论竞业限制与劳动者自由择业权的冲突与平衡

李 晏,王志春

（厦门大学嘉庚学院 ，福建 漳州 363105）

在现代市场经济条件下，商业秘密的保护具有十分重要的现实意义。在我国，用人单位普遍采取的做法是选择通过与劳动者签订竞业限制协议的方式，要求离职的劳动者保守其因职务、岗位而知悉的商业秘密。但由于劳资双方地位不平等，导致劳动者在承担竞业限制义务的同时，自由择业权在一定程度上受到不合理限制。因此，当用人单位的商业秘密权益与离职劳动者的自由择业权二者发生冲突时，需要采取行之有效的措施协调二者之间的矛盾，在保护用人单位商业秘密与劳动者自由择业权之间实现平衡。

一、竞业限制与自由择业权存在冲突的原因

从权利合法性的角度来看，用人单位的竞业限制权与劳动者的自由择业权都属于合法的权利范畴，二者之间的矛盾和冲突，不能简单地沿用处理合法权利与非法权利冲突时的解决方式。竞业限制与自由择业权之间的矛盾和冲突，究其原因，在于二者背后分别代表着两种完全不同的利益。

（一）保护用人单位的商业秘密是用人单位适用竞业限制的主要考虑因素

现代社会中，用人单位拥有属于自身的商业秘密是其在激烈的市场竞争中立于不败之地的重要条件。对以商业秘密为主要竞争优势的用人单位而言，更是直接关乎其发展前景，因此商业秘密对于用人单位自身的生存与发展无疑具有非常重要的意义。对于侵犯商业秘密的行为，我国《刑法》《反不正当竞争法》等都做出了详尽细致的规定，但这些规定主要针对的是市场竞争的主体，即经营者之间相互侵犯商业秘密的不正当行为，对离职的劳动者侵犯用人单位商业秘密行为的规定还有待进一步健全和完善。因此，用人单位广泛采取的做法，便是通过与劳动者协商，签订竞业限制协议，以此来减少因劳动者离职而泄露商业秘密的风险，从而切实保护好用人单位的商业秘密。从这个意义上来讲，竞业限制协议之所以存在，保护用人单位的商业秘密是主要原因。

（二）自由择业权所代表的利益关乎离职后劳动者的生存发展

生存权与发展权不仅是人类最基本的权利，也是人类社会赖以生存、发展的重要权利。劳动者的自由择业权是保障其自身生存和发展的基本权利。离职后的劳动者只有享有自由择业权才能获得基本的生存能力，从而获得更好的发展。劳动者有权依据自身的兴趣喜好、良好发展的需求以及对未来美好生活的向往，自由选择适合自己劳动能力和专业领域的工作。任何用人单位都不得使用强制性手段来强迫劳动者劳动，劳动者离职后享有的自由择业权正好印证了这一点。当用人单位损害劳动者合法权益时，劳动者能够举起法律的保护伞，维护自身正当、合法的利益。一方面，劳动者可以采取积极的手段，通过协商、仲裁或者诉讼维护自己的合法权益；另一方面，也可以表现为通过辞职的方式来维护自己的合法权益。倘若离职后的劳动者的自由择业权受到过于苛刻的限制，足以影响到劳动者生存与发展的利益，而劳动者的辞职权又形同虚设，那么保障劳动者的合法权益又将从何谈起[1](p35)？

二、破解竞业限制与自由择业权冲突的必要性

（一）冲突导致用人单位与劳动者两败俱伤

商业秘密作为用人单位宝贵的无形资产，逐渐成为一个用人单位生存与发展的重要基础。用人单位通过对商业秘密进行垄断性控制，使商业秘密在为用人单位带来可观经济效益的同时，更提升了用人单位的核心竞争力，从而使其在激烈的市场竞争中处于优势地位。甚至对于某些用人单位而言，商业秘密就是用人单位生存价值之所在，一旦泄漏，用人单位也就失去了自身的优势，事后补救很难弥补用人单位的损失。竞业限制是用人单位为了保护自己的商业秘密所采取的措施，在很大程度上是为了维护用人单位的商业利益[2]，同时在防止用人单位之间的不正当竞争方面也起到非常重要的作用。而离职劳动者的自由择业权，则保护了离职后劳动者的生存权与发展权。二者的冲突所体现的是两种合法权益之间的博弈，二者冲突所造成的后果也远比合法权益与非法利益之间的冲突所导致的后果严重。当下，商业秘密侵权现象日益严重，经济秩序也面临严峻挑战。劳动者在向用人单位提供劳动的同时，在一定程度上会接触到用人单位的生产、经营等环节。部分劳动者会在离职后侵犯原单位的商业秘密，特别是将原单位掌握的技术秘密，擅自使用、披露或者允许他人使用，导致正常的市场竞争秩序受到严重破坏。对于用人单位而言，倘若允许劳动者在知悉其商业秘密的情况下自由择业，那么用人单位宝贵的商业秘密就很有可能随着劳动者的流动而落入与其具有竞争关系的其他用人单位手中，从而损害用人单位的商业利益，进而导致其失去研究开发的动力，最终影响到社会的进步和发展。然而，过度保护商业秘密则会限制劳动者自由择业权的行使，抑制劳动者的合理流动。社会越向前发展，人才的流动就越是频繁，人才的流动对促进科技成果的转化、经济结构的调整等方面都发挥了积极的作用，也是劳动者行使自由择业权的表现。劳动者最具价值的谋生手段莫过于其掌握的鲜为人知的技术和信息，其中便不乏商业秘密[3]。对于劳动者而言，竞业限制束缚了其行使自由择业权和基本生存权这些国家立法明确规定的权利，倘若法律不能合理地掌握对商业秘密保护的尺度，无疑将会给劳动者戴上“枷锁”，使其无法充分施展才能，社会也就无法从技术进步中获益。倘若劳动者与用人单位的利益得不到很好的协调，那么正常的市场竞争秩序和整个社会的经济秩序将会遭到严重破坏，最终损害的是社会的整体利益，长此以往将不利于社会发展。只有协调好竞业限制与劳动者的自由择业权，才能实现个人利益、企业利益和社会利益的平衡，才能建立良好而有序的经济秩序，从而有利于整个社会经济的繁荣和发展。

（二）涉及冲突解决的相关法律规定过于笼统模糊

目前我国关于协调劳动者自由择业权与竞业限制制度的法律规定主要体现在《公司法》《合伙企业法》和《反不正当竞争法》中。《公司法》的主要调整对象是公司在设立、运行或者解散过程中所产生的社会关系，虽然在劳动者竞业限制方面也作出了一些规定，但是其更多地侧重于劳动者在职期间的“竞业禁止”，对离职后劳动者的竞业限制规定则较为缺乏。具体体现在，董事、高级管理人员在职期间就必须无条件地背负起“竞业禁止”义务的包袱。该规定有其合理之处，其初衷就是为了防范岗位、职务级别较高的劳动者，利用职务之便，通过其获悉的本公司商业秘密来非法谋取不正当利益，损害公司的正常生产、经营活动。但《公司法》的规定只针对董事和高级管理人员，对其他劳动者比如高级技术人员、其他负有保密义务的人员等没有纳入调整范围。《合伙企业法》只侧重对合伙人在职期间的竞业禁止作出规定，对合伙人退伙之后的竞业限制规定则较为欠缺。对合伙人在职期间规定竞业禁止，是为了避免合伙人利用职务、身份的特殊性获得的商业秘密来与原合伙企业进行恶性竞争，但合伙人退伙之后究竟是否仍须履行竞业限制义务，还有待法律的健全和完善。《反不正当竞争法》调整的对象主要是市场的竞争主体，在商业秘密的保护方面作出了较为详尽的规定。劳动者显然并非其调整对象。由此可以看出，我国《公司法》《合伙企业法》《反不正当竞争法》等法律规范在解决竞业限制与劳动者自由择业权保护的冲突问题上显然乏力。2008年开始实施的《劳动合同法》是我国首次在法律中对竞业限制做出相关规定，其第二十三条的规定表明，用人单位为了保护其正当、合法的商业秘密，可以通过与劳动者协商、签订竞业限制协议或者条款。然而我们也注意到，该规定仍然存在缺乏灵活性、实用性以及明确具体的适用标准的情况。比如，第二十三条规定是否可以理解为将竞业限制的保护范围扩大至“除商业秘密以外的其他知识产权”呢？再比如，离职劳动者承担竞业限制义务的期限不得超过两年的规定，是否一律不得超过两年的期限呢[4](p9-10)？很显然，这些规定本身相对过于原则和笼统，在具体问题上缺乏可操作性。竞业限制制度虽然是法律赋予用人单位保障自身合法权益的一个有效的法律手段，但其根本目的还是为了平衡用人单位的商业秘密保护权与劳动者的自由择业权之间的利益冲突，因此这部法律在具体的实际运用中，对于竞业限制的制度设计、合法性与合理性方面仍迫切需要司法解释来进一步补充和完善，做到既保障用人单位的商业秘密权益，同时又不损害劳动者的择业自由权益。

（三）价值冲突必须进行协调的紧迫要求

《劳动合同法》的相关规定表明，用人单位商业秘密的保护以及劳动者自由择业权二者都是合法权利，都应当受到法律的保护，或者说至少不应损害其中任何一方的权益。《劳动合同法》在竞业限制的规定上扩大了竞业限制义务主体即劳动者的范围，这种规定在一定程度上限制了承担竞业限制义务的劳动者的自由择业权，因此，用补偿金的方式来解决。另外法律条文在竞业限制的期限、地域、领域等方面加以规定，旨在平衡双方的利益，调和这一冲突。实际上是一种相互妥协的结果，其背后蕴藏了多种权利的冲突，因为所有的权利冲突，无论披上什么样的外衣、诉诸什么样的理由，从其本质上来看都是利益冲突或者价值冲突。《劳动合同法》的相关规定就存在着诸多的价值冲突。究竟是要保护用人单位的商业秘密价值，还是要保护离职劳动者的自由择业权价值，这二者的价值孰轻孰重并没有绝对正确的选项，必须放置于具体的实务操作中、结合多种因素综合考虑。但是，既然二者之间存在着价值冲突，放任其在社会的演进中对抗，显然并非长久之计。此时，需要发挥法律的协调机能对其加以正确引导和调整，以缓和二者之间的价值冲突，在市场竞争当中尽量实现二者价值的最优化配置，满足不断变化的社会需求。

三、完善竞业限制与自由择业权冲突解决机制的立法对策

我国的竞业限制制度起步较晚，通过国家立法来明确调整竞业限制制度所产生的社会关系也仅仅只有十几年的积累。不仅在竞业限制制度方面还有待完善。当下，我国在平衡二者冲突问题上采取的做法是逐渐明确用人单位支付给劳动者的经济补偿金的数额标准[5]，以此来降低劳动者因承担竞业限制义务而给其带来的不利影响，缓和二者之间的矛盾。我国《劳动合同法》第二十三条虽然规定了用人单位与劳动者可以约定竞业限制条款以及经济补偿事由，但是对具体经济补偿的标准并未作出明确规定。笔者对于如何稳妥解决二者的冲突和矛盾提出相应的原则和具体的对策。

（一）处理冲突应当遵循的原则

竞业限制权与自由择业权都属于合法的权利，二者的冲突实际上也从侧面体现了社会利益、用人单位的利益以及个人利益这三方利益的综合冲突，因此，协调与平衡竞业限制与自由择业权的冲突就显得至关重要。笔者认为解决竞业限制与自由择业权二者之间的矛盾和冲突问题时，应当遵循以下原则：

1.合理限制原则

在处理竞业限制与自由择业权的冲突时，应当将竞业限制置于合理的限制之下，以合理和必要作为基本准则。站在竞业限制与自由择业权二者冲突表现的角度上来看，既体现为对自由择业权的限制，表现为离职后的劳动者不能遵循其内心意愿、随心所欲的在市场当中自由流动；另外，在对竞业限制的具体内容进行协商时，时间、地域的认定应该体现合理性原则。过宽与过严的要求既增加了用人单位的补偿成本，也对劳动者的自由择业权造成严重影响，对弥合矛盾毫无帮助。

2.利益平衡原则

利益平衡原则，是指在处理两种相互冲突的利益时，不应当过分偏袒一方利益而忽视另一方的利益，而要在两个利益之间寻求一个平衡点，实现双方利益协同发展。根据利益平衡原则的要求，当发生竞业限制与自由择业权的矛盾和冲突时，应当结合多种因素、综合考量各自所代表的利益大小，并且着眼于客观实际，而不是仅仅停留在理论分析。竞业限制制度保护的是用人单位因为商业秘密而获得在市场竞争中享有的巨大优势，凭借商业秘密用人单位可以获得可观的经济利益，从中体现出的财产权是法律保护的合法权利。而掌握商业秘密的劳动者在离职后自由流动到其他单位特别是与原单位有竞争关系的同类单位，对原单位的商业秘密将产生巨大威胁。因此，合理限制劳动者的自由择业权是保护用人单位商业秘密的必然选择。但劳动者的自由择业权是劳动者的基本权利，这一权利受到限制将导致劳动者无法在其擅长的领域工作，生活质量和水准受到严重影响。与用人单位的财产权相比，劳动者的自由择业权关系到劳动者安身立命的根本。因此，竞业限制制度需要进行精准设计和全面考量，在保护用人单位财产权的同时保障劳动者的劳动权与自由择业权得到充分实现。

3.诚实信用原则

诚实信用原则被誉为帝王条款，如今已经发展运用到整个民事领域，具有规范所有民事活动的弹性功能。诚实信用原则的核心功能是协调当事人之间的合法利益，调整各种利益冲突关系。对于用人单位而言，让离职的掌握用人单位商业秘密的劳动者自由择业，一定程度上会损害到原用人单位的利益；对于劳动者而言，履行竞业限制的义务也会一定程度上使其正当地行使自由择业权、生存权和发展权这些国家法律明确规定保护的权利受到限制。如何协调这些相互冲突的权利，如何才能使这些相互冲突的合法权利得到共存与发展，诚实信用原则起着非常重要的作用。劳动者在劳动合同有效期内对用人单位负有“忠诚”义务，这一义务是劳动合同的附随义务。而劳动者离职之后不再需要履行这一义务，继续承担竞业限制的责任一方面是双方协议的要求，更重要的是诚实信用原则的指引。诚实信用原则指引用人单位与劳动者按照竞业限制协议各自履行约定的义务，讲求信用、遵守承诺；也要求双方在享有自身权利的同时考虑相对方的合理利益，平衡用人单位与劳动者的权利和义务。

（二）完善冲突解决机制的立法对策

法律既要保护离职劳动者的自由择业权，又要保护用人单位的商业秘密，这确实是个无论在立法层面还是社会实践中都难以兼顾的矛盾。竞业限制协议如何才能较好地平衡二者之间的冲突，既做到保护离职劳动者的生存权和自由择业权利益，又兼顾到保护用人单位的商业秘密，实现“鱼和熊掌”兼得呢？[6](p12-13)显然，有必要对竞业限制协议从以下几个方面作出严格的规定：

1.明晰承担竞业限制义务的主体范围

《劳动合同法》需要明确竞业限制协议中承担竞业限制义务的主体范围，义务主体的范围既不能过于宽泛，将义务主体扩大到没有机会接触商业秘密的一般劳动者，如此便毫无必要的增加了用人单位支付竞业限制补偿费的相关成本；当然也不能过于狭窄，因为过于狭窄就不能很好地起到保障用人单位商业秘密的效果。因此合理确定承担竞业限制义务的主体范围就显得尤为重要[7]。站在司法实践的角度上来看，承担竞业限制义务的劳动者，应当是岗位、职务级别较高或者有较大可能性接触到用人单位商业秘密的劳动者。相对于用人单位中岗位、职务级别较高的劳动者，一方面，一般岗位的劳动者通常难以接触到用人单位内部的商业机密；另一方面，一般岗位劳动者离职后，由于其自身的能力和地位本就不占社会优势，再对其进行严厉限制将会极大程度地影响其生存和发展利益。因此在法律层面上，需要对承担竞业限制义务的主体范围作出明确、清晰的设置，这也是法律原则以及法律精神的要求。

2.科学、合理地规定劳动者承担竞业限制义务的期限

通常情况下，劳动者承担竞业限制义务的期限长短，取决于所保护的商业秘密在市场竞争中的竞争优势，以及其他竞争主体通过各种合法手段获悉该商业秘密所耗费的时间来综合考量。由于承担竞业限制义务的期限长短与劳动者受限制的就业权利何时得到解禁密切相关，因而科学、合理地确定竞业限制义务的期限就显得至关重要[8]。但是，市场竞争中各种商业秘密的性质参差不齐、类型繁多，商业秘密的保护期限也长短不一。因此，必须加强立法的针对性，依据各类商业秘密的性质和保护期限的差异分门别类地进行规制。就我国而言，《劳动合同法》规定劳动者承担竞业限制义务的期限不得超过两年的“一刀切”做法，显然难以与当下社会主义市场经济蓬勃发展的现状相匹配。以现实生活为例，有些商业秘密具有时效性较短的特点，很快就会流入竞争市场成为公共领域知悉的信息，比如电脑软件程序；与之相反，有些商业秘密对于用人单位的发展而言则具有永久的重要性，比如可口可乐饮料的配方以及我国“老干妈”的配方等。因此，约定劳动者承担竞业限制义务的期限，需要结合实际情况，根据商业秘密的性质、种类具体情况区别对待，尽量做到科学、合理。

3.支付与劳动者合理的经济补偿费用

离职后的劳动者在承担不得泄露原用人单位商业秘密义务的同时，应当享有与其承担义务相对应的权利，即获取一定数额的经济补偿金[9](p6-7)。竞业限制协议的显著特征就是迫使离职的劳动者另谋出路或者不能及时就业，无疑不利于其生存权和发展权的实现，难以避免地引发离职劳动者生活水平急剧下降的窘况。倘若竞业限制使离职的劳动者既得不到与其所承担的竞业限制义务相对应的经济补偿，同时自由择业权的行使又受到竞业限制协议的限制，势必会影响到劳动者离职后的正常生存和发展状况。从这个角度而言，保护用人单位的商业秘密固然重要，但也不能就此认为可以将离职劳动者的生存与发展利益当作可以舍弃的牺牲品。为了平衡双方的利益，大多数国家较为普遍采取的做法便是基于公平原则要求用人单位给付一定的经济补偿给离职劳动者，由此弥补对离职劳动者所带来的不利影响[10](p15-16)。我国一些地方已经先行先试，以地方性法规的形式进行了有益的探索①。通过逐渐明确用人单位支付给劳动者的经济补偿金数额标准，既严格约束用人单位适用竞业限制的范围，将竞业限制应用到真正需要的劳动者身上；也能够通过较高标准的经济补偿保障劳动者生活质量和水准与离职前差别不大。

4.规范竞业限制协议内容

竞业限制协议应当明确用人单位与劳动者双方当事人的违约责任，通过事先约定各方当事人的法律责任，可以行之有效地避免当发生一方当事人违反竞业限制协议后所产生的确定损害赔偿数额的难题[11](p7-11)。规范的竞业限制协议既可以定纷止争、促进双方之间合同纠纷的妥善解决，又能够尽量避免因违约金数额的争议可能引发的不利后果。用人单位与劳动者之间可以事先约定违反竞业限制协议时需要支付的违约金数额等。与此同时，竞业限制协议还应该约定明确具体的免责条款。比如，当商业秘密通过合法途径进入到公共视野中时，劳动者所承担的竞业限制义务的枷锁就应当依法得到免除，重获“自由之身”等。

注释：

①《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条、《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十条、《北京市中关村科技园区条例》第四十四条第二款、《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条。