论生前预嘱的撤销方式

孙 也 龙

(南京工业大学 法学院，江苏 南京 211816)

作为预先医疗指示的一种类型，生前预嘱是指患者在有决定能力时订立的关于将来自己失去决定能力时是否接受生命维持治疗的法律文件[1]。近年来，我国关于生前预嘱的立法呼声日益高涨，有人大代表和政协委员提出生前预嘱的立法提案[2]。目前，基于医疗自主原则，学界多主张认可患者有订立生前预嘱的权利，但生前预嘱的撤销问题却未受关注。观察域外先进立法可知，生前预嘱的撤销是生前预嘱法律制度中的关键一环。对于具备决定能力的患者可以采取何种方式撤销生前预嘱，比较立法例作出了不同的规定。医疗科技的不断发展以及人类对疾病认识的不断增强对撤销方式的立法提出了挑战，哪种立法模式更能适应社会的需要就成为值得探讨的法律议题。本文拟对此问题进行探讨，希冀为我国未来生前预嘱立法尽绵薄之力。

一、生前预嘱撤销方式的三种立法模式

关于生前预嘱的撤销方式，比较立法例大致可以分为三种立法模式。第一种立法模式不对撤销方式作任何要求，其采用最宽泛的语言，允许患者以范围广泛的方式撤销生前预嘱。采用该立法模式的法域包括美国的31个州[注]阿拉斯加、亚利桑那、阿肯色、加利福尼亚、康涅狄格、特拉华、佐治亚、夏威夷、伊利诺伊、爱荷华、路易斯安那、缅因、明尼苏达、密西西比、密苏里、蒙大拿、内布拉斯加、内华达、新泽西、新墨西哥、纽约、北卡罗来纳、北达科他、俄亥俄、俄克拉荷马、俄勒冈、宾夕法尼亚、罗得岛、南达科他、佛蒙特、怀俄明。(并包括统一州法全国委员会制定的《统一医疗决定法》)、英国、德国。例如美国加州制定法规定，有能力的患者可以在任何时间以任何传达撤销意图的方式撤销全部或部分生前预嘱[注]CAL.PROB.CODE § 4695(b).。《德国民法典》第1901a条第1款规定，生前预嘱可以随时不要式地予以撤回。我国北京航空航天大学法学院课题组的《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿第61条也采此模式：“患者预先指示可以任意撤回，不必采取前款规定的书面形式。”[注]参见北京航空航天大学法学院课题组(龙卫球主持)，《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿，见中国法学创新网，http://fxh.qmtc.net/index.php/Home/Xuejie/artIndex/id/9597/tid/1.html。

第二种立法模式和第三种立法模式则是对撤销方式予以列举，即只能以所列举之方式行使撤销，二者的区别在于是否允许患者指令他人撤销。第二种立法模式允许患者指令他人进行撤销行为，主要见于美国的14个州[注]佛罗里达、爱达荷、印第安纳、肯塔基、新罕布什尔、南卡罗来纳、得克萨斯、弗吉尼亚、华盛顿州、威斯康星、阿拉巴马、堪萨斯、犹他、西弗吉尼亚。。其中10个州要求该他人应在患者在场时进行撤销。例如，德克萨斯州制定法规定，一项生前预嘱可以通过下列方式被撤销：(1)由声明人或者由他人在声明人面前按声明人的指令，取消、污损、涂擦、烧毁、撕毁或以其他方式消灭生前预嘱；(2)由声明人书面撤销以表达其撤销生前预嘱的意图，并签名和日期；(3)由声明人口头陈述其撤销生前预嘱的意图[注]TEX.HEALTH & SAFETY CODE ANN.§166.042.。其他4个州则没有患者在场的要求，只要他人是按患者指令进行撤销即可。例如，犹他州制定法规定的撤销方式包括：(a)在文件上写上“无效”；(b)涂擦、烧毁、撕毁或以其他方式消灭或损毁文件；(c)指令他人进行(a)或(b)项中的行为；(d)书面撤销，并由下列人签名和日期：(i)声明人，或者(ii)一个成年人，(A)代声明人签字，并且(B)按照声明人的指令；(e)口头表达撤销的意图……[注]UTAH CODE ANN.§ 75-2a-114.。

第三种立法模式不仅列举撤销的方式，并且其中不包括指令他人进行撤销行为。采取此立法模式的包括美国的3个州(田纳西、马里兰、科罗拉多)、瑞士、我国台湾地区。其中范围最狭窄的是我国台湾地区于2015年12月18日通过的“病人自主权利法”，其只允许生前预嘱订立人本人以书面方式进行撤销，该法第8条规定：“具完全行为能力之人，得为预立医疗决定，并得随时以书面撤回或变更之。”[注]病人自主权利法，第8条(预立医疗决定)。美国田纳西州则规定本人可以书面或口头方式撤销[注]TENN.CODE ANN.§ 32-11-106.。《瑞士民法典》则规定本人以书面和销毁文件的方式撤销[注]《瑞士民法典》第371条第3款规定，预先指示的撤销准用预防性命令的相关规定。该法第362条规定了预防性命令的撤销，即以订立制度所要求之方式进行撤销，以及通过销毁文件的方式进行撤销。据此，个人可以预先指示订立制度所要求的形式(根据第371条第1款，订立预先指示须以书面形式)撤销预先指示，也可以通过销毁预先指示文件来撤销预先指示。。美国马里兰州和科罗拉多州则规定本人以书面、口头、销毁文件的方式撤销。例如，科罗拉多州制定法规定：“声明可以由声明者通过口头，书面或者烧毁、撕毁、取消、涂擦、销毁的方式予以撤销。”[注]Colo.Rev.Stat.§ 15-18-109.

二、医疗现实与科技发展对撤销方式的影响

当今的医疗现实表明，某些类型的患者虽然丧失了活动肢体以及讲话的功能，但其具有意思能力和意识，也可以通过某种方式与外界交流，而神经科学与脑科学的迅猛发展则使意识障碍患者对外传达信息成为可能。撤销方式的本质是承载撤销意思的信息传递方式，法律要对撤销方式进行规定就必须考虑现代医疗环境下的患者交流方式。

临床上，一般将严重脑创伤分为四类：昏迷，最小意识状态，植物状态，闭锁状态(即闭锁综合征)[3]。在前三者，虽然存在微妙的医学差异，但共同点是患者都失去了意思能力，意识处于严重受限状态。与前三者不同，闭锁综合征患者有意识、有自我认知、能思考，虽然完全瘫痪且无法言语，但是可通过眼球垂直活动或眨眼来与他人交流[4]。闭锁综合征是指双侧脑桥腹侧病变，累及下行性皮质脊髓束和皮质延髓束，引起患者随意运动严重障碍，不能活动或讲话，仅能通过瞬目动作或眼球活动与外界交流信息，患者貌似存在意识障碍，但实际上意识清楚，认知功能存在的一种神经病学状态[5]。闭锁综合征的临床特点是：意识清楚，不能说话，四脚瘫，头面部除睁闭眼及眼球垂直运动外无其他自主运动，可用睁闭眼或眼球上下注视表示“是”与“否”[6]。显然，对于闭锁综合征患者来说，不可能通过传统方式如书面、口头、毁损文件来撤销生前预嘱，但因此而否定其撤销的权利是不合理的，因为其具备行使撤销的意思能力，且可以通过眨眼和眼球活动来实现交流。

不仅如此，日新月异的科技也将为意识障碍患者传递撤销意思提供更便利的技术支持。在2006年9月的《Science》上刊登了科学家使用功能性磁共振成像(fMRI)[注]功能性磁共振成像(fMRI，functional magnetic resonance imaging)是一种新兴的神经影像学方式，其原理是利用磁振造影来测量神经元活动所引发之血液动力的改变。来测试被诊断为植物状态的患者对言语指令的反应的论文，论文指出：“该病人保留了理解口头指令的能力以及通过脑活动而不是通过言语或动作来回应指令的能力。”论文进一步指出：“无须动作或者训练就可对指令作出回应表明了一些无交际患者包括被诊断为植物状态、最小意识状态、闭锁状态的患者可以借助某种手段通过调节自己的神经活动来使用他们残余的认知能力向周围的人传达他们的思想。”[7]2010年2月的《New England Journal of Medicine》上刊登了英国和比利时科学家成功使用fMRI技术实现与一位被诊断为植物状态的患者进行交流的论文[8]。在这次研究中，为该患者设置了6个是或否的问题，该患者准确回答了其中的5个，当然，这些回答是科学家通过fMRI技术直接从其脑部活动中侦测出来的。论文指出：“fMRI使得该患者能够建立功能性和互动性交流。”[8]该论文在结论部分指出：“本研究表明，fMRI为一位严重意识障碍患者建立了仅通过调节大脑活动就可交流的能力。……随着进一步的发展，这种技术可以被一些患者用来表达他们的思想，掌控他们的环境，提高他们的生活质量。”[8]

另一种便利瘫痪患者交流的技术是“脑机接口(Brain Computer Interface)”技术，即在大脑与外部设备之间建立的直接的交流通道，其连接了生物智能系统与人工智能系统[9]。脑机接口系统可以将全身瘫痪患者的大脑信号转换成电脑屏幕上的文字。近年来，此技术甚至可以将瘫痪患者的脑信号转换为语音。例如，美国波士顿大学成功地将电极植入一名闭锁综合征患者大脑从而将他的思想转换成语音[注]参见Mark Tutton，Paralyzed man‘turns thoughts into sounds’，CNN，December 17，2009，http://www.cnn.com/2009/HEALTH/12/16/brain.computer.speech/。。

医疗现实与科技发展无疑会对撤销方式的立法产生重大影响：首先，只列举口头、书写、销毁等传统的撤销方式是不妥的，显然这些方式不管对于闭锁综合征患者还是更加严重的意识障碍患者都是难以达到的，而闭锁状态患者可以通过眼球活动实现交流，一些意识障碍患者可以通过fMRI技术实现交流，而这些方式显然不属于上述任何一种传统方式；其次，通过脑机接口技术实现的电脑文字或语音表现是不能归为书面和口头方式的，因为这些文字和语音是电脑展现出来的，患者并没有书写和说话，患者只是进行了思维，因此这种技术方式并不能被传统撤销方式所涵盖；再次，借助眼球活动、FMRI技术、脑机接口技术，全身瘫痪患者和意识障碍患者可以指挥他人进行撤销行为，而不必亲力亲为，故立法应当允许患者指令他人撤销这一方式；最后，撤销方式的立法应当为将来科技的进一步发展留有应对余地，显然概括式立法比列举式立法更能达到此目标，因为列举式立法无法涵盖现实中以及将来可能出现的各种撤销方式，而概括式立法不仅可以涵盖现今各种方式而且可以包容将来出现的新方式。

三、对三种立法模式的评价及建议

第一种立法模式允许患者以任何方式撤销生前预嘱，其范围不仅包括其他立法模式所列举的方式，即口头、书面、物理上销毁文件、指令他人进行撤销行为，而且包括其他可传递撤销意思的方式，如通过眨眼、借助fMRI以及脑机接口技术直接通过思维进行交流等方式。此立法模式的优点在于可以使那些不具有使用传统交流方式的患者包括完全瘫痪患者甚至严重意识障碍患者也有权通过某种非传统方式撤销生前预嘱。此立法模式的缺点在于其没有提出撤销的形式要求，法律上的形式要求的作用是保障某行为是出于行为人的真实意愿而不是因强制和胁迫而做出。

第二种立法模式一方面对撤销的方式进行列举，且要求他人代行撤销应当根据患者指令进行，有些法域还设置了患者在场的要求，这些规定都意在保障撤销的形式要求；另一方面，对于患者指令他人撤销，此立法模式并没有对传达该指令的方式进行列举限制，从而使患者可以使用不受限制的方式向他人传递代行撤销的意思，这种规定意在为患者使用各种方式向他人传达代行撤销的指令提供空间。如此，该立法模式意在既保存形式要求又为其他传达方式留有空间，这似乎是合理的，但是，既然允许他人代行撤销，就必然为他人施加不当影响或进行欺诈打开了方便之门，从而使形式要求的立法目的(即保障行为是出于本人的真意)落空。且此立法模式也没有对他人是否真的是接受患者指令而行事设置监督程序，这也为他人进行虚假撤销创造了可能。特别是由于患者丧失活动能力，处于弱势地位，其易于被他人摆布，他人可能虚假声称受患者之指令而进行撤销。

第三种立法模式最强调形式要求，因而也最具有限制性，其要求患者本人必须进行一定的物理动作才能完成撤销，或是书写，或是说话，或是销毁文件。假设患者处于完全瘫痪或闭锁状态，其不可能用手握笔或开口讲话，亦不可能撕毁或烧毁预先指示文件，那么依此立法模式该患者无法行使撤销权。特别是当该患者的生前预嘱是拒绝维生医疗，那么即便患者后来有接受维生医疗的意图，但因立法对撤销方式的限制，其无法撤销生前预嘱，这将导致患者生命违背其意思而逝去。显然该立法模式有剥夺了部分患者甚至是完全具备意思能力的患者改变其意愿的机会。

毫无疑问，首先排除第三种立法模式，因为医疗决定特别是关涉维生医疗的决定，对个人重大健康利益甚至生命利益至关重要，如果因立法限制撤销的方式而剥夺患者撤销权，那么这显然是不合理的，特别是如果生前预嘱是拒绝维生，那么只是因为某类患者不能通过传统方式撤销，就可能使此类患者无法重新要求维生医疗从而生命可能不合患者之意愿而逝去。该立法模式封闭式地列举传统方式，导致其无法应对撤销方式的多样化，更无法接受新科技给撤销方式带来的变革。

第二种立法模式一方面意图设置某些形式要求——即他人须按患者指令进行撤销，一些立法例还要求他人撤销时患者须在场——以防止撤销不是出于患者真意，另一方面对于患者向他人给予的代行撤销的指令的方式不作限制，意图为传达指令的方式的多样性留有空间。此立法模式的目的是通过增加他人代行撤销这一程序从而间接地实现撤销方式的多样化和开放性。但是，该立法模式有弄巧成拙之嫌，正是因为其意图保留一定程度的形式要求，才增加了他人代行撤销的程序，但此代行程序本身却难以胜任形式要求的目的，因为该程序增加了处于弱势地位之患者受他人不当影响的风险，为他人进行虚假撤销创造了可能，因此所增加的他人代行程序反而违反了其本身的设立目的。并且，他人代行撤销也是建立在患者能够交流的基础之上，那么既然患者能够传递撤销的意思，就应直接地肯定患者有权以任何可交流的方式传递撤销意思，而无须增加他人介入的麻烦和他人不当影响的风险。因此，第二种立法模式反而不如第一种立法模式。

第一种立法模式认可一切可传递撤销意思的方式，为撤销方式的多样性和开放性提供了最广阔的空间，其唯一需要改善的地方就是其形式要求的缺如。如上文所述，法律上的形式要求可以防止撤销不是出于本人的真意。因此，应当在第一种立法模式的基础上增加形式要求，该形式要求一方面应当易于实现，否则会妨碍此立法模式的不要式的优点；另一方面不能增加本人受不当影响的风险，否则会违反形式要求本身的设立目的。笔者的建议是设立见证程序作为形式要求，这是受新加坡《预先医疗指示法》第7条的启发，该条款规定：作出预先医疗指示的患者可以在至少一名见证人在场的情况下以书面或口头或者任何其他患者可以交流的方式撤销该预先医疗指示。一方面找一名见证人见证撤销行为是较为方便和容易的，这不像指令他人代行撤销那样需要患者发出指令，而只需要由一位成年人自愿承担见证行为即可；另一方面见证程序是证明某行为的真实性的第三人程序，而不像代行撤销中的他人是代替本人行事，因而施加不当影响的风险很小。见证程序的作用是证明患者撤销时的意思能力状况以及撤销生前预嘱是否出于自愿、有无不当影响，因而设置此程序可以很好地满足撤销的形式要求。因此，笔者建议在第一种立法模式的基础上增加见证程序，实际上类似于新加坡《预先医疗指示法》第7条，该条虽然列举了书面和口头方式，但最重要的是其还设置了弹性兜底条款，即“或者任何其他患者可以交流的方式”，这一弹性兜底用语表明其实质上不对撤销方式进行任何限制，同时此条还加上了见证程序以弥补形式要求。笔者认为，可以不必进行列举，而直接规定“患者可以任何可传达撤销意图的方式进行撤销”，同时再加上见证程序，故笔者建议的条文是：“订立生前预嘱的患者可以在至少一名见证人在场的情况下以任何可传达撤销意图的方式撤销全部或部分生前预嘱。”