论隐藏行为

汪渊智,郭海哲

(山西大学 法学院，山西 太原 030006)

2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)，“隐藏行为”列于第146条第2款，此为我国首次明文规定。与我国《合同法》和《民法通则》有关规定相比较，《民法总则》没有吸纳“以合法形式掩盖非法目的”，而是采用其上位概念“隐藏行为”，此外《民法总则》将恶意串通行为继续保留。然而，隐藏行为的效力如何认定，判断隐藏行为效力的基础是什么以及如何解决其与脱法行为、恶意串通的混同问题，亟需在理论上做出合理的解释。本文拟从比较法的角度，结合裁判实务的进展与理论分析，以便完善我国的法律行为制度，并为司法实践提供指导。

一、隐藏行为的概念、性质与构成

隐藏行为具体含义为何，对此应先确定其概念和性质，再进一步研究其构成要件，从而解决其法律适用的问题。

(一)隐藏行为的概念

有学者指出，行为主体将其真意隐藏于虚假的意思中的行为即为隐藏行为。其将该行为归为意思表示不一致[1]。也有学者指出，此行为是表意人真意是达成另外法律效果，却进行虚假的意思表示[2]。其将该行为划入意思表示不一致的范畴。还有学者指出隐藏于虚伪表示中依其真意想要发生的行为即为隐藏行为[3]。其进一步明确将该行为归为故意的不一致。

综上所述，学者对隐藏行为所下定义大致相同。本文认为，所谓隐藏行为，指表意人与相对人通谋为虚假的意思表示，但其真实的意思表示为发生另外法律效果的法律行为。例如，甲想要将1万元财产赠与乙，但是担心他的家人反对，就伪造了一份款项为1万元的买卖合同，其1万元的买卖是虚假的，但其隐藏的赠与是真实的。在实务中，隐藏行为多体现为“阴阳合同”。隐藏行为的法律效力被许多大陆法系国家、地区明文规定，譬如《德国民法典》第 117 条，台湾地区“民法”第 87 条的相关内容[注]《德国民法典》第 117 条第2款：“因虚伪行为，致另一法律行为隐藏的，适用关于该隐藏的法律行为的规定。” 台湾地区“民法”第 87 条第2款：“虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。”。

(二)隐藏行为的性质

根据隐藏行为的概念可知，隐藏行为中的相对人和表意人进行不表示内心真意的通谋，并且其真意是发生另外法律行为效果，表意人内心真意与外在表示不一致，属于瑕疵意思表示中故意的不一致的情形。

所谓意思表示不一致，指表意人内心的意思与其所表达出来的意思有分歧。表意人意思表示不真实，可能是对民事行为的性质发生错误认识，也可能是要蒙蔽第三人，而故意做出虚假的意思表示。拉伦茨认为，意思表示不真实有虚假行为、心意保留、错误和戏谑行为[4]。梁慧星教授将不一致细化为无意与故意两种。其中，无意的不一致包括误传、中国民法上的重大误解和错误。故意的不一致中包括隐藏行为、真意保留、脱法行为和虚伪行为。

从法律行为的性质来看，隐藏行为是以虚假的意思表示隐藏真实的意思表示而实施的行为。从意思表示的形式来看，隐藏行为以虚假的意思隐藏真实的意思，归为意思表示不一致情形。换言之，以虚假的意思表示隐藏真实的意思表示的表述，为意思表示不一致的情形；而对该行为概念的表述，以通谋的虚假意思隐藏真实的意思而为的法律行为，当属法律行为效力瑕疵类型中一种。

在此，对于隐藏行为法律性质的分析，我们谈论的不是意思表示合法性的层面，而是真实性的层面，当事人真实表意合法与否，取决于自身内容，关涉该行为最终效力。

(三)隐藏行为的构成要件

1.须有表意人与相对人作为行为主体。隐藏行为是双方意思表示不一致的法律行为，因此，主体必须包括相对人与表意人。隐藏行为须以虚假行为为前提，《民法通则》第146条第1款规定了虚假行为的行为主体是相对人和行为人，虽然第2款没有明确规定须存在双方当事人才能构成隐藏行为，但是根据体系解释的规则，该行为的主体必须有表意人与相对人。若只有一方意思表示不一致，此为真意保留行为。

2.须有通谋的虚假意思表示。隐藏行为必须存在相对人与表意人虚假意思表示的外观形态。隐藏行为以虚假行为为前提，无虚假行为存在，就无隐藏行为之说。虚假意思表示是双方当事人进行通谋的结果，是双方而不是仅一方当事人的意思表示不一致。

3.须对隐藏的真实法律行为明知。意思表示偶尔不一致不同于隐藏行为，是因为隐藏行为的表意人对意思和表示的不一致明知。例如，“错误”是指表意人欠缺合理的思考，而使内心的真意与表达出来的意思不符。此错误是无意为之，而不是表意人和他人通谋或者故意，如果有合理考虑，表意人一定不会这样。相反，隐藏行为的表意人，对其表示和意思不一致的情形明知，是当事人故意为之，故意使外在的表示行为与内心真意不一致，以达其目的。

4.须虚假的意思表示与隐藏的法律行为不一致。隐藏行为从外在形式上看存在两个方面，一个是表面的虚假行为，另一个是被隐藏的行为，且隐藏行为以虚假行为为前提。隐藏行为既有表面也即外观上所表达出来的形式，也有实质上隐藏的行为的形式。相对人与表意人为虚假的意思表示的通谋，但其真实意思是发生另外法律效果的法律行为，这使得外观上表现出来的虚假行为与真实的被隐藏的行为不一致。

二、隐藏行为与相关行为的区别

明确了隐藏行为的概念、性质和构成要件，其与脱法行为、虚假行为还有恶意串通等行为的区别仍需界定。

(一)隐藏行为与“以合法形式掩盖非法目的”

“以合法形式掩盖非法目的”这一法律术语为我国民事立法特有。 并且在此之前，关于 “以合法形式掩盖非法目的” 的法律属性还引发了学界的一片热议，主要形成以下三种学术观点。

第一，“隐藏行为说”，该学说比较注重行为的方式。王利明教授认为，当事人实施的行为在形式上合法，但在内容和目的上非法[5]。杨立新教授明确指出，当事人实施的行为形式合法，但是在内容上是非法的，或通过实施合法行为来掩盖真实的非法目的[6]。二人都认为“以合法形式掩盖非法目的”为隐藏行为。

第二，“规避行为说”，该学说比较注重行为的效果。梁慧星教授指出，通过使用不直接违反禁止性规定的手段，最终实现法律所禁止的内容，此为理论上的规避行为[7]。朱广新教授认为该行为应解释为对脱法行为的明确规定[8]。

第三，“混合说”，该学说综合了前两种学说，认为“以合法形式掩盖非法目的”兼具隐藏行为和规避行为的特点。崔建远教授指出，这种形式的合同是规避法律的合同、伪装的合同，在形式上符合法律的规定，但是在目的上却为非法的[9]。

本文认为，“以合法形式掩盖非法目的”当属“隐藏行为”的一种类型。首先，《民法总则》之所以没有规定“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为，就是因为此行为包含在隐藏行为之中。不论是什么样的形式掩盖一个什么样的目的，只要符合《民法总则》第146条第2款规定的情形，就直接依照有关法律规定确认其效力。其次，需要明确的是，隐藏行为和脱法行为是基于不同的思考点来认定行为的效力，是两个不同的法律概念。隐藏行为以意思表示瑕疵为认定标准决定意思表示或法律行为效力，而脱法行为认定法律行为的效力的标准为是否违反强制性或禁止性规定，其意思表示中是否存在问题，根据其行为本身是否触犯法律规定的禁止性条款来加以认定。再次，隐藏行为指存在一个一般形式上合法的外观行为代替其他的当事人所欲进行的行为，对于脱法行为而言，则通过直接规避法律来实现违法目的，本身不存在需要被隐藏的行为。换言之，规避行为并未要求有合法形式掩盖，有可能只是直接公开避开了法律禁止性规定。最后，“以合法形式掩盖非法目的”其中虚假行为是“合法形式”，被隐藏的行为是“非法目的”。但有学者认为，这就是一个行为，仅仅是这一个行为既有表面所表达出来的形式，也有实质上隐藏的行为的形式，即同一个行为有两种表现形式，即外观的虚假形式和实质的隐藏形式[10]。

(二)隐藏行为与虚假行为

虚假行为为表意人与相对人对外一致作出虚假的、不是自己真意的意思表示。隐藏行为与虚假行为紧密相关，隐藏行为无法单独存在，隐藏行为存在须以虚假行为存在为前提。然而，虚假行为存在并不必然伴随有隐藏行为。譬如，某甲为逃避债务，与某乙进行通谋达成赠与财物的合意，实际财务未发生转移，此处赠与行为即是虚假行为，并没有隐藏其他法律行为。因此，这两种行为存在诸多区别。

1.意思表示的真实性不同。基于尊重当事人的真实意思和意思表示真实性的欠缺，虚假行为被认定为无效。而隐藏行为与虚假行为不同，其是对当事人真实的效果意思的反映，是双方当事人将真实意思表示隐藏在通谋的虚假意思表示的背后，但追求的是被隐藏的真实意思，也即隐藏行为有意思表示真实性的层面。

2.意思表示的效力不同。虚假行为由于欠缺真实意思表示而无效，并不影响隐藏行为效力。隐藏行为的效力，须根据该行为相关法律法规的规定具体认定之，不会因为虚假行为的无效和其被隐藏而否定其效力。

(三)隐藏行为与恶意串通

恶意串通指当事人合谋虚构事实损害国家、集体或者第三人利益。隐藏行为与恶意串通的相似之处表现为二者都是当事人双方存在通谋，达成真意为进行其他行为的约定。不同之处有以下两点。

1.构成要件不同。恶意串通行为的构成要件主要包括：第一，当事人出于恶意；第二，当事人之间互相串通，换言之，其主观方面有共同的意思沟通、联络；第三，该行为结果损害第三人。隐藏行为的构成要件主要包括：第一，存在两个不同的意思表示，其一为虚假意思，其二为当事人的内心真意；第二，当事人达成以虚假的意思来隐藏内心真意的约定或合意。隐藏行为与恶意串通的区别是前者存在两个不同的意思表示，而后者只有一个意思表示，此为一个法律行为。虽然二者都有当事人存在“通谋”的要求，但是“通谋”时是否存在恶意不同，恶意串通中当事人必然出于恶意，隐藏行为则不必然。

2.意思表示的效力不同。隐藏行为的效力，通说认为应从行为的具体内容加以解析，如果内容符合法律、行政法规的规定，也没有损害集体的、国家的利益，则认定为有效；如果此意思表示内容违法，则认定无效。如果存在欺诈而损害了第三人利益，则认定为可撤销。与此不同的是，我国《合同法》和《民法总则》都明文否定了恶意串通行为的效力。恶意串通的规范重点是行为损害结果和违法性，而不是意思表示瑕疵层面。

三、中外隐藏行为的立法比较

对于隐藏行为，国内外都有相关的立法例。虽表述不同，但其意思大致相同。

(一) 国外有关隐藏行为的规定

《德国民法典》第117条表述有“与相对人通谋而只是虚伪地作出”“致另一法律行为隐藏”[注]《德国民法典》第117条：“须向他人作出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地作出的，无效。因虚伪行为，致另一法律行为隐藏的，适用关于该隐藏的法律行为的规定。”。可见此规定既包括虚假行为也包括隐藏行为。

《俄罗斯联邦民法典》第170条表述有“徒具形式实施”“实际欲为的法律行为”[注]《俄罗斯联邦民法典》第170条:“虚构法律行为，即仅为了徒具形式实施，并无意产生与之相应的法律后果的法律行为，自始无效。伪装法律行为，即旨在掩盖另一法律行为而实施的法律行为，自始无效。对于双方实际欲为的法律行为，根据该法律行为的实质，适用与之相关的规则。”。与德国的规定相似，进步之处在于，俄罗斯法在表述上更加详细、更加具体。

《日本民法》第94条表述有“与相对人串通作出的虚伪意思表示”[注]《日本民法》第94条：“与相对人串通作出的虚伪意思表示，无效。前项规定的意思表示无效，不能对抗善意第三人。”。这一规定显然只概括了《德国民法典》虚假行为的内容，未规定隐藏行为。除此之外，《韩国民法典》第108条也只规定了虚假行为，未规定隐藏行为。

《法国民法典》虽无法律行为之概念，但是有类似的规定，例如该法第1321条有关秘密附约在缔结当事人之间有效的规定[注]《法国民法典》第 1321 条:“订立废除或者变更契约的秘密附约，仅在缔结此种附约的当事人之间有效，对第三人不具有任何约束力。”。从此条文中可分析得知，法国有关法条也只规定虚假行为，未规定隐藏行为。

(二) 我国有关隐藏行为的规定

在《民法总则》颁布之前，我国关于隐藏行为的相关立法主要有《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同，和《民法通则》第58条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的行为，但这都仅为隐藏行为类型之一，即法律行为外观形式合法，被隐藏的真意违法。但是对该种行为全面分析，被隐藏的行为本身有合法的可能，也有非法的可能。而以“合法形式掩盖非法目的”的行为仅是出于非法目的而为的隐藏行为，并非隐藏行为的全部，这就显示出立法上挂一漏万的弊端。因此，《民法总则》直接规定隐藏行为，弥补了其他类型的隐藏行为无法律规制的漏洞，是我国立法上的进步，显示出此次《民法总则》全面的包容性和概括力。

我国《民法总则》第146条第1款规定了虚假行为，第2款规定了隐藏行为。从学理上分析，此处第2款规定属于引致条款。引致条款的规定本身并不会对法律行为的效力产生影响，对其效力的判断需要结合相关法律的具体规定。换言之，此法条不能单独对法律行为的效力作出认定，须要结合相关法律规定，才能对行为的效力进行具体认定和判断，而这些有关效力判断的规定除了《民法总则》中相关规定，还有《合同法》有关条文，除此之外大多属于公法规范，如法律、法规效力性强制性规定，不过这些强制性规定又是通过《合同法》和《民法通则》有关条文再次引致的条款。这样规定隐藏行为效力，充分尊重了当事人的意思自治，在公共利益和意思自治之间寻求平衡。

根据该条的规定，隐藏行为的效力具体适用的法条有：《民法总则》第六章规定的“民事法律行为”，第146条第2款除外；《合同法》第二章“合同的订立”与第三章“合同的效力”等有关法律行为效力方面的规定。

(三) 比较分析

从国外有关隐藏行为的规定不难看出，规定虚伪行为和隐藏行为，是德国法系立法例，法国法系仅规定了虚伪行为，未规定隐藏行为。德国法系民法有关此行为主要有两种立法模式: 一是对虚伪行为和隐藏行为同时加以规定，例如，俄罗斯法和德国法；二是仅规定虚伪行为而没有隐藏行为，例如，日本民法和韩国民法。

相比之下，我国《民法总则》规定的“依照有关法律规定处理”这一表述并不是特别具体和明确，比较笼统模糊。因为，德国法中“适用关于该隐藏的法律行为的规定”。如此表述就更加明确，将该行为的适用规则直接引向有关被隐藏的行为的规定。我国则是“依照有关法律规定处理”，虽也有此意，但还是不太明确，应该具体的指出根据被隐藏的行为自身的效力要件来判断其效力。

四、隐藏行为的典型类型及其效力

司法实务中，隐藏行为的典型类型主要有名为买卖实为借贷、名为买卖实为赠与、名为联营实为借贷、借名借款和借名买房五种典型类型，以下将以实例对隐藏行为的效力加以分析。

(一)名为买卖实为借贷

案情简介：姬某系马某之子，因结婚无钱购买房屋，于2009年8月3日与马某共同与第三人沈某、董某签订《买卖房屋合同》，以10万元价格将登记于马某名下房屋卖给第三人沈某、董某。合同签订后，第三人给付了价金。姬某用此款项另行购买一套房屋作为婚房。2013年8月14日，马某与其他子女签订赡养协议，其中写明： 马某将其名下一房产给姬某，因马某名下房产已于2009年出售给沈、董，所得10万元为姬某结婚所用，姬某承担10万元偿还给沈、董的义务，并自2011年1月1日始按月利率1给付利息至该款付清， 否则该房产归沈、董所有。只有在姬某付清10万元后，马某方才将房产证交付给姬某。至2016年5月，姬某用护工卡内的钱以抵扣的方式付清欠付沈、董二人的款项。 姬某要求马某将房产过户给自己，马某拒绝，姬某遂诉至法院[注]参见(2016)内2221民初2019号姬悍东与马玉玲房屋买卖合同纠纷一案。。

分析：马某、姬某与第三人沈、董二人签订的《买卖房屋合同》是双方通谋的虚伪表示行为，双方真实意思表示实是建立借贷关系。姬某为购买婚房而向第三人沈、董借款10万元的行为是隐藏行为，双方以虚假的房屋买卖合同隐藏了真实的借贷行为，赡养协议书内容可予以充分证明这一点。对双方的虚假行为即被告马某、原告姬某与第三人沈某、董某签订的《买卖房屋合同》，因缺乏意思表示的真实性，确认无效。而隐藏行为即实际存在的借贷关系，未违反法律的效力性禁止性规定，为双方真实意思表示，该借贷行为有效。

(二)名为买卖实为赠与

案情简介：郑流锌、陈叶儿原系夫妻，于2016年5月23日登记离婚，郑含慧系郑流锌、陈叶儿的女儿。郑流锌曾多次向徐孝亭借款共计144.7万元，因郑流锌未还本付息，徐孝亭遂起诉至法院，经审理后，判决郑流锌还本付息。后案件进入执行程序，法院查实，郑流锌无财产可供执行，依法终结执行程序，并告知徐孝亭如发现郑流锌有可供执行财产的，可再次申请执行。郑流锌、陈叶儿原有位于诸暨市房屋(含架空层)一套。2016年1月，郑流锌、陈叶儿与郑含慧签订房屋买卖协议，内容是郑流锌、 陈叶儿以21.6万元价格将案涉房屋转让给郑含慧(并未实际付款)。后该房屋变更登记至郑含慧名下。郑含慧与案外人许渊、方燕经中介机构居间，于2016年11月3日签订房屋转让合同，约定郑含慧将该房屋以85万元的价格转让给许渊、方燕。郑含慧取得房款后，该房屋即变更登记至许渊、方燕名下。徐孝亭遂将郑流锌、陈叶儿及郑含慧三人诉至法院，请求撤销郑流锌、陈叶儿与郑含慧2016年1月11日房屋买卖协议，并请求郑含慧将非法所得85万元返还郑流锌、陈叶儿[注]参见(2018)浙06民终873号徐孝亭因与郑流锌、陈叶儿、郑含慧债权人撤销权纠纷一案。。

分析：郑含慧对其因父母赠与取得案涉房产的事实无异议，据此可知郑流锌、陈叶儿与郑含慧之间所谓的房屋买卖协议属于通谋虚伪意思表示，应属无效，双方真意为赠与。郑流锌在其债务未清偿的情况下，与陈叶儿把案涉房产赠与郑含慧，损害债权人的合法利益，根据合同法第74条规定，债权人可以向法院请求撤销赠与行为，因此本案中作为隐藏行为的赠与行为应予撤销。

(三)名为联营实为借贷

案情简介：2009年1月5日，山西省国有资产经营公司(2011年1月17日，该公司与山西省国有资产经营公司合并重组，拟变更为“山西省国有资产投资控股集团有限公司”即本案原告)与被告时珍中药材公司(在签订合同时的股东为三个自然人，现成为一人公司，被告李民主持有该公司100%的股权)签订合同编号为两区2008 C- A195号《投资合同书》。其中约定：省财政厅于2009年1月向被告时珍中药材公司投入两区项目启动资金173万元，专项用于连翘系列产品深加工项目并授权由山西省国有资产经营公司通过对被告时珍中药材公司增资扩股的方式持股管理，行使国有资本的出资人职能，后向被告转账，被告分三次给付投资收益款各8650元。至今(2017年)，被告未办理股东变更登记，且增资和股权转让等重大事项也未告知原告，严重违反了合同约定，致使无法实现合同目的。原告诉至法院请求解除《投资合同书》、被告返还原告投资款173万元及利息，被告李民主承担连带责任。被告则认为：依据有关联营合同的司法解释[注]《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资既不参与经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”，本案属于名为联营实为借贷情形，应当认定双方签订的合同无效[注]参见(2017)晋0106民初1937号山西省国有资产投资控股集团有限公司与被告安泽县时珍有机中药材开发有限责任公司、李民主合同纠纷一案。。

分析：涉案合同书基于财政建设性资金产生，系合同双方真实意思表示，且没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应全面履行各自的义务，并不属于被告所说的名为联营实为借贷情形。原告已按约支付了投资款，被告时珍中药材公司未办理工商变更登记手续，已构成违约，致使原告无法实现合同目的，当事人可以解除合同。此外，被告李民主不能证明自己的财产独立于公司财产，造成财产混同，应对公司的上述债务承担连带清偿责任。

(四)借名借款

案情简介：杜军系隆汇公司的实际控制人。杜军找到泰翔公司法定代表人韩高峰，要用泰翔公司的平台走账500万元，韩高峰同意。2013年6月，隆汇公司与泰翔公司签订《借款合同》，泰翔公司向隆汇公司借款500万元，用以资金流动。隆汇公司与保证人德同公司订立《保证合同》，德同公司为泰翔公司债务提供连带保证责任。泰翔公司向隆汇公司出了借据，次日隆汇公司将500万元汇入泰翔公司名下账户，泰翔公司收到款项后又转给了烨科公司(杜军控制)。后因未能按约还款，隆汇公司将两公司诉至法院[注]参见(2017)苏04民终3179号隆汇公司与泰翔公司、德同公司、杜军借款合同纠纷一案。。

分析：泰翔公司出于自愿，以其名义向隆汇公司贷款，并将款项转交给杜军控制的烨科公司，杜军实际享受借款活动利益。案涉借款应该认定是杜军通过借用泰翔公司的名义向隆汇公司贷款，以达最终使用款项的目的，这种借款形式构成借名借款，实际用款人为杜军，名义借款人为泰翔公司。本案中合同成立并有效。对于借名借款，借款的实际用途并不影响对合同主体的确定，根据合同的相对性的原理，本案中名义借款人为借款合同的相对人，由其履行还款义务，即由泰翔公司偿还隆汇公司贷款本金及利息，连带清偿责任由保证人德同公司承担。

借名借款是指民事主体通过第三人向金融机构办理借款手续，所取款项由其实际使用的行为。当前关于“借名借款”问题争议集中表现在借款主体认定以及还款责任的确定上。这些观点主要分为两类：其一，实际用款人是借款主体，在还款责任认定上，由其独自或和名义借款人共同承担。其二，名义借款人是借款主体，由其承担还款责任，名义借款人与实际用款人和出借人之间的法律关系需要另行确定。本文比较赞同第二种观点，此观点符合合同相对性原理，也充分尊重了当事人的意思自治。不过名义借款人承担责任也存在例外情况，即名义借款人和实际借款人之间存在委托关系时，依照委托合同理论，虽然形式上主体为金融机构与名义借款人，实际却为金融机构与实际用款人。根据合同法“隐名代理”的相关规定，名义借款人是法律规定的“代理人”，委托人承担其行为的法律后果，换言之，实际借款人承担还款责任。

依照隐藏行为是双方当事人故意实施虚假意思表示而隐藏真实的法律行为的概念界定，借名借款合同为一方当事人借用他人之名，以他人名义与金融机构订立借款合同，取得借款后再转归该当事人使用。这里的虚假行为，是名义借款人和实际借款人之间的通谋，以前者的名义与金融机构实施民事法律行为，而真实的民事法律行为的主体是后者与金融机构。这种法律行为是在虚假意思表示背后隐藏真实的法律行为，与典型的此种行为相比较，区别在于，典型的隐藏行为是双方当事人进行的法律行为，通常不包括第三人，但是借名借款合同是双方当事人进行的民事法律行为，却包含了一个隐藏的行为人。但是在现实生活中还是很难突破合同的相对性原理，除非名义借款人和实际借款人存在委托关系。

(五)借名买房

案情简介：高文才与赵保清均系盂县 XX煤矿职工，二人原是亲家关系，高文才女儿高某与赵保清儿子赵某于2016年11月15日经法院判决离婚。 2006年盂县XX煤矿集资建房，2008年出台了相关文件，文件规定每位职工可申请购买一套，父母、子女可随同居住，不准对外转租、转让、转卖等。赵保清得知高文才放弃申请购买住房，就与高文才口头协商，占用其指标以高文才名义交纳房款购买了公司所属职工福利房一套，并装修居住至今。涉案房屋的交款收据除9万元收据由高文才保管外，其余收据诸如剩余房款收据等各项单据以及购房合同书均在赵保清处。2010年3月25日高文才取得涉案房屋的产权证，没有给赵保清办理过户手续，后因两人子女离婚，高文才诉至一审法院请求赵保清归还房屋，赵保清提起反诉。一审庭审中，高文才否认其与赵保清之间有口头协议，并陈述是为了照顾孩子方便，才同意赵保清夫妇入住涉案房屋，一审法院确认房屋为赵保清所有，驳回高文才的请求。高文才遂上诉至二审法院[注]参见(2018)晋03民终642号高文才与赵保清房屋所有权确认纠纷一案。。

分析：本案中高文才虽持有9万元的交款收据原件，但赵保清持有后续交款收据原件、购房合同书以及高文才签名的过户申请，且自房屋交付开始即由赵保清装修居住至今，上述事实可以推定高文才与赵保清之间形成借名买房关系，因此此房屋应为赵保清所有，高文才应为赵保清办理过户手续。

借名买房为房屋的实际出资人以他人的名义购买房屋的行为，他人作为房屋的名义所有人登记在不动产产权登记簿上。购买的大多是政策性住房。依据《物权法》关于房屋登记的相关表述，不动产登记簿记载的产权人为房屋的所有权人，这就导致在实际出资人与登记所有权人之间上演“夺房大战”。“借名买房”合同是否有效是解决“借名买房”房屋所有权归属问题的关键所在。现实中主要有两种情况：第一种情况是以违反《合同法》52条“损害社会公共利益”或者“违反法律、行政法规的强制性规定”为依据认定合同无效；第二种情况是在没有违反国家法律、行政法规的相关规定，也没有损害社会公共利益、国家利益的情况下认定合同有效。如果认定合同有效，基于实质公平大于形式公平的法律原则，虽然不动产产权登记簿的“产权人”与实际出资人不一致，但是，房屋为实际出资人即“借名人”所有。如果合同被认定无效，则合同自始无效，涉及的赔偿问题就要根据双方的过错等全面考量。

那么，借名买房是否属于隐藏行为，能否按照被隐藏的行为适用法律？同上文的借名借款，本文认为借名买房当属隐藏民事主体的隐藏行为。这里虚假行为，是出名人和借名人进行通谋，以前者的名义与开发商签订房屋买卖合同，而真实的法律行为的主体是后者与商品房开发商。这种法律行为是在虚假意思表示背后隐藏真实法律行为，与典型隐藏行为相比较，区别在于，典型的隐藏行为是双方当事人进行的法律行为，通常不包括第三人，但借名买房合同是双方当事人进行的法律行为，却包含了一个隐藏的行为人，可以按照隐藏行为适用法律。