《民法总则》中商事主体制度的成功与不足

汪渊智，许慧心

(山西大学 法学院，山西 太原 030006)

编纂民法典不仅是全面推进依法治国、全面深化改革的需要，而且也是民法自身实现科学化、体系化的需要，而《民法总则》作为民法典编纂的第一步遇到的重大疑难问题即是如何处理民法和商法的关系，此关涉民商事法律的定位和私法规则的表达。2017年10月1日起施行的《民法总则》采用了民商合一的立法体例，延续了我国《民法通则》以来对于民商关系的处理态度。商事主体制度作为商事制度的起点，以及商事制度改革的切入点，其适应改革的体系在整个商事理论中彰显出非常重要的作用。故通过探究《民法总则》是否考虑了商事制度改革的理念和宗旨，正确审视了民商事主体之间的关系，关照了商事主体的特殊性等问题，以厘清《民法总则》中商事主体制度的成功与不足，从而反观民商事格局和商事主体制度构建，便于进一步完善商事理论。

一、《民法总则》中商事主体制度的成功之处

确定商事主体是从事商事活动的起点和适用商事规则的前提，《民法总则》打造了商事主体制度的基本架构，在某些方面契合了商事主体的特性。立法体例上尊重了我国民商事立法的传统；主体类型上与传统商事主体类型进行了衔接；法人部分分类标准突出体现商事视角，扩展承认了商事主体的类型，体现了商事主体的包容性。《民法总则》关于商事主体的规定在一定程度上满足了当前商事活动发展的需求，顺应了商事主体制度改革的方向，对于便宜商主体经营和发展具有重要意义。

(一) 科学采用了一般规则统辖下的特别法范式

在民商合一体例下构建商事主体制度，学者已经从立法传统、立法技术的科学性等方面进行了分析，而如何在民商合一体例下保证民法典体例的完整性和逻辑性，保证体现商事主体的灵活性和张力，学界对于民法典下建立商事主体制度有以下思路：第一，商事主体完全融入民法典；第二，商事主体在民法典中独立成编或独立成章；第三，民法典外制定《商事通则》，在民法典的大框架下，通过《商事通则》将商事单行法不足也不便调整的商事法律关系，通过一般性调整予以弥补(1)民法典编纂过程中商事制度构建问题得到广泛的讨论，对于采取何种立法模式，学界主要有三种思路，具体参见2015年商法学年刊，商法学者对于民法典编纂背景下商事制度构建问题进行了广泛讨论。例如，李建伟教授在《民法总则的商事主体制度设计:承继、改革与重构》一文中对此进行厘清。。但是，以上几种思路在立法技术及内容的逻辑上均存在一定的问题，商事主体相较于民事主体而言，具有更强的灵活性，需要在制度设计上包容其发展，过分苛求完全的民商合一，会导致民法典成为逻辑混乱的杂糅式拼盘立法，而企图跨越民商合一与民商分立的《商事通则》，则会造成立法规范的重复和繁杂。需要注意的是，民法典以民事主体为构建的第一视角，商事主体实际上被隐藏在民事主体之后，这是民法作为一般法以及立法技术要求下不可避免的设置。故民商合一体例下商事主体的制度设计，虽然要求民法典予以关照，但是不可避免地要与民事主体统筹设计并作出适当减让，以维护民法典的逻辑性与商事主体的特殊性。

综合各项考量，《民法总则》在商事主体制度设计上采用了一般规则统辖下的特别法范式，即民法典对涉及民事主体与商事主体共通的自然人、法人、非法人组织的法律性质、法律地位、表现形态、权利义务、责任分配作为一般性原则、通用性规定，而在涉及商事主体的具体形式和特殊内容时，则通过授权性、 援引性规范，由商事特别法予以具体化、精细化[1]。例如，第58条第2款规定：法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。第71条规定：法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。第99条规定：农村集体经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定等等。如此这样，在民法典中形成民商事主体制度的共通性规定，构造民商事主体的基本架构和类型，厘清当前社会经济交往的主体，维护了民法典的完整性与逻辑性，同时能够兼顾商事主体的特殊性，通过商事特别法的指引为灵活多层次的商事主体提供了入法的渠道。

(二)创新和扩大商事主体的类型

第一，确立了特别法人类型，承认了集体经济组织法人等具有营利性的商事主体。《民法总则》在营利法人与非营利法人之外设立特别法人，创新了我国法人分类的模式。通过特别法人的设立弥补营利法人与非营利法人二分法的缺陷，给予特别法人参与民商事活动的正当途径，以此界定自己的组织结构、运行模式。《民法总则》于96条—101条规定了特别法人的类型，主要包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，贯彻商事主体营利性特征的标准。其中对于农村集体经济组织法人和城镇农村合作经济组织法人商事主体地位的承认，给予了此类因具有公法职能而被排斥的组织以参与商事活动的合法化路径。

以农村集体经济组织法人为例，此为具有中国特色的经济组织形式，为了适应我国农村集体所有制而设立，具有管理和运营集体资产的作用，《民法总则》在制定过程中充分意识到确立农村集体经济组织法人地位的现实需求。首先，宪法和物权法等规定了农村集体经济组织对农村集体财产的所有权；此外，在农村“三权分置”改革之下，集体产权制度变革呼吁农村集体经济组织作为集体产权代表主体存在，确立集体经济组织法人地位，为土地流转和集体财产进入市场交易确立平台及组织者。在各项文件中也表明集体经济组织法人当前在集体所有财产流转过程中的重要地位，中发〔2016〕37 号明确提出集体产权制度改革应作为“三权分置”政策实施的前提。对集体资产清产核资并向全体集体经济组织成员公示并经成员大会确认，充分展现农村集体经济组织在“管理集体资产、开发集体资源、发展集体经济、服务集体成员等方面”的功能作用(2)对于改革中集体经济组织应发挥的功能作用之详细内容可参见中共中央、国务院《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》。。但是另一方面，虽然宪法等有关法律明确了农村集体经济组织的法律地位，但我国规范集体经济发展的法律少之又少，导致集体经济发展的顶层法律制度较为缺失[2]，集体经济组织身份模糊。并且在实践中由于农村集体经济组织缺乏具体形式和法人地位，法律规定了村委会可代行集体经济组织职能，这一做法混淆了集体经济组织和村民自治组织，客观上造成了农村政经不分，影响了集体经济组织开展正常的经济活动。故在农村土地和各项财富的积累以及农村各项制度深入改革的背景下，《民法总则》确立的集体经济组织法人制度为农村商业发展奠定了坚实的基础。

诚然，在对集体经济组织法人商事主体地位的认定上存在一些声音。有学者指出，营利性在传统理论中被认为是商事主体的特征，农村集体经济组织作为“特别法人”类型在划分标准上并不以营利与否进行区分，区别于营利性法人此种典型商事主体；另外集体经济组织在运行的过程中承担了一部分公法职能，因其作为集体经济主体，其法人化塑造必须重视集体经济之制度价值的实现，集体土地及其构造物作为大部分村庄农村集体经济组织运营管理的主要资产，由于集体土地承载保障功能，集体土地必须剥离绝大部分“资本”属性，其上建立的成员权制度设置将具有区别于一般集体资产成员权的特殊性[3]。区别于商事主体追求市场自由竞争的逻辑，在集体经济组织进行市场经济交往时，确实需要我们给予更多的监管和扶持，以保障农村集体财产自由流转的同时确保农村集体财产保障功能发挥。但是以此理由作为否认集体经济组织法人向商事主体的转化，笔者认为不妥，民商合一体例下，商事主体存在民事主体加转换标准等于商事主体的公式，承认主体资格和经营资格分离也是当前商事制度改革的方向，集体经济组织作为民事主体在参与商事活动时已经具有营业行为，应当认为其具有经营资格(3)顾功耘在证照分离改革相关法律问题研究课题中对此阐释：商事主体如以营业视角来考察，实质就是民事主体取得营业资格，进入营业领域后的角色转换，在取得该营业资格之前，公司等法人已经具有了独立的民事主体资格。。关于集体经济组织法人承担的公法职能，笔者认为这类同于纯粹营利法人所承担的社会责任，不影响其在参与商事经营活动时商事主体地位的认定。

第二， 非法人组织商事主体地位的确定。《民法总则》在第102条确定了非法人组织的商事主体地位，承认了独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。在《民法总则》中为传统的商个人、商法人、商合伙的商事主体类别构建了基本框架。非法人组织部分的开放性规定，为以后随着经济社会发展出现的组织类型留有余地，体现了《民法总则》的前瞻性和包容性。

(三)以营利与非营利的商事视角建立法人类型

组织体作为商事主体的重要体现，在《民法总则》的构建中显得至关重要。《民法总则》法人部分在总结我国长期社会治理经验的基础上，将法人主要分为营利法人与非营利法人。一方面，这一点非常契合我国的整体改革目标，即国家公权力的行使、市场的运行以及社会组织的活动进行适当分离，不同法人类型进行分类管理。坚持营利法人与非营利法人的分类管理，顺应了中央要求社会主体的身份角色定位明晰，不能允许某些组织既营利又不纳税，同时享受公共福利待遇的改革方向[4]。另一方面，以商事主体特性的“营利”作为划分法人分类的标准，确立了商事/商法的核心范畴——“营利”的基本概念和内涵。这是我国第一次以“基本法律”方式对“营利”进行界定，该范畴又是商法的基石概念。商法的许多内容，是在“营利”基础上衍生而出。因此，此种法人类型区分标准充分凸显了“商法思维”，可谓《民法总则》对商法的“最大贡献”[5]。

此外，营利与非营利视角的主体划分标准以及《民法总则》对二者的定义，区分了非营利性与公益性，承认了当前公益性质的单位从事营利活动的可能性，对于其按照商事主体的运行规则进行活动和政府按照商事主体对其进行监管都具有引导作用。关于非营利性与公益性的论证，二者并非等同关系，在概念界定上，公益性的内涵在于其所承担的社会功能和事业目的，非营利性的内涵在于不向团体成员分配利润；在范畴归属上，公益性是相关运营活动产生的社会影响，属于相关运营活动本身的范畴，营利性与非营利性是对利润分配处理的一种制度安排，属于市场行为的范畴[6]。

例如，当前一些分配利润的民办学校、民办医院、民办出版、科研机构、民办文化、体育团体等，应旗帜鲜明地承认其商事主体身份和地位，允许投资者在兼顾社会效益的同时，追求合法盈利。根据现实情况来看，我国当前的民办学校大多是依靠创办者利用个人资金去投资，或者依靠办学积累滚动发展建成。在这种依靠社会力量去从事公共事业的情况下，投资者能力有限，希冀能够从教育事业中得益，取得一定回报，达到一个长久的互利共赢的状态。《民办教育促进法》修改时考虑到这种现实的需要，为了鼓励民间投资办学者的热情，满足社会对于学校教育发展的需求和国家分类管理的改革要求，规定了民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。此次《民办教育促进法》创立了民办学校法人的分类管理制度，清楚认识了民办教育的公益性与非营利性的区别，承认了民办学校虽属公益事业的组成部分，但是可由举办者自主选择设立营利性或者非营利性民办学校，将办学自主权扩张至法人属性的选择。《民法总则》以此划分法人类型对于公益性质的组织体自由从事商事活动并将利润分配给出资人指明了正当化的路径。

二、《民法总则》中商事主体制度的不足之处

长久以来，在民商合一体例下，商事主体制度的立法构建一直处于模糊化处理的状态，相应的商法概念并没有形成体系，单纯凭借商事特别法以及学理解释以支撑商事主体制度的相关理论，故此次《民法总则》作为民商合一下商事理论的重塑阶段，肩负了构建商事主体的制度体系的功能。但是反观《民法总则》的制度规定，存在未明确商事主体的界定标准，对商事制度改革和商事主体发展关照不足和公司法摄入过度的问题。

(一)未明确商事主体的界定标准，对于新型商事主体的承认缺乏依据

《民法总则》在民商合一体例下，遵循“兼顾商事主体的特定化与民事主体的一般化要求，商事主体只能依附于民事主体的立法思路”[7]构建统一的主体制度，关于商事主体的界定在表述上只能在民事主体之下予以考虑，故《民法总则》并没有采取大多数立法例所确定的商事主体的主观标准或客观标准，而是采用“典型规定+具体列举”的规范模式以使得商事主体切入民法典中，以期实现民事主体与商事主体的共容。但是一方面，《民法总则》分类的失误导致在商事主体界定标准层面的瑕疵，个体工商户和农村承包经营户归为自然人，但个人独资企业被视为非法人组织，不归于商个人，由此导致个人独资企业的自然人一源投资属性被忽视，其沦为法人责任划分下的附属品，商个人的内在体系被人为割裂[8]。另一方面，以民塑商，不可避免使商事主体作为民事主体的特殊组成，商个人、商合伙及商法人以从属性地位被自然人、法人及非法人组织的民法分类所覆盖，故在制度设计上没有明确民事主体向商事主体转化的衔接点。

在商个人的角度上，缺乏自然人向商个人转化的抽象标准。第54条规定自然人向个体工商户的衔接点为“从事工商业经营”，第55条规定农村承包经营户的判断标准在于“从事家庭承包经营”。从自然人向商个人衔接的角度，此两条可牵强抽象出切入点为“经营”，从事不同的经营活动而划分为不同的商个人类型，但是《民法总则》这样的具体列举只是为个体工商户和农村承包经营户确定了商事角色与标准，并没有为自然人转化其他类型的商主体留有余地，引导交易双方从商事观念出发适用商事行为规则。在现今民事主体泛商化的状况下，任何自然人都有可能参与商事关系当中从事商事经营活动，只有在法律中确定其地位，才能使其交易过程正当化。诚然，对于商主体的确定标准当前没有统一的立法例，大多数国家游走于商行为和商主体循环定义的过程，但营业作为参照概念，在商事主体确定中显现出其重要的价值。以此为出发点，我们不能忽视现今自然人转化为商主体的巨大可能性和便宜性，当前除了个体工商户以外和农村承包经营户之外，自然人转化为商事主体的类型还有“三权分置”改革下重点培育的家庭农场、小商贩、电商、以及现今在网络上直播并为此收取礼物和费用者。

在商法人对应上，《民法总则》以营利与非营利为划分法人分类的标准，似乎在法人部分将营利性确定为商事主体的判断标准。首先，这与自然人向商个人转换的衔接点规定不同，自然人部分规定了“营业”，而法人部分确定为“营利目的”；其次，法人的界定采用了目的标准，而非商个人部分“营业”的行为标准，目的标准是否能够为商事主体范围的界定提供充足保障值得商榷。商事主体具有主观上的营利性是毋庸置疑的，营利性目的简洁明了地规定了商事主体的逐利特性，但是主观标准实际上还需要行为内容标准进行判断，并且在界定时实际会转化为其他行为标准和组织形式标准，其不能作为判定是否为商事主体的直接标准[9]。“目的标准”改革了我国《民法通则》以来的组织体划分标准，凸显了商事思维，但是依赖目的标准确定商法人过于薄弱，最终仍旧会回归行为标准。

参考国外商事主体立法，例如，《法国商法典》规定：“以实施商行为作为其经常职业的人就是商人。”《德国商法典》规定：“本法所称商人是指经营营业的人。营业是指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经营。”《韩国商法典》规定：“商人是以自己名义从事商行为的人。”纵观各国商事主体立法，可以大致归纳出四种判定要件:行为要件，即商事主体资格的获得以从事商行为为要件;职业要件，商事主体资格的获得要求以所从事商行为为业，有的立法表述为经常性从事商行为;名义要件，即商事主体资格的获得要求以自己的名义从事商行为;能力要件，即商事主体资格的获得要求其具有与所从事行为相适应的商事能力。在这四个要件中，行为要件一般是各国立法普遍予以明确规定的一个必备要件，其他三个要件在各国立法条文中是否有明确体现则有所不同[10]。可见营业的行为标准在界定商事主体中的核心作用，故在商事主体确定标准上本人认为统一的营业标准更加稳定和便宜，能够更好地为商事制度建构体系。

(二)以企业形式为核心建立营利法人制度，导致非企业形态的主体无法纳入商事主体范畴

根据《民法总则》第76条规定，营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。通过列举的方式将营利法人的类型限定在企业法人中，而一些采用非企业组织形式但同样以营利为目的之法人却被排除在营利法人范畴之外，使此部分法人在民法上无所适从。企业法人作为营利法人的限定类型存在以下两个方面的问题：一方面，企业法人内涵模糊不易判断，企业法人分类来源于《民法通则》，但是并没有在相关法律法规中明确规定企业法人的内涵，而是作为一个复合概念，在企业法人一章中列举了集体所有制企业、个人独资企业、中外合资企业等等。有学者认为企业法人概念是中国民法学者的新创，它是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人[11]，被作为营利法人的别称。“企业”在西方法律中被视为法律客体，在我国以主体使用构建商法用语，但是在构造中并未明确企业的内涵[12]。同时在组织结构上，企业法人立法均针对单独类型的法人，例如，公司、合伙企业、中外合资经营企业等等，但是各类型之间存在较大差异，难以抽象出企业法人的标准和特质。当前企业法人理论处于较为混乱的状况(4)在创新《民法总则》法人分类的考虑下，很多学者对企业法人与非企业法人的分类标准进行了研究，基本否定了这一分类，原因在于“企业”内涵和外延混乱。罗昆、谭启平等人均对企业法人的内涵进行了质疑，认为其不应当作为法人分类的参照对象，而应当将现存的企业法人和非企业法人分别归入对应类型，实现团体立法的统一。，将其作为界定营利性法人的类型，模糊化处理了未来确定营利性法人的方向。另一方面，企业法人的形式并非唯一的商事主体类别，在商事改革放宽市场准入条件的背景下，多种形式的商事主体均应充分得到法律上的承认，发挥其参与和推动经济的作用。

(三)对《公司法》摄入过度，忽视了现今商事制度改革的方向

《民法总则》在法人部分的制度设置上，参照了《公司法》的相关条文，抽取了部分条款建构法人制度的一般规定。从立法技术角度看，虽然考虑了商事特别法的规定，但是却在《民法总则》中形成了“缩版公司法”的法人章节。在当前商事制度改革的背景下，来考量《民法总则》的规定，发现它有滞后性的缺陷。

第一，与“证照分离”改革相悖。《民法总则》第78条规定依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期，与《公司法》第7条规定的公司成立要件相符，但是营业执照所承担的证明主体资格和经营资格功能问题在当前已经遭到逻辑与实践的双重否定。一方面，法律逻辑的悖论。工商管理部门在为商事主体进行设立登记前，往往会要求其必须先具备这些经营资格，并取得相关的业务许可证，形成了主体资格和经营资格互为前提的死结，混淆了主体资格与营业资格在法律上的不同内涵。另一方面，主体资格的困惑。商事主体在吊销营业执照后仍具有民事主体的能力，进行清算活动[13]。故当前进行的“证照分离”改革，目的在于厘清商事主体的主体资格与经营资格[14]，使得营业执照成为取得经营资格的形式要件，而登记注册成为取得主体资格的形式要件，使之符合语义理解下的营业执照与营业资格之间的关系。《民法总则》将营业执照签发等同营利法人主体地位取得的规定与当前商事制度改革方向存在偏差。

第二，在法人一般性条款的设置上存在对《公司法》抽象过度的问题，忽略了商事主体的多样性和灵活性。《民法总则》法人制度部分的设计大多照搬了《公司法》的规定，但是将本分属于某一特定类型的商主体适用规则抽象至《民法总则》的统领性位置，导致其在适用时与商事特别法存在冲突，不利于各类商事主体自由选择组织形式和规模。例如，《民法总则》第80条规定，对于营利法人“应当”设权力机构，但是该规定并不适用于国有独资公司和一人有限责任公司的组织形式，《民法总则》以“应当”直接进行表述对营利法人设置权力机构作出了一般的强制性规定，与特别商事主体类型的适用规则不相符合。

三、结论与建议

在商事制度改革的背景下，《民法总则》对商事主体制度的安排相较于《民法通则》而言具有很强的进步意义，构建了商事主体类型的基本架构，体现了对商事主体的关照，但是在具体内容的设置上，存在摄入过度的问题，导致背离了商事主体的特殊性以及商事制度改革的宗旨。对于当前《民法总则》中商事主体制度的不足之处，笔者有以下几个方面的建议。

第一，对商事主体包容度不足的部分，通过商事特别法予以解决。这是当前商事主体发挥活力和特殊性的合理路径，更是商事制度规范化的有效方法。民商合一体例下企图通过《民法总则》提供统一调整所有民商事关系一般规范的立法构造需要高度的抽象技术，在商事主体发展活跃的现今社会，其所能进行的抽象也应当是有限抽象，留给商事主体更多的发展空间。《民法总则》对于民商事主体制度的抽象化程度，应该限于“确定主体地位”，以构建统一民商事主体制度为已足，对于商事主体的个性化规范，留待单行商事法具体规定[15]。这样一方面维护《民法总则》的逻辑性，避免沦为杂糅式立法；另一方面商事特别法具有变动更加便宜、立法构造更加关注商事运行原则及规律、制度规定更加贴合商事主体发展的现实需求等优势，弥补《民法总则》规定的不足，在适用上符合特别法优于一般法的逻辑。

第二，关于商事主体制度的确立标准的建立，在当前登记要件主义下，可以通过设立统一的商事登记法，在登记法中明确商事主体登记的要件，以此抽象商事主体的界定标准，为新型商事主体构建入法的桥梁和衔接点。党的十八届三中全会明确提出完善现代市场体系，建立全国统一的市场准入制度；2014年2月国务院发布的《注册资本登记制度改革方案》中明确提出“积极推进统一的商事登记立法”(5)《注册资本登记制度改革方案》第4条保障措施之第3条款：完善法制保障。积极推进统一的商事登记立法，加快完善市场主体准入与监管的法律法规，建立市场主体信用信息公示和管理制度，防范市场风险，保障交易安全。，厦门、广州等地在改革中也采用了统一的商事登记立法模式，现有的政策支持和改革成果为商事登记统一立法奠定了现实基础。 商事登记始终是维系商主体法定原则和支撑商主体制度的重要条件[16]，通过统一的商事登记制度落实商事主体的类型及判定不失为构造商事主体理论的方法。

第三，坚持改革试点及推进，落实商事改革实践。《民法总则》与商事改革举措错位的原因之一在于，当前“注册资本登记改革”“证照分离”“先证后照，照后减证”“住所登记改革”等商事制度改革大多依据政策性文件及改革方案。例如，《注册资本登记制度改革方案》《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》等。从改革反映至立法需要经过一定时间阶段，在《民法总则》制定之时，除《公司法》于2013年对公司注册资本和登记事项等层面放宽准入条件外，其他层面相关下位法并未作出回应，而《民法总则》也未顾及于商事改革制度及方向。故《民法总则》与商事制度改革存在衔接不当的问题，仍旧只能落实到商事改革实践中进行解决，待到商事实践发展成熟时，商事特别法应先行回应。