犯罪构成“殊途同归论”批判

马光远

犯罪构成理论体系之争硝烟未散，激烈论争之后，如何善后与收场成了未竟事宜，故仍有继续讨论的必要。显然，在犯罪构成理论体系的论辩中，阶层式犯罪论逐步取得了话语权上的优势，而传统四要件理论一家独大的局面则被打破。面对体系化程度更佳、评价层次更丰富、形式和实质判断结合得更完整的阶层式犯罪论的大举进攻，传统四要件理论疲态尽显，而难以招架。由于四要件理论在犯罪构成理论体系性、逻辑性的形而上论辩中落败，部分学者提出了四要件具有“现实合理性”的观点，来为四要件理论作“最后辩护”，或将之作为维护四要件理论的重要论据之一。其具体观点可归纳如下：三阶层和四要件体系内的诸要件之间大体上存在一一对应关系；三阶层和四要件不过是体系内诸要件排列方式上的区别；三阶层和四要件对实际案件的最终处理往往并无太大区别，故二者可谓“殊途同归”。(1)参见储槐植、高维俭：“犯罪构成比较略论”，载《现代法学》2009年第6期，第91页；陈忠林：“现行犯罪构成理论共性比较”，载《现代法学》2010年第1期，第160～162页；高铭暄：“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，载《中国法学》2009年第2期，第5～6页。此外，由于我国理论和实务界对四要件理论的运用更为熟悉、更加习惯，且四要件体系承载了我国的本土法律文化，因而承袭四要件理论具有“现实合理性”，对四要件理论应在坚持的基础上加以改良，而不宜改弦更张。(2)参见储槐植、高维俭：“犯罪构成比较略论”，载《现代法学》2009年第6期，第91页；高铭暄：“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，载《中国法学》2009年第2期，第5～6页。认同“殊途同归论”的学者未必认同“现实合理说”，但“现实合理说”的论者往往认同“殊途同归论”。可见，“殊途同归论”是“现实合理说”的立论前提，但“殊途同归”仅仅是基于司法实践而产生的经验性、情绪性的主观感受，且其看待犯罪构成理论所持的是形而下的“唯工具论”立场，故往往伴随着对阶层式犯罪构成理论“唯体系论”的指责。(3)参见黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，载《法学研究》2006年第1期，第42～44页。从根本上看，“殊途同归论”、“现实合理说”的谬误之处在于其误解了犯罪构成理论的功能定位，忽略了犯罪构成理论的评价性或说理性功能蕴含，从而盲目地排斥犯罪构成理论形而上的体系化追求，并将犯罪构成理论体系之争引向个案生活事实层面的对比，进而陷入了形而下的实然泥淖；更何况，即便仅将论证的视域限于两大犯罪构成理论的操作性对比，由于犯罪构成的评价方式各奔“殊途”，其个案结论也不可能做到生活事实上的“同归”。

一、犯罪构成理论的评价性殊途

犯罪构成理论体系的功能不应耽溺于“唯工具论”立场，而忽视其评价与说理的功能。

(一)所谓评价性功能

置于功能主义的进路下，所谓犯罪构成理论的功能，即犯罪构成理论“用处何在”。在描述阶层式犯罪论体系的优点时，罗克辛曾作出如下归纳：阶层式犯罪论具有检验个案、精简条文、适用简便和形成规范的优点。(4)转引自许玉秀：“犯罪阶层理论(上)”，载《台湾本土法学杂志》1999年第2期，第13～14页。事实上，虽然罗克辛强调的仅是阶层式犯罪论的体系性优势，但考虑到犯罪构成理论共同的体系化追求，我们完全可将这四个“优点”挪用至一般意义上的“犯罪构成理论”，以作为其应有的功能追求。但是，稍加留意便不难发现，罗克辛所列举的几个“优点”有其具体语境，那就是停留在法律适用的操作性层面上，而不涉及犯罪构成理论对行为的评价或说理作用。由于刑法是实体意义上的评价准则，其自我定位更应是刑事司法实践活动的中心“量表”，而非自我矮化为刑事司法活动的工具性存在。无疑，在不同犯罪构成理论体系的比较中，操作的便捷与否似乎是评价各犯罪构成理论体系最直观的指标，但是，在操作性之外，犯罪构成理论还有其评价或说理意义上的价值前提尚待挖掘。

我国已有学者强调：犯罪构成理论体系应有其价值前提的设定，而非司法运作中单纯的操作规程；犯罪构成理论体系的价值前提可概括为“法的实务操作性”和“法的实质安定性”。(5)参见李洁：“中国通论犯罪构成理论体系评判”，载《法律科学》2008年第2期，第72～74页。对实务操作性的强调已无需赘言，我认为：“法的实质安定性”即深究犯罪构成理论的评价内涵、说理价值，而此价值内涵恰恰被忽略。换言之，“法的实质安定性”即通过体系化的流程式判断，抵抗司法裁判者的思维惯性，因为若缺少体系和流程，裁判者的经验性差别易导致法的不安定。(6)参见李洁：“中国通论犯罪构成理论体系评判”，载《法律科学》2008年第2期，第73页。反向理解，若放任思维惯性及出于经验的不完全推理，那么裁判者误解法律内容、司法判断的偏差便不可避免。(7)参见李洁：“中国通论犯罪构成理论体系评判”，载《法律科学》2008年第2期，第73页。此处对“思维习惯”、“误解”的描述恰好对应了法律三段论推理之“前见”。基于此，我们可对“法的实质安定性”价值作进一步的深化和概括：“法的实质安定性”要求犯罪构成理论体系将非理性排除和将前见证成作为规范司法三段论推理的重要功能。(8)参见李洁、王志远：“前见的证成与修正：传统定罪思维之超越——兼论犯罪构成理论模式之选择”，载《政治与法律》2008年第6期，第108～110页。如此，“法的实质安定性”在另一层面上成为犯罪构成理论能否合逻辑地评价个案的功能取向，且“法的实质安定性”反映了个案判断结论能否通过犯罪构成理论体系的流程式检验而更易被接受。在此意义上，犯罪构成理论“法的实质安定性”功能即犯罪构成理论的评价性或说理性功能。

试举一例(案例1)：13岁的甲故意杀害乙。若以传统四要件理论为据，行为人不具有刑事责任能力，因而不符合故意杀人罪的主体要件，所以甲的行为不具有刑事违法性；若以阶层式犯罪构成理论为准，则甲的行为已充足故意杀人罪的构成要件该当性，且具有刑事违法性，但因13岁的甲没有刑事责任能力，而不予追究其刑事责任。相比之下，虽然在生活事实上，两者依相同的刑法条文对13岁的甲作出了完全相同的处理，但对其法律事实的评价及出罪过程的说理却呈现出迥异的内涵，这便是犯罪构成理论评价意义上的功能差别。

总之，比较犯罪构成理论的操作性与评价性功能，我们能够归纳出犯罪构成理论功能的层次性：在无涉价值的技术层面上，犯罪构成理论提供体系化的操作流程和逻辑严密的司法思维工具，其呼应的正是实然的、工具的、形而下的“用处”；上升到价值层面，犯罪构成理论提供对抗前见、说理严谨的理性化模型，其对应的是应然的、评价意义的、形而上的“用处”。换言之，前者强调犯罪构成理论应当是“容易上手的”、“好用的”，后者则强调依犯罪构成理论对行为的评价结论是“对的”、“易于接受的”。犯罪构成理论“对抗前见”的功能意义即让个案结论更具说服力，而前见对抗与非理性排除的根本价值则回归到了个案结论的可接受性，故四要件体系具有“现实合理性”的观点隐含了对此评价性或说理性功能的忽视，而将实然的、工具的、形而下的“用处”作为衡量犯罪构成理论功能的唯一标准，从而偏重于强调不同犯罪构成理论下的个案结论在生活事实上的相同。

(二)评价性功能实现

犯罪构成理论具有评价性功能。犯罪构成理论的评价性功能指向个案判断结论的可接受性，而判断结论的可接受程度则依赖于判断流程的说理是否充分。法理学者认为，法律的说理遵循“理由(论证)优先于结论”、“形式优先于实质”、“复杂优先于简约”的要义，(9)参见舒国滢主编：《法理学导论》，北京大学出版社2012年版，第9～10页；郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2015年版，第3～4页。而唯有按照以上准则才能赋予个案结论以坚实的说理基础。我认为，“论证与结论”、“形式与实质”、“复杂与简约”的对立，正是从不同侧面反映出的犯罪构成理论体系内的根本矛盾——形式理性与实质理性的对立。

马克思·韦伯以“理性”概念作为对法治观念的特殊表达，意指确定与可预期的规则，韦伯对“理性”的理解可概括如下：一是社会为法律所支配，二是系统化的法律规则，三是指法律的制定和遵守需遵循逻辑性，四是法律需由理性控制。(10)参见[德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第25页。显然，韦伯的“理性法治观”强调法治的形式控制，讲求规则内外的体系性、逻辑性联结，此即广为接受的法律形式理性。(11)参见马荣春：“形式理性还是实质理性：刑法解释论争的一次深入研究”，载《东方法学》2015年第2期，第21页。与此同时，实质理性则是司法者根据主观的社会正义价值标准来解决社会纠纷。(12)参见郭志京：“法律适用中的形式理性与实质正义的对立统一”，载《第三届全国法学博士后论坛“法律适用中的形式理性与实质正义研讨会”论文集》，中国人民大学法学院2013年印行，第401页。众所周知，司法活动的个案处理必然以实现社会正义为目标，也唯有个案的判断流程、裁判结果遵循了社会正义的价值要求，才能够使个案结论易于接受。然而，在完成理性的分类之后，韦伯对实质理性的实现却持悲观的态度，他认为：实质理性是可欲而不可求的，人类只能诉诸科层制组织和形式理性的法律，从而丧失了人的“自由”和“意义”。(13)参见高鸿均：“走向交往理性的政治哲学和法学理论(上)——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义”，载《政法论坛》2008年第5期，第15～16页。若将韦伯的观点投射至司法活动的现实，实质理性的难以实现恐怕被不幸言中，其原因可归纳如下：首先，正义价值的抽象性使其难以捉摸；其次，正义的不可捉摸挑战了法律适用者的有限能力；再者，价值的非理性特征使裁判者个体的非理性价值观得以侵入司法判断的三段论推理中，从而干扰了个案判断的理性和中立，使司法裁判陷入丧失一致性标准的危险。为使个案结论尽可能地靠近实质理性，形式理性的体系化建构不可或缺，所以当面对犯罪构成理论形式理性与实质理性的分岔，法治的形式理性归宿成为首要的理论前提。若想判断行为人罪与非罪、此罪与彼罪，须诉诸形而上的体系性、逻辑性检验流程，否则将难以获得说服力，进而有损个案结论的可接受性。

由此，犯罪构成理论中形式理性和实质理性的矛盾已被廓清，而基于形式理性的价值取向，重新审视四要件维护论者批评三阶层“唯体系论”，则结论是显而易见的：对三阶层“唯体系论”的批评恰是论者对法治本质的误解。形式理性是法治的逻辑前提，只有凭借形式理性提供的体系化规则，实质理性才能尽可能地实现。(14)参见陈兴良：“形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨”，载《法学研究》2008年第6期，第100页。于是，面对贯通刑法的三大“形式与实质的对立”——犯罪的形式概念与实质概念的对立，刑法解释的形式解释和实质解释的对立，犯罪构成的形式判断与实质判断的对立，我们更应秉持“强调形式理性”的立场。(15)参见陈兴良：“形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨”，载《法学研究》2008年第6期，第96页。也因此，实现犯罪构成理论体系的评价性或说理性功能，有赖犯罪论体系建构的精细化、体系化、科学化；在某种意义上，犯罪构成理论体系恰恰需要一定程度的“唯体系论”。

(三)“殊途同归论”的反评价性立场

“殊途同归论”的反评价性立场即四要件体系的反形式理性立场。四要件体系的“弱评价性功能”体现在“社会危害性”判断步骤的凌乱。与三阶层体系递进式、逐步收紧式的判断流程相比，四要件的判断模式是“犯罪客体”、“犯罪客观方面”、“犯罪主观方面”、“犯罪主体”四大要件的平面式拼凑，且要件之间的判断流程亦素有争议。在四要件理论之下，违法阻却事由和责任阻却事由被平面耦合式模型排除在外，所以四要件的“好用”似乎更多地表现为个案检验的简单化、模糊化，或曰由于检验流程的扁平和逻辑衔接的宽松，故“好用”实为对司法工作者思维负荷的不当减轻，从而有定罪上的宽松之嫌，此即四要件最为诟病的出罪功能欠缺。因此，在不同语境下，“操作性”似有内涵上的歧义：若“操作性”功能的定位是准确分析个案的思维工具，则“操作性”的功能追求未必会降低司法工作者的思维负荷，反而应致力于为应对复杂案情的逻辑性、体系性建构，使判断步骤更精细化、复杂化；而若纯粹地将“操作性”功能解释为司法工作者的“思维简便”，则完全摒弃犯罪构成而放任司法工作者的经验性直觉似乎更合时宜，此可谓 “犯罪构成的虚无主义”。后者显然不是对“操作性”功能的正当理解，所以四要件的“好用”并非良性意义上的“好用”，而是对“操作性”功能应然取向的误解。基于此“操作性”概念的二分，我们能够将操作性与评价性作功能上的联结，这一点由后文细述。

在此基础上，为了研究Ce3+掺杂YAG荧光薄膜的上转换发光机理，本文通过改变半导体激光器泵浦光的输出功率对薄膜样品的发射光谱分别进行测试，得到了Ce3+：YAG荧光薄膜样品在980nm红外激光激发下，激光器输出电流分别为1.5A、1.8A、2.2A以及2.5A时的发射谱，对应的泵浦光功率分别为6.72W、6.98W、7.24W和7.40W。实验结果表明，在980nm红外激光的激发下，薄膜发出较强的绿光，三个发射峰分别对应波长为521nm、540nm和549nm，而且荧光的强度随着泵浦光功率的增加而增加。图5是样品在980nm红外激光不同功率激发下的发射光谱。

在四要件体系之下，成立犯罪既是形式的判断，又是实质的判断，一行为符合犯罪构成，不仅形式上符合相应要件，而且实质上具有严重的社会危害性。(16)参见黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，载《法学研究》2006年第1期，第33页。该命题说明，四要件并未将“社会危害性”实质内涵的判断“委托”给犯罪构成的体系化流程，而是放任对“社会危害性”的判断独立于犯罪构成体系化、流程式的判断过程，故四要件语境下“符合构成要件”，并不具有完整的违法推定的作用，而仍仰仗“社会危害性”这一实质性标准对行为作重复检验。因此，在四要件体系之下，判断行为的“社会危害性”，并不是完整地交由体系化步骤来完成，“符合构成要件”也不是“行为人成立犯罪”的充分条件。(17)参见何秉松：“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”，载《法学研究》1986年第2期，第29页。

其次，四要件的“弱评价性”与出罪功能的欠缺，典型地表现为违法阻却事由“存在感”不强，(18)传统犯罪构成理论将违法阻却事由称为“排除犯罪性事由”，且独立于犯罪构成之外。以及“非难可能性”概念缺位，二者可谓游离于犯罪构成理论体系之外。以违法阻却事由为例，四要件体系的支持者认为：正当防卫、紧急避险不构成犯罪，因为它们不具有成立犯罪的实质要件，即缺乏相当程度的社会危害性，导致前提性要件不能成立。(19)参见黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，载《法学研究》2006年第1期，第33页。显然，审查违法阻却事由的存在与否，应率先求助于实质性判断。在形式理性的流程化判断启动之前，“社会危害性”已经定性了行为性质，尽管它的标准是不可捉摸的。然而，基于法治的形式理性立场，若认为犯罪的本质是“社会危害性”，则犯罪构成的理论体系正是判断“社会危害性”这一犯罪本质的形式理性化建构；若犯罪构成理论体系的形式理性建构无法完整地推定行为的违法性，且“社会危害性”拒斥形式理性的体系化支撑，那么犯罪构成理论有何存在的价值？犯罪的实质性判断又该以何种形式来说理？毕竟，“实质”是抽象和稳定的，但个案却充满了变数。

总之，在四要件理论体系内，裁判者不依体系化的判断流程，而以“社会危害性”这一实质内涵，径行判断行为是否构成犯罪，这显然是对外在说理步骤的过程理性的排斥，也使个案结论变得难以接受。正因如此，四要件评价性功能欠缺的侧面即四要件检验个案时往往有“不说理”而直接诉诸裁判者非理性价值观的情形，也正因四要件体系框架不苛求使用者遵循严谨、复杂的评价步骤，才使得“殊途同归论”的主张者仅仅关注四要件体系之于实务操作的事实性影响，从而有四要件体系操作性“并不差”的主观感受，继而产生四要件体系和三阶层体系“殊途同归”的理论错觉。从这一角度来看，“殊途同归论”的主张者在潜意识中反对犯罪构成理论形式理性倾向的说理性功能建构，故“殊途同归论”的逻辑内涵具有“唯工具论”的反评价性特性。

二、评价性殊途的不同归路

由形式理性立场的法治观出发，之所以说“实务操作”理所当然地需遵循犯罪构成理论的说理体系，是因为“实务操作”本身即一种说理和评价活动，故不同犯罪构成评价功能上的“殊途”决定了其操作性功能的强弱；不同犯罪构成理论通过其诉讼法机能使个案的处理结论在生活事实上同样差别甚大，故即便将论争的视域限定于生活事实的比较，评价流程的殊途也不能一贯地得出相同的处理结论。

(一)犯罪构成理论操作性功能的评价性前提

前文已述，“操作性”功能的语义存有歧义，其功能定位应导向“准确分析个案”，而非“减轻思维负担”。以此为前提，犯罪构成理论的操作性功能与评价性功能能够实现理解上的统一。罪刑法定原则将判断行为人犯罪与否的根本依据收归刑法条文的文本规定，无论何种犯罪构成理论都不可能脱离刑法条文的文本内容而单靠犯罪构成理论独立地赋予行为罪与非罪的内涵。换言之，刑法条文是犯罪构成理论共同的根本性依归和流程化判断的起点。因此，对不同犯罪构成理论“殊途同归”的主观印象亦可主要地归因于不同犯罪构成理论对刑法条文共同的依赖性。然而，虽然不同的犯罪构成理论都以刑法条文的文本内容为据，但其解释、理解条文的流程有别，且判断步骤的严苛程度亦有不同，所以两者对同一行为的判断可能采不同标准。由于裁判者需以犯罪构成理论的说理体系为框架来进行个案分析，所以犯罪构成理论评价性功能的差别可通过形而上的体系化建构来指引形而下的操作性规程。毫无疑问，评价系统的内部自洽能够使犯罪构成理论体系成为更出色的思维工具、更严谨的定罪模型，而评价系统内的逻辑冲突则导致司法操作无所适从，且面对普通案件如此，处理疑难案件更甚。例如，四要件理论对违法阻却事由评价的模糊设计使得司法活动认定正当防卫、紧急避险等违法阻却事由出现困难，从而影响了整体犯罪构成理论的操作性；四要件体系常被诟病的出罪功能欠缺即可归因于四要件体系的评价流程有意淡化对违法阻却事由的强调而导致实务操作层面的忽视。在三阶层中，“违法性”的判断需凭借“构成要件该当性”和“排除违法阻却事由”两个步骤来完成，而在四要件理论中，排除违法阻却事由并不依附于体系化的流程式判断，故司法人员往往在结束对四大要件的证明之后，轻视“排除正当防卫或紧急避险等违法阻却事由”的证明，排除违法阻却事由的证明往往让位于对“构成要件符合”的积极事实的证明，从而导致违法阻却事由的认定被司法人员剔除出犯罪构成的理论模型。此即四要件“出罪功能”欠缺的重要表征，也是实务界认定正当防卫等违法阻却事由过于谨慎的重要原因。

综上，作为行为评价系统，犯罪构成理论的评价性功能优先于操作性功能；犯罪构成理论的评价性功能指引着操作性功能；犯罪构成理论的操作性功能必定依附于评价性功能的体系化建构；犯罪构成理论的评价性与操作性功能共同地导向犯罪构成理论的体系性、逻辑性和形式理性。从这一结论出发，之所以说两大犯罪构成理论体系的“殊途”不可能“同归”，正是因为无视评价性功能的优先性，或无视评价性功能与操作性功能的共通性，而仅比较其实务层面的操作性是无法进行的。

(二)犯罪构成理论的程序法实现

前段“评价性功能引导操作性功能”的命题停留在理论推演层面，而观察诉讼活动的发生，这一“评价性指引”具体地表现为犯罪构成理论通过形成程序法标准来间接地影响个案认定。构成要件(corpus deliciti)的词源本出自中世纪意大利的诉讼法理论，意指“指示已被证明的犯罪事实的东西”。18世纪，德意志学者克莱因(E.F.Kklein)将其译为德文“Tatbestand”(构成要件)，后被引入实体法，成为刑法学科的术语——“构成要件”。(20)参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第2～5页。费尔巴哈所称的“构成要件”指犯罪成立的诸要件的总和，与当下我国刑法学语境中的“犯罪构成”对应。由此可见，在犯罪构成概念诞生之初，程序法的运作流程天然地依附于构成要件而存在，证明责任的分配也无法脱离实体法的理论构造。(21)参见罗翔：“犯罪构成与证明责任”，载《证据科学》2016年第第4期，第485～486页。从实体法构造的视角出发，犯罪构成能够结合刑法与刑事诉讼法，使其有机地协同运作，即“犯罪构成理论诉讼法上的机能”。

在三阶层体系中，构成要件该当性、违法性和有责性是层层递进的逻辑推演，并通过递进式判断逐步限缩行为人成立犯罪的空间，而构成要件该当性承担了推定行为违法的作用，(23)有学者认为构成要件该当性也具有推定责任的作用；参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2006年版，第82～83页。所以公诉机关只需举证证明被告人的行为已充足构成要件，即可推定该行为具有刑事违法性。于是，被告人若反驳此“推定”，需举证证明“存在不成立犯罪的事由”。然而，依四要件理论，犯罪构成是形式与实质的统一。前者需公诉机关举证证明四个积极要件的存在，后者则需要行为有实质意义上的“严重社会危害性”。因此，若将三阶层体系中“构成要件诉讼法上的机能”代入我国传统四要件理论框架内理解，其对应的是“形式要件诉讼法上的机能”。那么，由传统犯罪构成理论指引，我国公诉机关仅需证明“行为符合犯罪构成”，对游离于四要件体系外的要件事实则不予关注，所以“存在违法阻却事由”的证明责任被交由辩方承担。比较研究两大犯罪构成理论下的诉讼流程，则会发现，犯罪构成理论模型对刑事诉讼活动的最大影响即证明标准的区别。以正当防卫为例，德日与中国刑法实践对正当防卫证明责任的分配及标准设定相差甚大，并且，在诉讼法学上，对正当防卫证明责任及标准的分歧即始于对犯罪构成理论理解的差异。

在德国，对正当防卫等违法及责任阻却事由的要件属性及证明责任分配并无争议，由于实体法上对“犯罪成立”的判断需经构成要件该当性、违法性、有责性三个步骤，且指控被告人有罪的责任整体上归于公诉机关承担，所以包括违法阻却事由在内，对“三个阶层”的存在与否，均由公诉机关承担结果意义上的证明责任。(24)参见兰荣杰：“正当防卫证明问题的法律经济学分析”，载《法制与社会发展》2018年，第169～170页。(下文的对比案例的选取亦出自该文)但是，要消解犯罪构成理论中积极要件和消极要件的矛盾，证据理论仍需求助“谁主张，谁举证”的法谚。无论是“主张”，还是“举证”，其客体只能是积极事实。在证明的意义上，人不可能证明“某事物不存在”，所以德国检察官在证明构成要件具有该当性后，并无义务也无能力承担“不存在违法或责任阻却事由”的主观证明责任，但其仍需在诉讼活动整体的严苛标准下排除“存在违法或责任阻却”的合理怀疑。此外，基于“无罪推定”原则，因证明不能而产生的“疑点利益”，理所应当地被赋予被告人。

在日本，认定被告人有罪，要求被告人的行为无违法阻却事由，同时无责任阻却事由，否则不能认定。因而，违法阻却事由及责任阻却事由被类型化规定，如正当防卫、精神失常等情况。类型化的责任阻却事由均能够阻却行为人成立犯罪的理由，所以刑法上阻却犯罪的事实同样构成了刑事诉讼法中的证明客体。(25)参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第242页。与此同步，日本刑事法“构成要件诉讼法上的机能”与德国三阶层犯罪理论遭遇的麻烦相同，即无法在“谁主张，谁举证”的基本证明原理与刑事整体证明责任之间彻底划清界限。因此，日本刑事法的诉讼负担和诉讼利益分配策略与德国相差无几，即赋予被告“争点形成”的权利：只要违法或责任阻却事由有可能形成“争点”，则诉讼利益仍归被告。(26)参见张薇薇：“排除犯罪性事由的证明责任研究”，载《政治与法律》2014年第8期，第154页。这也解释了大谷实的“矛盾”观点：“构成要件诉讼法上的机能”将公诉范围限定于“构成要件该当”的范围之内，但控方仍负担额外的证明义务，即被告人提出的“存在违法阻却事由”的证据不存在。

(三) 四要件体系下违法阻却事由的“证明难”

由于阶层式犯罪论体系纳入了“违法阻却事由”与“责任阻却事由”，所以欲证明被告人成立犯罪，检察官负有排除存在“违法阻却事由”和“责任阻却事由”的证明责任。然而，在我国，正当防卫等违法阻却事由随着犯罪构成理论地位的尴尬陷入了证明的尴尬，其面临的证明问题可从两方面概括：一是证明责任的分配及标准通常对辩方过于苛刻；二是证明责任分配及标准极其模糊，甚至在无罪与死刑之间差之毫厘。固然，这两方面问题的成因是多重的，刑事政策导向与侦查能力的局限都是潜在原因，但若纯粹于刑事实体法与程序法的法理逻辑上考察，则不难发现：由于证据法理论以实体上犯罪构成理论的构造为逻辑起点，来理解“消极要件”的证明责任分配，犯罪构成理论构造的重大缺陷是“违法阻却事由”和“责任阻却事由”证明难的重要原因之一。

沈阳夏某案即是典型案例(案例2)：夏某在沈阳市某地摆摊经营炸串，被依法履职的城管申某、张某等制止，经营用品也被扣下。之后，夏某随张某某等执法人员乘车，到执法勤务室进行处理。随后，夏某在勤务室内与申某、张某某发生冲突，并持随身携带的刀子捅刺申某、张某某数刀，并捅刺执法车司机张某一刀。(27)参见北大法宝：“夏俊峰故意杀人案”，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3b1667484e9baa4db7e799424e786589cbdfb.html?keywords=夏俊峰故意杀人案&match=Exact，最后访问时间2019年3月8日。本案的疑难之处在于，辩方主张被告人遭被害人殴打，但仅有夏某的供述为证，另有辩护人出示的照片显示夏某左臂上的两处皮下出血，但由于该伤口形成可能发生于执法时的争执，所以不能证实其形成时间。(28)参见凤凰网咨询：“沈阳中院解释夏俊峰杀人行为是否构成正当防卫”，http://news.ifeng.com/society/special/xiajunfeng/content-3/detail_2013_09/28/29973161_0.shtml，最后访问时间，2019年3月8日。根据沈阳市中院对正当防卫证明问题的解释，其对“不存在正当防卫”的证明持极其不利于被告人的观点：一是主观举证责任由辩护方承担；二是证明采盖然性标准，而非刑事案件整体上的排除合理怀疑标准。易言之，由于夏某未遭殴打的可能性较大，所以无法认定其存在正当防卫情形的可能性。

然而，在广州旋某案中，法院对被告人利益的“偏袒”又与夏某案形成了鲜明对比(案例3)：刚满18周岁的打工女孩旋某在广州火车站，被车站搬运工杨金元邀请到其出租屋中留宿，后杨金元被旋楚奇用匕首刺死，死时赤身裸体，且除口供外无其他证据。由于无法排除被告人存在正当防卫的可能性，最终广州中院认定其行为属防卫过当。(29)参见王鸿谅：“迷惘青春：出租屋命案的疑问”，载《三联生活周刊》2012年第40期，http://www.lifeweek.com.cn/2012/1008/38737.shtml，最后访问时间，2019年3月8日。在案例3中，法院似乎认为“排除犯罪事由”的举证责任同样由公诉机关承担，且坚持“存疑时有利于被告人”，因而作出了有利于被告人的裁判。

实际上，我国证据法通说认为：由于我国司法实践通行四要件理论体系，检方仅需证明被告人的行为符合四个要件即告完毕，若被告主张存在排除犯罪性事由，需由辩方完成举证责任，(30)参见陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2015年版，第330～333页；陈瑞华:《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年版，第284页。而至于证明标准如何，则又语焉不详。这与刑法学者基于实体法视角的观察结论具有一致性：四要件具有封闭性结构，其立足于对既定事实要素进行分析，与刑事诉讼机理风马牛不相及，从而无法界定控方和辩护方分别应承担的举证责任。(31)参见刘艳红：“我国与大陆法系犯罪论体系之比较研究”，载《中外法学》2004年第5期，第537页。基于此，再对比以阶层式犯罪论为实体法标准的德国和日本刑事法理论，则不难发现：刑事诉讼法对违法阻却事由证明责任的分配与证明标准的设定，显然受到犯罪构成理论模型的决定性影响，所以即便以相同的刑法条文为依据，仅在程序法上，犯罪构成理论体系“殊途”指引下的个案判断也不可能在生活事实上完全相同。更何况，由于四要件理论将违法阻却事由排除在理论构造的模型之外，在审理个案时，程序法依实体法构造分配违法阻却事由的证明责任显得无所适从。

三、犯罪构成理论体系之争的终结之途

犯罪构成理论体系之争的论争维度被限定于犯罪构成理论体系的“存在正当性”，而比较此“正当性”的标准正是不同犯罪构成理论形式理性程度的差异，并且此形式理性主要地由其评价性功能表征。

(一)“存在正当性”的论争方式

黑格尔有言：“存在即合理。”对此句的理解应当是“存在的事物均有其原因”，而非“存在之物即是正当的”。(32)参见陈瑞华：“法学研究方法的若干反思”，载《中外法学》2015年第1期，第25页。前文已提及，无论是三阶层体系还是四要件体系，对其评价性功能的考察应当优先于操作性功能的考察，且犯罪构成理论的评价性功能决定了操作性功能，所以“存在正当性”的根本立足点在于各自的评价性功能能否支撑个案判断结论的说服力，而犯罪构成理论的个案说服力或评价性功能的实现又有赖于犯罪构成理论对形式理性的坚持。因此，犯罪构成理论体系之争的论争方式应当是各自体系性、逻辑性的较量，而非执着于“现实合理性”的论证。那么，若以此标准为根据，三阶层体系显然已“整体性胜出”。

但是，之所以说三阶层体系的胜出是“整体性胜出”，是因为犯罪构成理论体系的论争并不是“非此即彼”、“你死我活”。作为肩负操作与评价功能的理论模型，犯罪构成理论并非法律条文本身，而是实现罪刑法定原则这一价值理性的工具理性桥梁；作为解释和理解刑法条文、评价行为内涵的模型和框架，各理论模型完全能够实现共存、借鉴、改良甚至融合。基于上文的分析，我认为，三阶层体系的评价方式整体上优越于四要件体系，但四要件体系也非毫无“正当性”可言。立足于“存在正当性”维度、“形式理性化”导向，前文已提出并论证了三阶层体系“整体性胜出”的基本命题，而同样以“存在正当性”的讨论方式为准则，四要件体系的“存在正当性”在于其理论“外衣”与本土法律条文的亲近性。首先，理解犯罪构成是无法脱离犯罪概念的，或者说，犯罪构成理论正是抽象的犯罪概念外在于形式化的判断中，而学理对犯罪概念的讨论又依附于《刑法》条文所界定的犯罪概念。原因在于，在(刑)法教义学的立场上，法律条文是学理的寄居之所，是学理构建的根系。若丢弃此立场，则是以刑法的学理概念来曲解立法现实。

我国《刑法》第13条包含了犯罪概念的立法定义，根据此定义，我们能够得出如下命题——“危害社会且应受刑罚惩罚的行为是犯罪”。那么，源自德日刑法，以法益保护或规范确证为起点的犯罪论模型便无法平移至我国。反之，作为表征“社会危害性”而非“法益侵害”/“规范违反”的犯罪构成体系才是呼应了立法现实的。因此，将“是否具有社会危害性”这一实质概念作为犯罪构成体系的检验结论，是符合我国《刑法》的立法现实的。此外，根据“社会危害性”的表述，犯罪反映了“人”与“社会”的对立，而被犯罪所破坏的，正是在“社会”中，个人、集体、国家的社会坐标。由此，传统犯罪论以“客体”指称为犯罪所危害的社会关系，无疑更加贴切《刑法》第13条的犯罪概念。此即四要件体系与立法条文的亲近性的主要表征。

因此，四要件体系语义符号的“外衣”或有其留存空间，牵连了刑法条文表述的犯罪构成理论，有助于丰富犯罪构成理论的评价性内涵，促进个案结论的可接受性。毕竟，当裁判者以“社会危害”、“侵害社会关系”为说理的语词，公众是能够在《刑法》条文中找寻到的。

(二)“改良派”的另一种理解

在与三阶层体系的争证中，四要件体系性、逻辑性的缺点暴露无遗，所以四要件体系需借鉴三阶层体的递进式思维进行补足。在犯罪构成理论体系之争中，持此观点的学者通常被学界划分为“改良派”。在我看来，所谓“改良派”并非一种严谨、精确的学术划分，对“改良派”的轻率定性反映了学者对四要件体系的过分排斥。

首先，主张维持四要件体系理论的学者同样可能承认四要件体系判断方式缺乏递进式逻辑。因此，有学者主张在四要件体系内部贯彻“客观优先”理念，以从技术性优化的角度解决这一缺陷；其同样认同德日刑法理论将行为人的外部行为及结果表现作为判断犯罪的切入点，而将其行为本质(违法性)以及主观思想(故意、过失、违法性认识及期待可能性等责任要素)作为对深化行为本质的认识因素。(33)参见黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，载《法学研究》2006年第1期，第45～47页。但是，该学者的“技术性优化”未能突破四要件框架下形式理性不足的局限，也未能解决“社会危害性”内涵空洞、缺乏形式化表征的缺陷。同时，犯罪构成的“消极要件”仍未融入犯罪构成的形式判断流程之内。“技术性优化”的观点体现了论者对四要件体系的有限反思，以及对三阶层体系的有限接受，将其定义为“改良派”并无不妥。

与此同时，亦有所谓的“改良派”主张，传统犯罪构成理论可改造为“三要件”体系——犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件，如此一来，“改良版”的传统犯罪构成理论与三阶层理论体系内的“构成要件符合性、违法性、有责性”可大致对接。(34)参见周光权：《犯罪论体系的改造》，法制出版社2009年版，第281页。我认为，若将此方案定性为传统四要件体系基础之上的“改良派”，则完全是对其主要性质与次要性质的本末倒置；与其将此类“改良”看作传统犯罪构成理论的阶层式发展，不如将其看作三阶层体系的“本土化”适应；与其称这一理论方案为传统犯罪构成理论的“改良”，毋宁说是三阶层体系在中国刑法语境下的本土教义化。“犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件”的改良方案是对三阶层体系“整体性胜出”的判断，是对四要件体系理论词汇价值的肯定，也是“本土化三阶层”的重要方向。其呈现出的样貌是披上刑法条文语词“外衣”的本土化的阶层式犯罪论，其理论规划表现了对“存在正当性”讨论方式的完美注解，也是对犯罪构成理论评价性功能的最佳回应。

结 语

以对犯罪构成理论评价性的功能分析为前提，我们能够限定犯罪构成理论体系之争的论争维度。然而，犯罪构成理论并不能取代立法条文，“唯工具论”不可取，“唯犯罪构成”亦不可取。犯罪构成理论体系之争并非“你死我活”“非此即彼”。作为解释法条的思维模型，其可以区分出整体上“更科学”的一个，并且，理论模型可以改进，可以多样，甚至可以融合。无疑，我国犯罪构成理论体系之争的终结，是以承认三阶层的“整体性胜利”为前提，并肯定四要件“理论词汇”的本土性价值，而其终结之途则有赖三阶层体系的本土化。然而，既有的以“犯罪客观要件”“犯罪主观要件”对应“违法”与“责任”的方案并未跳出古典犯罪论体系的“启蒙”，构成要件该当性包含的主观要素、责任要素的前置趋势并未在“客观”“主观”的表述中得到妥善安置，因而仍有待细化。