电子竞技职业选手的法律地位与保障

苏雅洁

（华东政法大学 经济法学院，上海 201600）

2003年电子竞技被国家确定为体育项目，国家体育总局对电子竞技的定义为：“电子竞技是利用高科技软硬件设备作为运动器械进行的、人与人之间的智力对抗运动。”[1]通俗点理解，电子竞技就是以电子游戏为竞技载体，依据一定的比赛规则，本着公平公正的体育竞技精神进行的体育项目。电子竞技源于电子游戏，但不止于电子游戏。电子竞技对运动场地有独特的要求，有规范的赛事和完备的规则，进行不同规模的比赛，具有竞技体育所具备的特点和体育特征。电子竞技行业是以电子竞技俱乐部、电子竞技职业选手、电子竞技主播和电子竞技赛事运营商为核心的新型竞技体育行业。

自2008年开始，国内电子竞技行业迎来了一波高峰期，国内各大电子竞技俱乐部如雨后春笋般出现。然而伴随着这个行业的兴起，其中产生的法律问题也应引起人们的重视。尤其是那些电子竞技职业选手，他们的法律地位、职业权利该如何保障等问题，应该引起法律界的关注。

一、电子竞技职业选手的法律地位探讨

电子竞技职业选手，顾名思义是以从事电子竞技比赛为职业的人。电子竞技职业选手与传统职业运动员有很多相似之处。并且从身份层面，国家在2003年确定了电子竞技为体育项目后，也在国家体育总局开通了电子竞技职业选手的注册认证，就相当于承认了电子竞技职业选手的职业运动员身份。2019年人力资源和社会保障部发布的新的职业信息对电子竞技员这一职业也予以了认证。但电子竞技职业选手是否具有劳动法上的劳动者地位，却需要进行理论上的探讨。

劳动法上的劳动者，是指具有劳动能力，达到劳动年龄，与用人单位建立劳动关系并获得劳动报酬的自然人[2](p84)。根据2005年人力资源与社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的认定给出的三条标准来看，判断劳动者与用人单位之间有无劳动关系，一是看劳动者与用人单位是否具有相应的主体资格，二是看他们之间有无从属性关系，并且两个条件缺一不可。

（一）主体资格

作为《劳动合同法》规定的用人单位主体，最基本的特征有两个：一是其成立具有合法性，履行了法律规定的程序；二是有一定的组织机构和财产。电子竞技俱乐部都是经过注册的具有法人地位的主体，他们有固定的营业场所，有独立的经济来源，具有用人权利能力和用人行为能力，具备劳动法上用人单位的主体资格。

电子竞技职业选手是在国家体育总局进行过运动员注册的，他们是国家认定的运动员，即使有些电子竞技职业选手年龄没有达到18周岁，但是符合《劳动法》关于对体育行业劳动者的特招标准，所以电子竞技职业选手具备一般劳动者的主体资格。

（二）从属性分析

从属性是劳动关系的基础，正是由于劳动关系具有从属性的特性，才产生了 “倾斜保护原则”。认定劳动关系的最重要环节，就是对该劳动是否具有从属性进行分析。一般来说，学界对从属性的认定主要有两种意见：一是两分说。持两分说的学者认为，从属性分为人格的从属性和经济的从属性两部分。如吕琳认为，“从属劳动具体解释，…主张采人格从属性与经济从属性之复合的标准”[3]（p251）；班晓辉认为，“从属性内涵通常被界定为人格从属性和经济的从属性，人的从属性强调雇主对雇员的控制和惩戒的权利，经济的从属性主要是指劳动者完全被纳入雇主的生产组织结构中”[4](p33)。两分法是学界主流分法。二是三分法。此观点认为，从属性可以被划分成人的从属性、经济从属性以及组织从属性三部分。如王全兴教授即是这种观点的支持者，他认为“劳动关系认定的核心标准的‘从属性’的三种理解即人格从属性、组织从属性和经济从属性”[5]。不论从属性被划分为几方面，在对劳动关系进行从属性分析时，最重要的是对从属性的认定要达成共识。

人的从属性也被称为“人格从属性”。人的从属性是以用人单位的“指挥监督权”为核心，劳动者受到用人单位的指挥监督而从事工作是人的从属性。有些学者还会将“惩戒权”归为人的从属性范畴，认为“由于此项惩戒权之存在，雇主对受雇人之意向等内心活动过程均能达成某程度干涉与强制，此点乃人格上从属性效果最强之处，也是最根本所在”[6]（p94）。对人的从属性的含义的理解，学者们的意见大致是统一的，偶有差别，但在性质上几乎可以忽略不计。具体可以概括为：（1）用人单位具有对劳动者的工作时间、工作地点、工作任务等方面的指挥命令权。（2）用人单位对劳动者的工作内容具有检查惩戒权。人的从属性是劳动关系从属性认定中的最核心要素。

对于经济从属性的含义，学者们分歧较大，主要是对于“经济”一词的理解不同，围绕该词是指代“报酬”还是“生产资料”，学者们给出的意见差异较大。台湾地区黄越钦教授认为，经济从属性“重点在于受雇人并不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而劳动”[6]（p95）。 这也是台湾地区学界的主流观点。日本学者对经济从属性的理解也多从“生产资料”一词出发，与台湾地区学者的观点相似。他们的主流意见认为，经济从属性包括生产资料、生产方式是否被使用者所有；有无对他人劳动力的利用；还有是否由使用者单方决定劳动条件等[7]（p78）。王天玉博士则认为经济从属性应该包括两方面，既应该包含为他人劳动的生产资料的含义，也应该有获得劳动报酬的含义。“劳动者在积极意义上使用雇主提供的劳动条件，给付劳动并获得工资；在消极意义上不承担雇主的生产经营风险。”[8]

对于经济从属性的含义，笔者认为可以概括为：劳动者使用用人单位的生产资料，且不承担经营风险即为经济从属性，其内涵不宜包括“报酬”这一含义。从劳动关系的起源来看，劳动关系产生的原因是金钱与劳动力的交换。劳动报酬是用人单位购买劳动力的对价。其先后顺序是先签订劳动合同，完成金钱与劳动力的交换，在履行劳动合同的过程中产生劳动关系。所以经济从属性，其认定不应以报酬为要件。

组织从属性是为弥补劳动关系中人的从属性减弱而产生的从属性认定标准。对一些专业性较强的劳动者，他们在劳动关系中受用人单位的指挥监督变弱，工作的自主性增强，可能其工作任务由用人单位指派，但具体完成需要自行确定。对这部分人来说，其人格从属性降低，若只用人格从属性来确定可能会有不足，所以突出强调组织从属性。台湾地区实务界将组织从属性概括为 “组织上从属性是纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态”。

所以，对劳动者的法律地位进行从属性分析可以从以下几方面进行：一是是否具有固定的工作地点与时间；二是工作的具体内容是否被控制；三是是否被明确的劳动纪律所管控；四是生产资料的所有权是否属于用人单位；五是劳动者是否具有很强的可替代性。

对应上述标准我们可以发现，电子竞技选手的训练都是在网上进行，但是他们需要到指定的训练室进行统一训练与工作，有的俱乐部的训练室需要每天打卡上班训练，以保证电子竞技选手的训练时间合格。这说明俱乐部对电子竞技职业选手的工作时间和工作地点是有较强的控制性的。电子竞技职业选手的工作内容是被俱乐部明确规定的，除了每天进行训练，还要进行一定时间的直播，直播时间也是受俱乐部管理的。这说明俱乐部对工作内容控制性较强，具有指挥监督权。另外电子竞技职业选手的训练与住宿大多在俱乐部提供的场所内，有专门的教练与领队进行管理，他们若不遵守俱乐部的管理规定就会受到相应的处罚。这说明电子竞技职业选手要接受俱乐部的管理规则和劳动纪律管束。电子竞技职业选手平时训练所用的电脑以及外设设备，都由俱乐部提供。至于电子竞技职业选手劳务提供的替代性程度，由于电子竞技本身还是要依靠电子竞技职业选手的特殊操作水平进行的，其不论在训练或者比赛时，都有一定的人身性，所以劳务提供的替代性程度较低。据此，可以认为电子竞技职业选手对俱乐部的从属性十分明显。

综合分析可得知，电子竞技职业选手的法律性质可以归为劳动者一类。

二、电子竞技职业选手的劳动法律问题

电子竞技职业选手与传统体育职业选手有所不同，传统职业运动不论是足球还是篮球或是其他的竞技运动，他们的行业协会管控能力都很强大。例如职业足球运动员转会要经过国际足球组织管理，要遵守其规定，还要遵守我国足协的相关规定，并没有完全依照我国《劳动法》《劳动合同法》等法律的规定实施，而是遵守了其行业内部规则。当然这也与传统运动行业的职业化发展早于我国《劳动法》的发展有关。但是，电子竞技行业是一个新兴的行业，电子竞技选手并没有相应的行业协会及其行业规范来对其加以保护，从而带来一系列问题。

（一）基本劳动权利受损问题

电子竞技俱乐部的组建主要可以分为三种模式：一是公司投资组建；二是个人投资组建；三是电子竞技职业选手自行组建，依靠赞助商维持运营。其中由公司投资组建的俱乐部由于有投资方的资金支持，电子竞技职业选手的工资问题和劳动保障问题比较可靠。而个人投资组建的俱乐部和自行成立的俱乐部由于资金来源不稳定，主要通过赞助商赞助和比赛获得奖金进行日常资金运转，导致资金链常常断裂。再者，管理水平不高，一些电子竞技俱乐部的管理层是退役选手，这些退役选手的文化程度不高。虽然他们对电竞的理解比一般管理者更加深刻，但是他们的管理能力和管理水平不高，使得俱乐部的运营产生漏洞，常常入不敷出，直接导致电子竞技职业选手的工资拖欠等问题的产生。并且由于电子竞技这个行业所依托的基础是游戏，很多人对电子竞技和游戏娱乐产生混淆，导致电子竞技职业选手的社会认可度不高。所以电子竞技俱乐部给电子竞技职业选手开出的基本工资十分低，他们的工作环境、休息休假等基本劳动权利也常常被忽视。除了部分明星电竞选手有能力与俱乐部交涉以抬高自己的工资和维护自身的劳动权利外，大部分的普通电子竞技职业选手的劳动权利常常处于受侵害的状态。

（二）职业病的问题

传统职业运动员的身体健康问题大多是在训练中受到直接身体伤害，而电子竞技职业选手的健康问题却不止这些。电子竞技职业选手由于大多是由普通游戏玩家转化来的，所以很多职业选手的生活习惯也不是很良好，如熬夜、作息不规律等。在成为职业选手之后，训练强度十分大，每天要训练10个小时左右，但却无法享受传统职业运动员身体检查的待遇，只要不影响训练和比赛，他们的健康问题是不会被重视的。所以电子竞技职业选手在经过几年的高强度训练、比赛后退役时，身体往往处于亚健康或者不健康状态。像鼠标手、近视等长期用电脑进行工作的劳动者普遍容易罹患的疾病，电子竞技职业选手就更容易获得。虽然国家在2010年出台了《关于进一步加强运动员文化教育和运动员保障工作的指导意见》，提到要“完善并落实各项激励和保障政策，切实维护运动员切身利益”，并提出了要将运动员纳入工伤保险统筹，“要针对运动员的职业特点，进一步研究和完善工伤保险管理和保障机制”。但是现在来看，电子竞技选手的工伤认定基本是没有参照依据的。

（三）电子竞技职业选手的自由流动问题

职业选手的自由流动问题是每个职业竞技运动发展到一定时期必然会面临的问题。但相比于传统的竞技体育项目，电子竞技职业选手的自由流动问题更加常见。由于电子竞技发展的时日太短，各游戏俱乐部还不成熟，大多没有建立自己的培训体系以培养自己的电子竞技运动员，他们主要依靠购入一些成名的游戏玩家成为职业队员来进行比赛。另外，电子竞技行业与竞技的游戏种类有很大关系，一个游戏的生命周期并不是很长，它取决于人们对其兴趣的保持度。而且电子竞技运动员的职业寿命较短，一般不超过5年。对电子竞技运动员来说，在短暂的职业生涯中，高额的转会费是一个巨大的诱惑。

我们在考虑电子竞技职业选手的自由流动问题时，除了参照原有的传统体育项目转会方式之外，还要充分考虑到电子竞技这个项目独有的特点，就是游戏生命周期短与电子竞技运动员职业生涯短的问题，他们与其他职业运动员相比更加弱势，受到保护力度应更大一些。

三、对电子竞技职业选手劳动权益保障的建议

电子竞技行业还处于起步阶段，虽然近几年发展态势良好，国家也在2016年出台了相应政策鼓励开展电子竞技赛事，举办全国性或国际性电子竞技赛事运动。但总体上讲，电子竞技职业会出现上述问题最根本的原因，还是因为行业发展时间短，没有相应的组织和规则对他们进行调整，致使整个行业处于无序状态。

针对电子竞技职业选手的劳动保障问题，笔者认为，可以通过与传统竞技体育项目现有劳动保障相比较，探寻建立一个适合电子竞技行业的劳动保障体系。虽然有学者认为，由于每种职业都有其特殊性，劳动法不能为每个行业都单独立法，否则将会造成法律碎片化。但是我们却不能就因此使某些特殊劳动者处于无法律保护状态。针对电子竞技职业选手劳动权益保障存在的问题，笔者认为，可采取以下措施加以解决：

（一）建立行业工会，从整体保障劳动者权利

为整体保障劳动者权利而建设行业工会一直是我国工会改革的一个重要方向，许多学者也致力于用行业工会代替现有的企业工会。通过行业工会与行业协会进行谈判，双方在劳动基准法的基础上，签订符合整体行业特性的关于工资等劳动标准的集体合同，以建立“劳动基准法—集体合同—劳动合同”三个层次的调整模式[9]（p54），更好地保障劳动者利益。

在电子竞技职业选手的劳动保障问题上，也可以通过建立行业工会的方法来保障他们的权利。由于俱乐部内部管理不善本质上并不是劳动立法者所应考虑的问题，但是由此带给电子竞技职业选手的劳动损害，却应引起我们的关注。一般随着行业的发展，电子竞技俱乐部之间为了整个行业的运行，会渐渐形成一个行业协会。若行业协会是官方建立的，其在促进行业发展时还会协调保障劳动者的利益；但若是自发形成的行业协会，出于利益至上的原则，行业协会可能会减弱对劳动者的保护。在面对行业协会时，像电子竞技行业这种劳动者数量较少的行业，若成立企业工会显然是不适宜的，并且企业工会存在很多问题，甚至存在大量的三无工会（无会员、无活动、无经费)。由于企业工会对行政主管和企业领导的高度依赖，也无法代表职工的利益[10]。另外单从地位上看，行业协会对应的应该是行业一级的工会，地位的平等能保证对话的平等。即使现在电子竞技行业没有形成行业协会，但是若优先建立行业工会，在一定程度上也会促进其行业协会的建立。《劳动合同法》间接肯定了行业工会的地位。所以在针对电子竞技职业选手因为俱乐部管理不善而产生的劳动问题时，由一个行业工会出面与俱乐部交涉，这样既能解决由于行业特殊性不容易单独制定法律进行管制的问题，又可以给予电子竞技职业选手们一个更好的平台，让他们与整个行业进行沟通，由行业协会对俱乐部进行制裁，以维护电子竞技职业选手的劳动权利。另外，工会可以充分发挥自己的作用，与电子竞技俱乐部的行业协会签订集体合同，就电子竞技职业选手的训练时间、最低工资待遇以及工作环境等问题达成合意，确保除了明星电子竞技选手之外的普通电子竞技选手的劳动待遇。

在行业工会的建立上，可以借鉴西方国家传统职业竞技体育行业工会的制度。

（二）完善相关法律，将电子竞技职业选手的职业病纳入工伤认定范围

电子竞技职业选手的工伤问题无法得到保障有两类原因：一是电子竞技职业选手的职业病主要是因为长期面对电脑进行训练而获得的，但是这个致病原因并不属于职业病的认定条件。根据 《职业病防治法》，对职业病必须是因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等职业病危害因素引起的。由此可见，电子竞技行业职业选手因工作原因所患疾病显然被排除在职业病范围外。另外，我国并没有针对职业运动员的特殊职业病认定标准，从而不能针对电子竞技职业选手的工伤问题进行认定。

对此，笔者认为针对电子竞技职业选手的工伤认定问题，可以结合企业白领、IT行业的工作者们的职业病问题，与职业运动员的特殊工伤认定一起进行工伤认定标准的完善。

（三）完善电子竞技职业选手自由流动制度

电子竞技职业选手的自由流动问题，较之传统竞技体育行业的运动员自由流动问题，双方矛盾冲突要弱一些，但是电子竞技职业选手的自由流动频率却很大。在电子竞技行业里，职业选手的自由流动在行业发展前期还是很必要的，这能让好的队员进入好的俱乐部，达成双赢，促进产业的进一步发展。笔者认为，在对电子竞技职业选手的劳动自由权进行规制时，可以学习传统职业运动员转会的相关经验，增加电子竞技职业选手提前解除劳动合同时要赔偿违约金的规定，但是没必要像足协的转会规定一样，设置“30个月保护期”这种过长的限制劳动者自由择业权的方式，但适当设定几个月时间的保护期作为防止恶意转会和扰乱行业秩序的措施还是必要的。

四、结语

电子竞技行业作为互联网时代下的一个新兴行业，产生电子竞技职业选手这种特殊的职业，并引发一系列劳动保障问题，这应引起劳动法学者关注。在电子竞技职业选手的法律地位认定上，本文通过从属性论证，确认电子竞技职业选手具有劳动者法律地位。在对电子竞技职业选手的劳动保障方面，提出首先从行业工会的建立以及集体合同的签订上提高电子竞技职业选手的劳动保障水平，在充分考虑职业特性的基础上合理保护电子竞技职业选手劳动权益；还要针对电子竞技职业选手的特殊职业病问题，完善针对职业运动员的工伤认定标准，保障电子竞技运动员的劳动健康权；同时，要根据现有传统竞技体育的转会制度，建立一个适应电子竞技行业的、能充分保障电子竞技职业选手自由流动权利的转会制度。

注释

①台湾地区 “最高法院”1992年度台上字第347号判决。