《民法总则》的公因式元素与民法典分则各编草案

许 中 缘

(中南大学 法学院，长沙 410083)

2018年8月27日，备受关注的民法典各分编草案首次提交全国人大常委会审议，标志着民法典编纂又迈出了重要一步。这也意味着民法典分则各编的结构以及内容设置，已经从学术探讨的应然层面成为立法定论。这也标志着 “编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”的伟大目标的相关理论已经具有检验标准。与世界其他法典编纂不同的是，我国民法典编纂采用“两步走”的立法策略，即先编纂民法典总则编，然后编纂民法典各分编。遵循德国潘德克吞体系的立法思路，就意味着民法总则是在各分编的基础上，通过抽取公因式的方法所进行的规定。而我国在民法典分编尚未形成的基础上，先制定民法典总则，这个看似违背立法常理的活动，其实蕴含了极大的政治智慧——即通过民法典总则制定民法典分编。立法者对此已经非常明确，正如全国人大常委会《〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》所讲的：《民法总则》“既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据”。因此，制定民法典分则各编，应当更为深入地分析《民法总则》，从《民法总则》中的公因式元素出发，由此确定民法典分则各编编纂的基础。这是形成体例科学的基础，也是制定一部中国特色的民法典的关键。

一、潘德克吞体系下《民法总则》公因式对各分编之功能审视

毋庸置疑，我国采用的是德国潘德克吞体系的立法模式，学者认为，在构成民法典主要结构的人法和物法两大部分里，因存在共同问题而形成共同规则。民法总则就是从人法与物法两部分里抽象出来的能贯穿民法典始终，同时适用于调整人身关系与财产关系的共同规则。[1]23—28民法总则作为民法典的总纲，纲举目张，民法典整个民商事立法都应当在其统辖之下具体展开。因而，《民法总则》确立的立法目的、原则和理念应当成为民法典各分编的立法指导，《民法总则》统辖下的民法典应当价值融贯、规则统一、体系完备。[2]《民法总则》具备统领体系结构之功能。

(一)《民法总则》应作为民法典的总则编

《民法总则》并不是自成一体的单行法，而是在《民法通则》的基础上发展而来，并不能以《民法通则》的思维来看待《民法总则》的内容。

第一，《民法总则》是作为民法典的总则，而《民法通则》是“小民法典”。基于不同的时代背景，《民法总则》是在党的十八届四中全会通过的“编纂民法典”的时代背景下制定的，是编纂民法典的第一步。《民法通则》的制定是适应当时无力编纂民法典的客观事实，而着力通过制定涵盖商品经济的一般法的形式实现民事法律的调整，本身是一部微型法典。由此，应该以民法典的总则而不是《民法通则》的视角审视《民法总则》。

第二，《民法总则》对《民法通则》的内容改变乃基于民法典总则视角作出。(1)《德国民法典》总则编的设置是潘德克吞法学的产物，其以私权一般理论为结构主线提取的“公因式”所构成的总则编，至多只是一个财产法总则，而非民法之总则。参见曾祥生《再论民法典总则编之存废》，刊于《法商研究》2015年第3期。例如，《民法总则》中“民事责任”章的规定与《民法通则》的规定具有很大差异，该种差异主要是因为考虑到侵权责任法独立成编以及各分编的立法需要完成的内容，由此使得《民法总则》的“民事责任”章的规定更具有条理。[3]

(二)公因式因素应是编纂民法典分则各编的基本依据和指导内容

“总则编所规定者，系民法其他各编的共同原则”[4]9，可以说，公因式因素不仅是总则的内容要素，更是分则的结构和内容要素。[2]从民法典编纂工作开启到《民法总则》的出台，采取的就是“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致”的标准，并非简单的汇编。因此，民法典分则各编也应当在这一原则的指引下展开，由此编纂一部紧凑型民法典。

第一，《民法总则》中基本原则的公因式条款决定了民法典分则各编的基本内容。《民法总则》第3条至第9条确定了合法权益受法律保护原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止违反法律和公序良俗原则以及生态环境保护原则等基本原则，这些原则中既包括基本体制原则，也包括限制性原则，构成了整个法典的价值基础，民法典分则各分编也应当受到基本原则的价值理念的指导。[5]

第二，《民法总则》中法律行为的公因式条款确立了私法自治的基本行为模式。可以明确的是，法律行为应作为私法自治的重要工具。法律行为系整个私法领域最高程度的提取公因式的结果，于民法总则立法中居于关键地位。[6]87《民法总则》对于法律行为这一公因式条款的概念、类型、效力等方面的规定全面而系统，甚至可以说，达到了不厌其烦的程度。相比较而言，《民法总则》对法律行为的效力规定，架空了现行《合同法》对合同效力的规定，甚至比合同效力的规定更为具体。因此，《民法总则》中法律行为的公因式条款能指引民法典分则各编法律行为的基本内容。[7]53

第三，《民法总则》中法源的公因式条款确定了统一的民法法源。《民法总则》第10条对法律渊源的形式予以规定，由此统一民事法律规范得以表达的形式。就法律渊源的适用范围而言，民法渊源主要适用于立法、司法裁判以及行为规则等方面。法源的公因式条款，一方面确立民法典的法源形式，明确了习惯法的法源地位，另一方面从形式理性与实质理性确立民法典分则各编的统一法源形式。[8]

第四，《民法总则》中法律适用的公因式因素确立了法律适用的一般原则。《民法总则》第11条确立了法律适用的原则，规定其他法律对民事关系有特别规定的，应该适用特别法的规定。该项原则一方面确立了民法典分则与总则之间的关系，具体而言，《民法总则》与民法典分则并非一般法与特别法的关系，但构成了一般规定与特别规定的关系，法律适用时，应该优先适用民法典分则各编的内容，只有分则各编没有规定的，才适用《民法总则》；另一方面，确立了民法典与其他法律之间的关系，其他法律没有规定的，应当适用民法典。

(三)《民法总则》中公因式因素是确定民法典分则各编结构的前提

《民法总则》中公因式条款作为民法典分则各编的提取物，当然也是民法典分则各编逻辑结构的产物。这也就意味着民法典各分编的结构是在总则公因式条款的指导下展开的。

第一，《民法总则》中公因式因素为民法典分则各编提供基本框架。在《民法总则》出台之前，民法典分则各编的内容尚可以根据现有法律的规定，或以民事法律调整的对象为基础制定。但在《民法总则》出台之后，基于潘德克顿体系的立法需求，各分编乃总则中公因式因素的具体展开，即应当遵循《民法总则》的内容设计民法典的编章。

第二，《民法总则》中公因式因素决定了民法各分编的逻辑结构。在《民法总则》制定之前，民法典分编的逻辑结构尚可以展开诸多理论上的探讨，采用何种法律逻辑也可以从不同立场出发设计。然《民法总则》出台之后，意味着潘德克吞体系的逻辑已经在《民法总则》立法中确定。尽管还有学者认为，在最终颁布民法典之前，我们仍然可以修改《民法总则》，以此适应民法典分则各编的需要，形成统一立法体系。[9]但是该种观点只考虑到法典的体系化，并不符合制定《民法总则》的基本国情。毋庸置疑，《民法总则》的制定正是为了厘清争论，统一立法。故而《民法总则》出台后，再提出全面修改《民法总则》从而适用民法典分编的观点或另起炉灶，既不符合我国立法的实际，也不利于维系立法的稳定性，更不利于民法典的顺利出台。《民法总则》公因式因素才是确定民法典分编逻辑结构的最佳方案。

二、《民法总则》之后各分编不宜为“法典化的民事单行法律”

(一)法典化的民事单行法律难以成为体系化民法典的组成部分

围绕《民法通则》，我国立法机关先后制定了《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻家庭法》《继承法》等诸多民事立法。然而，这些法律的存在形式都具有自己的独立系统，围绕这些基本法，立法机关又制定了相应的单行法律，最高人民法院又颁行相应的司法解释，由此形成了并行的法律体系。因此，我国单行民事立法可以称之为单行法法典化体系。该种单行法法典化体系具有自己的调整范围、基本原则、适用方法，从而形成了相应的法律逻辑。例如，《合同法》消弭了《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三足鼎立的局面，以《合同法》为中心，相应的单行法律、司法解释为补充，形成了《合同法》的法典化体系。但问题是，单行法的法典化体系对于民法典体系化有着致命的危害。

其一，造成民法体系相互冲突。由于制定时的不同时代背景，法律之间的相互冲突不时存在。例如，《物权法》确定的变动区分原则与善意取得制度与《合同法》确定的无权处分效力待定规则之间相冲突。就一部单行法律与相应的司法解释冲突的情形也不时发生。[10]例如，就《物权法》与《担保法》人保与物保并存时，二者效力并不相同。《物权法》第176条区分了没有约定或者约定不明确时，第三人提供物的担保时，债权人就实现债权有选择权，但《担保法》第28条规定保证人只在物的担保之外承担责任。

其二，导致民法体系内部混乱。由于不同的单行法律制定在不同的时代，比如制定于上个世纪80年代的《民法通则》中诸多内容已经被《合同法》所取代，而《合同法》的相关内容被后颁布的《物权法》所稀释。各个单独的法律以法典形式存在，各个法律之间的关系很难厘清，围绕这些法典制定的单行法律与法典的关系也很难厘清。[11]

其三，难以厘清民法体系内各法律之间的适用关系。由于我国现有的部门法是以法典化形式存在，围绕这些法典化的单行法律，又存在相应的单行法律与司法解释。当各部门法发生冲突时，可以适用法律冲突规则予以解决。但当部门法的单行法律、司法解释与之前的部门法发生冲突时，就不能简单沿用新法优先于旧法的规则。《最高人民法院关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》(试行)第88条与《物权法》第103条就共有关系不明时的规定，二者存在明显的冲突，该种冲突不得不根据《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》通过废止的方式实现冲突解决。[12]

尽管有学者认为，采用潘德克吞体系的《德国民法典》的分则各编，也具有自己的总则结构，故我国民法典分则各编设置总则，也具有一定的合理性。[13]这种观点看似有道理，却忽视了一个基本事实，即我国《民法总则》与《德国民法典》总则内容结构设计存在较大的差异，我国《民法总则》的内容规定非常详细，已经完全涵盖民法典分则各编总则的内容。此种情形下，如果民法典分则各编再设计小总则，势必会导致内容规定的重复与比例的不相容。

因此，就我国民事立法路径而言，民事单行法律法典化体系路径并不可取。《民法总则》的通过意味着告别部门化民法的法典。[14]这也就意味着，单行民事法律如果要作为民法典的组成部分并作为民法典分则各编，必然遵循《民法总则》中公因式条款的引导，先确定各分编的逻辑结构和基本内容，而后以此为基础对相应的法律进行整理，并展开相应的立、改、废工作。

然而，还是有部分学者认为，在《民法总则》颁行之后，可以将现行的《婚姻法》《物权法》《合同法》《继承法》以及《侵权责任法》的内容加进来，由此就能成为一部法典。从我国既有的民法典分则各编的征求意见稿来看，除了人格权编以外，其他各编似乎在一定程度上采用了此种做法。笔者认为，这种做法简单却不可行，也不契合《民法总则》的公因式条款。[15]第一，不能很好地实现民法总则对民法典分则各编的指导作用。由于《民法总则》是以提取公因式的方法确定分则各编的公因式规定，简单地对民法典分则各编的修改，并没有很好地体现《民法总则》的总则功能。第二，结构上并不能构成紧密的体系。基于现有的各民事基本法均具有自己的体系，在不进行有效的体系整合情况下，现有的民法典仍然是松散型的民法典，达不到“体系科学”的要求。

就目前的立法状况而言，我国单行法律法典化思维仍然具有很深的影响。典型的如关于是否制定债法总则的相关争论，其中赞成制定债法总则的一个重要方面就是法典化的思维，即认为如果欠缺债法总则，债法需要法典化的形式就会受阻。[16]然而实际上，《民法总则》已经就债的类型以及民事责任中关于按份责任与连带责任的责任分配规则提取公因式并做出一般性的规定，而债的其他规则也完全可以根据民法典合同法编的内容予以调整，债法总则的欠缺并不会影响民法典体系化，相反还强化了法典体系。民法典分则各编征求意见稿没有采纳债法总则的相关规定，值得肯定。

(二)“二阶段立法”实现《民法总则》对分则各编的统帅

在民法典编纂过程中，也有学者提出了“一步到位法”[17]整体编纂法典的方案以及分阶段制定最后通过汇编整理修订的“分阶段立法”[18]序的方案。我国最终采纳了先编纂民法典总则，再系统整合民事法律的“两步走”的民法典编纂工作部署，可以称之为“二阶段立法”的方案。而“二阶段立法”的方案实质上是对潘德克吞体系立法模式的延续。

首先，“二阶段立法”遵循我国的立法模式的传统。我国既有民事立法是在《民法通则》的基础上以潘德克吞体系为框架展开的立法。因此，我国民法典先编纂《民法总则》而后制定分编，符合既有的立法模式。而《民法通则》又是目前实行最久、问题最多的民事法律规范，现行出台的《民法总则》对《民法通则》进行相应的修改，也体现出法律的应时性要求。

其次，“二阶段立法”实现立法的简约与民法典的体系化。体系性是民法典的生命。《民法总则》是民法典总则，其内容涉及到民法典分则各编的方方面面，若非先行确定总则的内容，例如法律行为、请求权等基本内容，民法典分则各编便均会对相关内容予以规定，不利于实现法律的简约。同时，民法典的体系化主要是通过民法典总则确立民法典的指导思想、价值取向、基本结构与基本概念。《民法总则》通过对分则各编以提取公因式的方式确立了基本概念与基本内容，从而使得整个民法典规范统一、结构严谨、内容协调一致，极大地促进了民法典的体系化。因此，《民法总则》也为“民法典分则各编的体系化、科学化奠定了坚实基础”[19]。

最后，“二阶段立法”凝聚学术理论与立法共识。《民法总则》是整个民法典的总则，其内容与精神将影响到整个民法典的精神风貌与时代气息，由于《民法总则》是对分则各编通过提取公因式的方法提取出来的，制定《民法总则》有利于确定民法典分编的内容，也是形成对民法典分则各编的理论共识与立法共识的最优路径。

事实上，“在构建民法典体系时，必须要确定该体系的核心制度，即所谓的中心轴。围绕这条‘中心轴’，民法典的体系得以逻辑地展开各项具体制度和规范。”[20]既然我国民法典采用了德国潘德克吞结构体系，便必然采用其“提取公因式”的核心立法技术。因此，潘德克吞体系下这根中心轴即表达为通过提取公因式而取得的公因式因素。就体系结构而言，《民法总则》以德国民法总则为基础，确定了基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任、诉讼时效的总则结构；就条款内容而言，《民法总则》吸收大部分德国民法总则的内容并稍有创新。《〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》指出：“以1986年制定的民法通则为基础，采取‘提取公因式’的办法，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定予以规定。”

就立法技术而言，《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉》的说明指出：“总则编规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领各分编；各分编在总则编的基础上对各项民事制度作具体可操作的规定”。因此可以说，我国民法总则是在德国潘德克吞体系中通过“提取公因式”技术而确定的结构和内容，即从具体到抽象的提取式立法，该种立法有助于民法总则构建民事法律制度的基本框架，统领民法典各分编。[13]31申言之，正是通过提取民法典的公因式因素置于《民法总则》之中，由此实现潘德克吞体系的民法典。这也就意味着总则中的公因式因素是体系化立法中最为重要的要素。[21]

三、遵循《民法总则》公因式因素构建民法典分则各编的基本进路

(一)公因式因素下各分编构建之总体进路

1.以“民事权利”—“民事责任”的公因式逻辑构建分编逻辑体系。《民法总则》颁布之后，如何确立民法典分则各编的逻辑体系是民法典分编立法必须要解决的首要问题。传统的部门法典化的民事立法中，诸如《合同法》《物权法》等民事法典中并没有有效区分本权与请求权，不仅确定财产权利，还确定了财产权利的请求权，例如《物权法》中不仅明确所有权、用益物权、担保物权等物权，还在第3章物权的保护中确定了排除妨碍请求权、返还原物请求权等物权请求权。[22]但如此一来，物权法中的物上请求权与侵权责任法中绝对权请求权重合。这样的重合不仅不利于请求权定位，更不利于民事权利的体系化构建。换言之，单行法律法典化立法中的本权与请求权的二元体系，在未来民法典体系中应当表达为权利—责任的二元体系。

在民法典编纂之初，就有学者质疑民法典规定民事责任一章存在的意义，甚至有学者认为规定“民事责任”章就会淡化民法典权利法的性质。笔者对该种观点不敢苟同。民事责任已经构成了现代化民法典不可或缺的部分。在公私法混同的古代法时代，民法强调身份性，民法为义务法，此时期民法的基本价值为义务性的民法。而后近代民法实现身份向契约理念的转变，以保护权利作为民法典的圭臬，近代民法典体现以权利为基石确定民法典的基本内容。但单纯对权利的弘扬并不会实现权利保护，民法典更需要在权利行使与权利保护之前确定相应规则，民事责任是权利行使的必然逻辑也是权利的保障。由此，现代化民法的基本价值理念逐渐演变为保障权利，所谓无救济则无权利。[23]41这应该是现代民法典所应该坚持的基本理念。

《民法总则》的公因式因素就成为权利与责任区分的基础。不过，需要注意的是，《民法总则》第八章“民事责任”并不是民法典侵权责任编的对应。《民法总则》第五章规定民事权利，第八章规定民事责任，不仅确定了“权利—责任”的基本逻辑路径，而且也确定了民法典分则各编的民事责任的相关内容。基于此，民法典各分编理当延续总则所确定的“权利—责任”的逻辑路径，即在民法典分编之中首先确定权利编章，而后再确定责任编章，以此具化《民法总则》中确定的权利与责任的公因式因素。当然，民法典分则各编的民事责任的规定，在《民法总则》民事责任的详细规定下，可以删繁就简，无需再对总则的内容进行重复。

2.以《民法总则》“民事权利”公因式条款确定分编基本内容。其中，《民法总则》“民事权利”的公因式条款规定民法典权利分编的基本内容，这也是民法典分编展开的基础。申言之，《民法总则》所规定的民事权利是民法典分则各编的基本内容。具体原因，包括以下几个方面：

第一，《民法总则》“民事权利”章以法律关系为逻辑展开，而权利对法律关系的性质与内容具有决定作用。法律关系是权利主客体之间相互作用关系的表现，权利虽存在于法律关系之中，但随着权利主客体之间作用关系的改变，同一个权利可以顺次或者同时在不同的法律关系中表现出来。[24]但权利又与法律关系具有密切的联系，权利决定法律关系的内容与本质。因此，《民法总则》仍然采用《民法通则》“民事权利”一章的规定来彰显民事权利，正是突出民法典的权利法内容。如果删除《民法总则》“民事权利”一章，民法典分则各编就失去了统一的依据，也无从体现《民法总则》提取公因式的特点，由此，民法典分则各编是以“权利法”的逻辑基础上制定的。

第二，《民法总则》调整了《民法通则》规定“民事权利”的位置，确定了“民事权利”章对民法典分则各编的调整。《民法通则》在“民事法律行为”与“民事责任”之间规定民事权利；而《民法总则》是在“民事主体”与“民事法律行为”之间规定“民事权利”，二者具有不同的意义。其一，民事权利是主体的权利，体现为民事权利的主体性特点，由此确定了民事权利在民法典的位置；其二，民事权利是法律行为展开的基础，确定了民事权利在法律关系的核心位置，体现出了民事权利的核心价值。

第三，《民法总则》“民事权利”一章对民事权利安排的逻辑，是我国民法典分则各编展开的基础。“民事权利”章首先规定人格权与身份权，然后规定财产权的具体类型，体现现代民法人文主义发展的特点。民法典分则应该依据该种逻辑设计民法典分则各编。值得注意的是，“民事权利”章继承权并未承接人格权、身份权抑或财产权，而是位于知识产权之后。因此可以明确，继承权并不是财产权或者人身权，而是民事权利体系之中特殊的权利类型。将继承权作为人身权与财产权的中间性权利，改变了潘德克吞体系继承权身份性与财产性的属性，将其作为财产权的取得方式，具有较强程度的创新。

3.区分体系性权利与结构性权利以确定分编的体系结构。《民法总则》不仅构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各编的规定提供依据，“民事权利”章的规定也是如此。就“民事权利”章而言，有些奠定了民事法律制度的基本框架，我们可以称作结构性权利；有些权利确定了民法典的分则各编的框架，我们可以称之为体系性权利。结构性权利确立了民法典的权利结构，而体系性权利确立了民法典分则各编的权利框架。二者区分的关键是体系性权利能够提取公因式，但结构性权利并不具备公因式的特性。现代社会的发展，民法典不可能涵盖所有的民事权利，由此需要通过一些引致性条款作为单行法律与民法典连接的桥梁，这就表现为结构性权利。第125条确立的“民事主体依法享有股权与其他投资性权利”，有效地确立了民法与商法的关系，使得民事权利不仅包含传统的民事权利，而且实现民商事财产权利的整合与抽象财产权向具体财产权过渡，使得商事投资如信托产品、基金、理财产品等众多新兴权利也能够成为民法典调整的内容。[25]这些规定很好地处理了单行法律与民法典的关系，使得尽管单行法律在民法典之外“安营扎寨”，但又不失为民法典的重要内容。如第128条规定特殊民事主体的民事权利，有效衔接了相应法律与民法典的关系。

值得注意的是，《民法总则》确立的结构性权利，其中一个重要方面是确立了财产权总则。自罗马法以来，传统大陆法的财产法概念体系是建立在朴素的财产观基础上的，以具体的物为基点展开，依据物的占有和流通形成了物权和债权二元划分的财产权体系。可以说，商法之中物权债权的权利分类就来源于民事权利理论。一直到德国、法国民法典都是以有形物的占有秩序为基点构建财产权体系。然而物权债权二元体系也正是早期欠发达商品经济发展的体现，而商法是商品经济发展到一定阶段的产物，商法的财产流通大多表现为无体财产的特征，没有物的介入，只通过无形的票据、营业权和股权的流转就能获得大量金钱财富，商法制度确立的财产权规则是开放的、多元化的，尤其商事特殊性所确定集权理论、分权理论、财产权计量理论已经无法为传统二元体系所涵盖。在民法总则中通过规定财产权利的总则有助于实现财产权利的民商合一。

“民事权利”一章大部分表现为体系性权利。如第109、110、111条规定的人格权、第112条的婚姻家庭权利、第114条—117条规定的物权、第118条—122条规定的合同权利、第124条规定的继承权利。这些属于体系性权利，当然由相应的人格权编、婚姻家庭法编、物权法编、合同法编、继承法编予以调整。《民法总则》在权利行使之后，在第八章规定了民事责任，也就表现为责任法既可以在各编中予以规定，这也为侵权责任法编的相应规定提供基础。比如人格权法的独立成编，是《民法总则》规定民事权利之后的自然而然的逻辑结果。在人格权法不能独立成编的情况下，《民法总则》应该将人格权与主体进行规定，或者人格权的内容在民事责任一章予以规定，但如此一来，《民法总则》的内容则需要较大幅度地调整，不符合《民法总则》的既有规定。民法典编纂中，知识产权是否作为民法典分编具有疑义。但根据《民法总则》的规定，知识产权作为一种权利类型，并没有采用第125条引致性条款的规定，而且将其规定在继承权之前，理应作为民法典分则的一编予以规定。就内容而言，需要对知识产权的效力、范围、权利行使的一般规则进行规定。(2)值得高兴的是，中国知识产权法学研究会正是以此为基础，对民法典知识产权法编进行了相应的规范设计。李永军《民法总则民事权利章评述》，刊于《法学家》2016年第5期。

《民法总则》通过对分则各编提取公因式的方法抽象出相应的民事权利，每项权利都由具体的多种权能构成丰富和复杂的内容。反过来，《民法总则》规定的民事权利应该由分则各编予以具体化，以彰显权利的作用和功能，由此民法典分则各编通过设置民事权利的相应权能，体现权能的相应模式。

(二)公因式因素下各分编构建之具体进路

1.人格权编、婚姻家庭编、继承编。德国法的民法典总则仅仅是财产法的总则，而不是人身权编的总则，总则的名不符实地位遭到了学者的批评。我国《民法总则》试图改变此种局面，与德国民法典不同的是，在总则而不是侵权责任中确定了人格权的内容。不过，基于人身权的特点，《民法总则》并没有对此进行详细规定，由此使得民法典分则应该实现总则中人身权的相关规定内容。

(1)人格权编。《民法总则》在第五章民事权利中对人格权进行了抽象性、概括性以及基础性的规定，其中第109条确定了自然人一般人格权，第110条进一步明确了自然人、法人以及非法人组织的具体人格权，包括生命权、身体权、名誉权等，对实现充分保护民事主体的人格利益具有重大的意义，也使得民法典各分编具有延续人格权设置具体规则的前提。[26]193—196《民法总则》颁布后，总则中在“民事权利”章规定人格权的具体内容，事实上已经改变了大陆法系在主体制度中确立人格权的相关规定。学者再以“人格权作为主体的权利，应该在民事主体制度中予以规定”[27]805为基本理由而反对人格权独立成编，已无法成立。然而，既有的《民法总则》对人格权的规定仅仅简单地用三个条款予以规范，实为不妥。有关人格权的基本内容还需要在民法典各分编中予以妥当地规定。[28]572—575特别需要注意的是，《民法总则》中规定的民事权利，基于人格权、身份权、财产权(物权、知识产权、债权)、继承权(3)当然，《民法总则》在财产权后规定继承权，可能具有体系上的不足。一般而言，继承权作为一种具有一定身份性质的财产权，应该列在身份权之后财产权之前。的立法逻辑，这为“民法典各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供依据”。基于人格权作为主体的基本权利，也不宜在民事特别法中予以规定。因此，《民法总则》规定的有关人格权的内容只能在人格权法编而不是在侵权责任法编予以规定。另一方面，如若人格权法没有独立成编，《民法总则》规定的人格权的保护只能通过侵权责任法编予以落实。但问题是，侵权责任法编并不能实现此功能。

事实上，现代民法中人格权的发展，已经出现传统民法中消极保护人格权所不及的内容，主要表现在以下几个方面：其一，社会的发展，人格权的财产性因素逐渐得到发掘与加强。人格权作为主体的支配人格利益，本身具有一定的财产性。但是，不能因其财产性而否定其人格权的本质。基于此，未来的人格权法需要充分体现民事主体积极行使财产权的要求。其二，随着网络时代的发展，人格权的人格性也逐渐得以挖掘，传统的消极保护并不能满足人格权的有效保障，更需要人格权主体要求义务主体采取何种行为。比如说，欧洲兴起的逐渐为诸多国家所认同的被遗忘权，其实就是人格权积极确权的一个影子。被遗忘权的基础在于隐私权，被遗忘权作为人格权的一项重要权利，正是民事主体积极确权的重要内容。其三，人格权的类型正在丰富与发展，需要法律赋予权利人积极确权。

《民法总则》在“民事权利”一章中通过抽象性规定人格权、身份权以及财产权而架构民事权体系。其中，每项权利都由具体的多种权能构成丰富和复杂的内容，以彰显权利的作用和功能。民法典内部结构体系则是在民事权利体系的基础之上展开设计的。事实上，不同权利类型之间的差异即通过权能的差异得以体现，例如，自然人的姓名权和法人的名称权内容便不完全相同。另一方面，正由于《民法总则》中人格权的规定缺乏具体性，进而缺少人格权利所应具有的具体权能，才需要人格权法编对具体人格权的权能予以规定。[29]215—218

欣喜的是，《中华人民共和国民法典各分编(草案)》中规定了人格权编，彰显了国家对人格尊严与人格自由的保障，从法律层面为人之为人提供更加有效的规范供给。其中，第815条规定了个人信息的更正权与删除权，具有较大程度的创新，亦为民法典人格权编的独立存在奠定基础。不过，人格权编的存在具有诸多致命之处。首先，人格权编在民法典分编中的位置存在重大问题(4)根据《民法总则》“民事权利”章确定的民事权利的顺序以及民法典应体现人文精神的立法指导理念，民法典分编的顺序宜为人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、合同编、知识产权编、侵权责任编，而此次的分编征求意见稿的编排为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。。征求意见稿将人格权编置于物法(物权编、合同编)之后，既有违背《民法总则》“民事权利”章确定的权利公因式的嫌疑，又有“重物轻人”的立法倾向。其次，人格权编大部分条文与《民法总则》《侵权责任法》、司法解释等我国现行规范存在立法重叠，并未有足够的创新，亦容易造成民法体系的混乱。

(2)婚姻家庭编。婚姻家庭编需要在民法典体系框架内落实由独立部门法回归民法典婚姻家庭编。其一，婚姻家庭编的基本原则应当体现《民法总则》基本原则的具体化与补充性。[30]《民法总则》作为统领民法典各分编的规范性法律文件，婚姻家庭编应该体现这一要求。婚姻家庭编征求意见稿实现了这一要求，值得肯定。其二，婚姻家庭编中应该与《民法总则》保持衔接。基于《民法总则》在第2章第2节已作监护规范的现实条件下，需厘清总则中的监护制度与婚姻家庭编中的监护制度的关系并保证有效衔接。从民法典体系化的视角出发，婚姻家庭编应在《民法总则》中规定的监护制度的统摄下进行具体化的构建，并对不足之处进行查漏补缺，从而实现民法典体系的紧凑与协调。婚姻家庭编征求意见稿规定了父母监护的相关规定。总之，就提取公因式的规定而言，婚姻家庭编征求意见稿贯彻较为彻底，值得肯定。

(3)继承编。民法典继承编宜当与已经生效的《民法总则》保持体系上的融贯性。在继承权编的规定上，一方面，民法典继承编应当审慎地根据社会经济发展的形势以及个人财富的快速增长对继承编作及时性的调整与完善，秉持继承制度与社会发展、社会需求以及遗产流转规律相一致的理念，此时便要求继承编增加、改进、剔除的规范内容不得与民法典的体系相悖。另一方面，民法典继承编应当区分民事继承与商事继承并以此展开继承权的立法。继承权不仅是继承法最为核心的内容，也是继承法律关系的主要内容。[31]219—220然根据被继承人的地位的不同，继承的权益不同以及权利义务的具体内容的不同，继承权还可以再分为民事继承与商事继承。民事继承权强调权利的保障性功能，而商事继承强调权利的效率化功能。其中，民事继承为实现养老育幼的家庭功能，确定财产继承和限定继承的基本规定，而商事继承为实现商事交易的效率与第三人的信赖利益，继承人既可以继承被继承人的身份地位，同时还不受限定继承的约束。[32]475故可言之，民事继承制度应当强化身份性立法，商事继承制度应当注重商事性立法，从而满足民法典对继承编的民商合一的要求。遗憾的是，继承编征求意见稿并没有对此予以贯彻。

2.合同编

(1)合同编应实现交易性质的债法调整功能。“在我国《民法总则》立法完成之后，中国民法典合同编的编纂进入到实质性阶段。其中一大难题是，是否应当设置独立的债法总则编。”[33]117我国立法者确立的民法典编纂思路明确表明，不再设立债法总则。因为德国民法典总则是在绝对权与相对权二元分离的基础上建立的总则，由此使得德国民法典总则具有严重的财产法特点。而且，随着社会的发展，该种体系越来越凸显出时代局限，比如不能适应日益增长的中间性权利的需求。最为重要的是，绝对权与相对权二元区分的体系不能恰当地统帅商法的内容。我国是实行民商合一的国家，这就预示着商事权利必然成为民法典总则所需要统帅的内容，而如果再坚持该种体系，必然会导致总则功能得不到很好的发挥。因此，《关于〈中华人民共和国民法总则 (草案)〉的说明》中明确指出：“民法典将由总则编和各分编组成，目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等”，债权编并未纳入民法典分则体系。《民法总则》在第五章民事权利中从第118条—第122条规定了债的产生原因和四种典型债权，在第八章民事责任中，第176条—168条规定了债务违反责任、按份责任和连带责任。这些内容本应在债法总则中规定，却已纳入民法总则，其实是将债法的内容转为民事责任的规定，不再设立债法总则的思路已然清晰。

《民法总则》用相对简略的规则对各种债的关系做出规定，其立法本意就是要将相关的规则留待分则解决。[33]120因为合同法本身的内在体系乃是以交易为主线，依照交易的发生、存续、消灭为主线展开，是以“交易”同质的行为“单向度”的模式展开。基于此，对于能够体现“交易”性质的债权应该在分则中予以规定，例如关于多数人之债、选择之债、单方允诺之债等可以纳入合同履行一章中进行规定[34]，合同编征求意见稿基本满足了此种要求。但对于如法定之债本身如无因管理和不当得利等，并非依交易关系而产生，不属于传统的合同法内容，其不可能单纯地安放于合同法分则的任何一个环节，否则会造成合同法整个分则的体系混乱，同时也无法纳入债权责任编，只能将其安置于合同编总则中，以“准合同”形式作单章规定。笔者认为，应当将其置于合同法分则最后一章，类似于现行《合同法》第八章“其他规定”，同时体现该类准合同不同于传统以交易为形式的合同的特殊性。[33]126

(2)合同编总则须真正体现债法总则的功能。从当前我国立法机关的官方表达来看，没有制定债法总则的立法计划。因此，实现债法总则功能的载体便要落实到合同编总则中，强调合同规范是其他类型的债的基准规范[35]，即合同中心主义(5)合同中心主义的立法模式较为普遍，如意大利、西班牙、奥地利、新制定的魁北克民法典、法国新债法的修改、瑞士债法以及《欧洲示范民法典草案: 欧洲私法的原则、定义和示范规则》等均采用了合同中心主义。参见王利明《民法分则合同编立法研究》，刊于《中国法学》2017年第2期。。须注意，合同之债仅属于债的类型的一种，合同编总则倘若要真正发挥出债法总则的功能、统筹适用于各种债的关系就必然要关注各种债的共通性因素。具体而言，一是要规定债的关系上的义务群，比如主给付义务、从给付义务、附随义务等，从而为各种债的适用提供供给；二是在合同履行中将债的履行规则尽可能纳入其中，从而更宽泛地包容各种债的履行规则；三是区分多数人之债的产生类型，将基于约定产生的多数人之债规定在合同编总则中，将基于法定原因产生的多数人之债在合同编予以排除。[36]

(3)合同编应合理处理《民法总则》的相关规定。一方面，保证民法总则与民法典的结构体系性，两者并非简单的一般法与特别法的关系，而是立法者基于立法的简约，将各编具有普适性的公因式抽象出来形成普遍适用于各分编的总则规定，对于民法总则中已经规定的内容，各分编应不再予以重复规定。《民法总则》第六章的民事法律行为规定，主要是以合同为规范对象[37]9，尤其是对于合同订立与合同效力的规定。首先，关于合同成立的规则，《民法总则》第六章第二节关于意思表示的生效时间、形式、撤回及解释作出规定，其实质上是关于意思表示成立的规定。合同作为民事法律行为的典型形态，与合同相关的意思表示规定应当是提取公因式的内容。因而，对于意思表示的生效、撤回等在总则中已经规定的，合同编不应再做任何形式性规定。甚为遗憾的是，合同编征求意见稿仍在第二章与第三章中规定了合同的订立与合同的效力，有立法重复之嫌。其次，《民法总则》确定的意思自治优位原则应当对合同编内容产生影响。《民法总则》第五条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事关系”，确立了民法的意思自治原则。在对《民法总则》列举的原则进行分析之后，意思自治原则成为各原则之优位原则，从私主体的层面考虑两者之间自由意志并存的原则位列其次，基于公共利益的考虑对私主体自由意志进行限制的原则位列。[38]此时，便会发现《民法总则》第134条规定与《合同法》第36、37条规定的矛盾——总则确立了“民事法律行为在意思表示一致时成立”，而合同法格外规定“当事人订立的合同不遵守法定或者约定的书面形式的，合同不成立”。《民法总则》对于意思自治原则的优位选择与民事法律行为概念转变的价值取向明显，而《合同法》作为总则第六章公因式主要适用对象，自然更应当遵循总则确定的意思自治优位。[37]9

3.物权编

(1)物权编不应设置总则。《民法总则》对物权的规定与《民法通则》具有不同，其中一个重要方面，将物权法定原则作为物的使用与处分的基本原则予以规定。其次，将征收征用作为物权限制的基本原则在总则中予以规定。该种规定具有以下好处：第一，更好地实现民法典总则的统帅功能。物权法定作为物权使用与处理的基本原则，不仅在物权编中予以规定，在其他编章中，只要涉及物权使用与处理的相关内容，均要遵循该种原则。因此可以说，《民法总则》如此规定，其实将物权法定作为体系性权利，实现总则对分则各编的统帅。第二，征收征用作为现代法治国家的基本原则，在总则予以规定，进一步体现该原则所具有的作用。此外，此种规定不仅在精神宣示而且在内容表达上均充分体现了民法典“保护私权、限制公权”的立法宗旨。这些规定充分体现了《民法总则》“确定了民事法律基本制度”的功能，同时预示了物权编不宜再设置总则。但遗憾的是，物权编仍然采用总分结构，在一定程度上消解了民法典的体系性。

(2)物权编重视并贯彻物权“所有—利用”二元并重。传统物权法是以所有权为中心构建的物权体系。物权法突出强调国家所有权与准国家所有权(集体所有权)的唯一性与权威性[39]23，“在效力上表现出所有权被彻底优化，利用权被彻底弱化的现象”[39]24，客观上加剧资源的有限性与社会发展的无限性的矛盾。民法典物权编应当重视并贯彻物权“所有—利用”二元并重的指导理念。一方面，所有权既是私法的核心制度，又是物权体系的逻辑前提，私法的本质是权利法，使人公平地、自由地、有尊严地享受权利并免受不特定人的侵害，而这便需要有明确的权利边界，权属清晰的所有权可发挥定纷止争的功能，亦是物权体系构建的前提；另一方面，强调物权的利用是体现民法典物权编发展性与时代性的必然要求。物权编不仅要关注所有权，更要重视在物权流动中实现物权的价值，发挥财产权利的效用，从而推动社会财富的持续性创造。甚至有学者指出，为配合市场经济的迅捷发展，民法典物权编宜实现由物的归属为中心到物的利用为中心的价值定位转变。[40]1值得指出的是，我国物权编征求意见稿在用益物权章节中新增居住权制度，传递出国家立法机关对用益物权在市场经济环境下的重视。不足之处在于典权、农地经营权等用益物权仍未获立法肯认。总体而言，《民法总则》为民法典物权编确立了以动产与不动产为中心建构的物权体系，正是克服过度强调物的归属而忽视物的利用的典型表现。唯有如此，我国物权编才能真正实现由近代物权法向现代物权法的转变。

(3)物权编应着重编制集体成员权。《民法总则》确定成员权的内容应该在物权编中予以充分贯彻。《民法总则》第96条规定农村集体经济组织法人享有法人资格。那么，作为农村集体经济组织法人成员的农民，自然就必须是农村集体经济组织法人的成员。既然成为法人的成员，就必须在其中享有类似于股份的权利，并且该权利与我们现在的农村土地承包经营权、农村宅基地使用权有所区别。[41]因此，物权编应当设置集体成员权规则体系，以集体成员权的权利设置充实农村集体经济组织的主体地位实现，以此解决农村集体经济组织成员普遍缺乏的基本身份认同，这是保障集体所有权 “落实”，防止集体所有权利益虚化的重要措施。[42]较为遗憾的是，民法典物权编征求意见稿基本沿袭物权法中的规定，仅新增加了集体成员复制、查阅集体财产的相关资料的权利，对集体成员权的保护并不周延。

4.知识产权编。毋庸置疑，《民法总则》是确定民法典分编内容与结构的关键性文本。民法典作为权利法典，其《民法总则》第5章“民事权利”章直接彰显了民法典对私权的保障以及在很大程度上决定了分编的内容。知识产权法于私法的重要性以及知识产权法入典会产生积极效用。知识产权法独立成编有利于其在我国的长远发展，对既有的知识产权法而言，可消除其逻辑问题、补充其缺漏机制、以知识产权各部门法的共性立法避免规则的重叠与分散等。[43]我国民法典的立法体例是民商合一模式，作为21世纪的知识产权法亦应当理解并遵循。民商合一的知识产权法应当在新型的知识产权法与传统民法交涉的基础之上，寻求基本的共识，而后才能实现知识产权法的商事化立法构建。具体而言，一方面，坚持内容的协调性与逻辑性。知识产权编的编纂过程中，最重要的就是要注重知识产权制度与民法典内容的协调性，并且知识产权法能够满足民法典体系的逻辑性；另一方面，知识产权编需要保持民事权利结构的完善性。完善的民事权利结构不仅指权利排列整齐，更重要的是结构之间具有严密的逻辑性。同时亦须强调，知识产权权利主体作为民事主体，具有民事主体的一般性要素，但同时，在从事商事活动时，还应当考虑知识产权主体具有商事主体的特殊性。遗憾的是，民法典分编并没有将知识产权法吸纳入编，这似乎违背了民法典总则与分则的公因式逻辑。

5.侵权责任编。《民法总则》关于侵权责任的规定确定了侵权责任编的内容编排与逻辑结构。首先，侵权责任编应以责任为中心构建体系。一般而论，“权利、义务、责任是法律的基石，法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的，民法也不例外。”[44]民事责任并不能等同于民事权利也不能等同于民事义务。本质上，侵权责任是一种民事责任机制，而非民事权利或民事义务层次的利益或法律约束。是故，作为责任层面的侵权责任自然不能定位为债，《侵权责任法》也不能定位为债法。就侵权责任的本质特征而言，《侵权责任法》应当定位为责任法。其次，侵权责任编应体现为权利补偿法的特性。在传统民法体系中，侵权责任实质上是与契约、无因管理、不当得利一同规定为债的发生方式，是债的一种形式。“侵权损害赔偿之债是债的一种类型，赔偿权利人有权请求赔偿义务人予以损害赔偿，两者形成债的关系”[45]9，是故，就该种意义而言，侵权责任编具有债法的特点。因此，侵权责任编应该突出权利补偿法的特点。(6)这也是学者所主张侵权责任编应该突出损害补偿的特性。参见程啸《侵权责任编立法中的若干问题》最后访问时间：http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=34088。最后，侵权责任编应体现次权请求权的特点。侵权责任是民事主体请求侵权行为人补偿或赔偿其损失，权利形式表现为请求权。但问题是，请求权权利属性即为债权，请求权的定位就意味着侵权责任仍然是债法。以基础权利为核心的本权请求权与基于权利被侵权而发生的次权请求权并不相同。本权请求权是本权的组成部分，随着本权的产生而产生，消灭而消灭，表征为法律对利益的初始分配。例如，物权请求权、知识产权请求权、身份权请求权都是如此。而次权请求权则是基于本权受到侵害后，为平衡权利义务而进行的二次分配，不构成本权权利的基本内容。例如侵权赔偿损害请求权、恢复原状请求权、排除妨碍请求权。[46]“基础性请求权与救济性请求权的区分，对于建立请求权二元体系进而理解民法上各具体请求权具有重要的意义。”[46]当事人提出本权请求权一般只需证明权利的圆满状态受到损害、威胁或妨碍，而且不受诉讼时效的限制。例如当事人的物权受到妨碍，可以提出排除妨碍的物权请求权。而当事人提出次权请求权，大多数情形下还需要证明侵权行为人具有主观过错，并受诉讼时效的限制。例如当事人的物权受到侵害，需要证明侵权行为人由过错方可提出损害赔偿的侵权请求权。值得注意的是，物权、知识产权、亲属权、继承权等绝对权的请求权还可以转变为侵权责任，也就是权利救济层面的请求权，并规定在民法典侵权责任编之中，如此既不会破坏既有权利体系，而且还有利于民商合一的权利体系的整合。这也不失为一条整合请求权体系的可行路径。[47]

结语

“民法总则是民法典的开篇之作，在民法典中起统领性作用。”[48]该种统领一方面通过民法典的价值引领民法典分编及各民事单行法；另一方面通过《民法总则》对分则各编提取公因式实现抽象性规定，从而统领民法典的分则各编。基于政治策略的考虑，我国民法典的颁行先编纂民法典总则，然后再编纂民法典分则各编。《民法总则》的出台极大地简化了我国民法典编纂的进程，这对于2020年出台民法典尤其重要，如果不以《民法总则》形成对民法典分编的共识，采取整个制定或者分编制定的路径，既不利于民法典总则的出台，也不利于民法典分则各编的制定。可以说，《民法总则》的制定，缓解或者弱化了民法典制定中的理论压力，既能够最大效率地促进《民法总则》的制定，又能够缓解民法典分则各编设置的理论争议，起到了“一石两鸟”的作用。相比潘德克吞体系的先制定民法典分则各编、然后通过提取公因式的方法确定民法典总则的立法模式，不得不说是一项无比英明的政治策略。因此，我们切不能忘记《民法总则》所具有的指导功能与基本地位。对民法典分编各编的编纂，要切实挖掘《民法总则》的公因式元素，并以此为基础展开分编逻辑体系和内容条款的立法设计。由此，那种完全脱离《民法总则》的公因式内容，从价值挖掘、比较法等角度对民法典分编的各种路径选择，仅是立法过程中的南辕北辙之举。挖掘《民法总则》的公因式元素，是对《民法总则》“中国元素”的挖掘，也是开启民法学“接着讲”时代的钥匙。因此，即使民法典出台之际，对民法典总则的公因式探讨也是具有意义的。不过遗憾的是，我国民法典分则各编(草案)尚存在一定差距，亟需立法予以改正。