权的所有者以绝对的财产权，财产权的绝对化会导致社会的解体。

第二，现阶段空中空间权的行使以公权力为主导符合国家与财产权理论。从我国宪法、物权法以及行政法的体系观察，国家所有的物权内容，均由政府代表国家行使所有权，例如政府可以设立土地承包经营权，设置土地承包经营权的用途，并进行管理。政府是国家拥有财产的代表者与直接管理者，这种代表权和管理权的行使须假手于公权力才能实现，政府行使公权如同公民行使私权一样，是自然和固有的。在关于国家理论和财产权的关系上，主要有三种不同的学说，包括了社会契约论、国家掠夺论和暴力潜能分配理论。社会契约论是指公民选择政府这一管理形式的同时实际上已经授予了政府管理社会的权力，即社会契约产生了公权。社会契约论的思想成为西方近代社会公权与私权关系确立的基础。人们缔结社会契约，毫无保留地把他的全部自然权利让渡给政府，政府就有义务保护人们所有的权利。国家掠夺论是指国家为某一集团或阶级的代理者，它的作用是代表该集团或阶级的利益向其他集团或阶级的成员榨取收入。掠夺性的国家将界定一套产权，使权力集团的收益最大化，并无视它对社会整体福利的影响，即这种产权制度对某一种权力集团是有益的，但并不能促进整个社会效率的提高，从长期来看，这必然演变成无效率的财产权。暴力潜能分配论是经济学家诺斯提出的，他将契约论和掠夺论统一起来进行新的论述，此学说认为从理论推演的角度看，国家带有“契约”和“掠夺”的双重属性，最终会形成暴力潜能分配，若暴力潜能在公民之间进行平等分配，便产生契约性的国家，若这样的分配是不平等的，便产生了掠夺性的国家，由此出现统治者和被统治者，即掠夺者和被掠夺者。这些学说从学理抑或实践上都有深刻的历史根基，试图解构的都是国家理论和财产权之间的关系，无论哪一种学说放置于法律的语境里进行解读，都会产生一种情况：公权力在行使的过程中，无法避免的会与财产权相关联，随时可能对公民私有财产进行限制甚至剥夺，从这个角度上看与上文所述需要寻求一种自由和限制间的平衡无异。对于空中空间权的行使就存在这样的矛盾和风险，空中空间权的行使是对国家财产资源的分配和利用，这种行使的价值目标应该是最大限度地满足国家的发展，满足公民的物质生活，提高公民福祉。国家行使所有权，只能理解为公权的行使，从具体执行、实际操作的意义上去认识，“必须被理解为日常管理职能，而不是基本决策职能”[8]。

空中空间权的行使方式主要包括空中管理权和空中利用权，空中管理权属于典型的行政权力，而空中利用权除政府外，私主体亦能享有，但相较两者的使用能力，这种利用多为国家或集体行使，属于公权力的范畴，私主体的利用属于低层次和低覆盖的，如用无人机进行航拍。显然空中空间权的行使方式体现出了很强的公权性，而强制性乃是其基本的特征，如哈耶克所言，“作为公权力的行政权力与强制这一基本特征的确常常紧密地勾连在一起”。因此，空中空间权的行使多采用控制——命令的公法方式当无疑问，这不仅于理论层是对强制性特征的贯彻和延伸，而且于实践层面亦具有其存在的正当性诉求。

第三，公权力是空中空间权行使的主导符合现状，但不应排斥私权利的合理诉求。空中空间权的行使借助于公法实现和调整是现状并且是可以接受的，以无人机为例，笔者通过关键词：无人机、法规、规章等，在中国民用航空局及各省人大常委会官方网站进行检索，截止时间至2018年10月31日，共检索出67份规章、地方性法规和政策性文件。

由于检索数据量有限，不能窥其全貌，但从立法的层级上看，没有法律和行政法规，主要局限于部门规章和各省、市制定的地方性法规或政策性文件，约束的范围和区域比较有限，从制定的内容上看，主要是对无人机飞行器的监管及禁飞区、禁飞时间段的设定，从发布的数量以及时间序列的分布看，法规和政策都呈显著的上升态势。作为比较，笔者对亚洲8个国家和地区、欧洲14个国家、北美洲和大洋洲的4个国家所制定的关于无人机监管以及禁飞区设定的法律法规和政策进行了检索，其中21个国家和地区相关的法规和政策是由国家交通管理部门制定的，在州、郡内的政府会制定更为严格的法规进行限制，从国家一级的法律到地方一级的政策是成体系的。

国家制定了一系列的规范来行使空中空间权，但公权力的行使所保护的利益往往与私权利的合理诉求出现竞合，这种竞合需要两者之间动态的调整，进行互动。在面对竞合内容均符合双方利益的前提下，公权应当把权力行使内容的一部分交于私权去实现，这种分割既可以降低公权的行使成本也可以有效利用私权的高运行效率。同样，当私权利的合理诉求通过内部扩张而无法得到满足时，必须让公权力进入内部进行协调，并从外部予以回应。现在，空中空间权的行使主要借助于公权力，从新科技发展的进程以及立法技术和法律观念对于空中空间理解的不适来看，都是符合现阶段实际情况的，但是不可笃定地认为这种以公权力行使和公法调整法律关系的方式理应独占整个空中空间权行使的全过程。换言之，空中空间权在行使层面借助于公法的优势和缺点同样显著，假手于公法实现全部目的，是基于所有权者的权能、科技水平、立法技术和法律观念的局限所致，这些都不应成为排斥私权利合理诉求的理由。新科技产品消费的平民化使得私权利向空中空间蔓延，如何加强公权力和私权利之间的互动，如何通过互动将私法逐步嵌入空中空间权行使的规范结构中去，实现公法和私法相互协同，寻求空中空间权的自由与限制间的平衡，是新科技开启高效利用地表上部空间和空中空间权规范行使的必然路径。

四、 明确空中空间权具有现实意义

空间的立体化开发和利用开始改变平面化土地所有权的架构，为避免法律滞后，需要将关注目光前移。承认空中空间所有权的单独存在并不会产生它归个人所有的困惑，这是两个不同层面的法律问题。我国实行土地公有制，就土地而言，只能归国家所有或集体所有，基于我国法律关于所有权的规定，空中空间所有权是一项单独的所有权，同样仅为国家或集体所有。土地所有权和空中空间权的分离不会受到国家或集体所有权范围的困扰。国家可以依据空中空间权的所有权属性把地表上部空间单独分离进行与地表不同的使用与处分。

现阶段，城镇规划和基础建设已经向空中空间索要权利，例如高架桥、高铁等，这些设施所经线路漫长，必然会利用到不同性质的土地，同时使用国有和集体土地的上部空间，而这些设施会产生噪音、高度压抑等问题，导致出现下部土地价值贬损甚至无法使用的情况，在排除征收和征用的前提下，亦会形成准征收的可能性，之所以还未产生比较大的矛盾，是因为准征收还局限于学术研究的阶段，司法实务界未正式加以承认[9]186，空中空间的开发利用与国家发展和城镇规划息息相关，我国可以结合未来城镇规划实际，确定空中空间的利用[10]。空中空间权为所有权，集体土地及上部空中空间可分层所有，需要利用集体土地的空中空间进行公共建设时，国家可以只征收或征用集体土地的空中空间，不需要为使用上部空间而征收集体土地的全部，也避免现在实际使用集体土地上部空间，但不进行征收或征用造成的权利侵害。在打破公私法泾渭分明的迷思下，规范空中空间权的行使，避免“纯粹公权”和“纯粹私权”所带来的权利桎梏，还原空中空间所有权的全貌，实现它负载的社会功能，为保护集体土地的所有权，激活集体土地活力，立体和高效地利用土地开辟了新的道路，在新时代中国特色土地管理体制构建、民法典编纂和空间规划立法的背景下，具有现实意义。