PPP项目金融风险防范机制研究

覃章慧

（南京交通职业技术学院 马克思主义学院，江苏 南京 211188）

党的十九大把防范化解重大风险作为打赢三大攻坚战中的一项重要战略提出来，这是对我国深化社会主义市场经济体制改革新形势下风险防范的科学判断。PPP项目金融风险的影响具有系统性、社会性，已经引起了理论界和实务界的高度关注。PPP项目属于政府与社会资本合作项目，在国外称之为公私合作或民营化，即基础设施领域的公私伙伴关系，其最大的特点就是利用民间资本市场来弥补政府资源的不足［1］。由于这种模式既能解决政府从事公共基础设施建设资金不足问题，又能调动社会资本合作方的积极性，从而实现政府与社会资本合作方之间的双赢，成为当前我国首推的公共基础设施建设模式。然而，PPP项目金融风险的存在是显而易见的，这种风险是指在项目建设中出现资金链断裂或者项目运营中不能实现预期收益，导致项目无法按照双方约定正常运营，从而使政府、社会资本合作方和其他相关方投资利益受到潜在威胁或损害所表现出来的风险。PPP项目资金需求庞大，融资牵涉面广且潜在风险大，然而法学界对PPP金融风险防范关注度不够高、研究不够深入，如何保障PPP项目资金安全，有效防范金融风险是当前法学理论研究所面临的重要课题。

一、PPP项目金融风险的主要表现

PPP项目的实施与政府行政行为密切相关，项目建设资金往往是通过银行贷款、发行专项债券、融资租赁或者实施资产证券化等方式筹措，因此需要稳定的收益回报来做保障。如果政府对PPP项目的可行性研究不够深入或者对项目监管不到位，社会资本合作方对项目风险评估不足或者缺乏相应履约能力，都属潜在的隐患，稍有不慎即会引发不可逆情况的发生，直接对国家、投资者和其他相关方的经济利益造成损害。当前，PPP项目金融风险主要表现在以下几个方面：

一是项目未来预期收益评估出现偏差，实际收益远远低于事前预期。特别是以未来应收款作质押的融资项目，金融机构无法按照既有约定实现债权。对一些建设周期短、收益小且以地方政府财政资金作为付费或者可行性缺口补助的民生项目，由于超越了地方政府年度财政承受能力，导致政府不能按照约定及时拨付项目资金，造成资金链断裂。

二是政府疏于履约能力考察，社会资本合作方履约能力不能满足项目建设运营的需要。政府对社会资本合作方的背景、实力、能力和信誉的考察不到位，急于求成，盲目签协议定项目。社会资本合作方不具备合作条件而盲目拿项目，以其他债务性资金来充缴注册资本金，在建设运营中主要股东陷入债务危机等等，都直接影响到项目的运作和资金安全。

三是政府“创造条件”成就PPP项目，项目开始运作即隐含着金融风险。将非收费项目包装成收费项目按照PPP项目立项，如把实际中的BT项目以BOT项目立项，政府与社会资本合作方签订BOT协议，事后又通过签订补充协议的方式约定提前回购办法，这种规避国家政策行为本身就隐含着金融风险。更有甚者是政府在签订PPP项目合作协议时作出保底承诺及项目回购特殊安排，将导致政府隐性债务风险增加。

四是金融机构未履行审慎监管义务，对PPP项目未实施全面审查。金融机构总认为PPP项目是政府与社会资本合作方共同实施的项目，最终责任必然由政府兜底，对社会资本合作方的审查流于形式，使一些不具备经营能力的经营者参与到项目的运作上来。有些地方政府以国有企业作为融资平台，金融机构把融资平台信用等同于政府信用，盲目为融资提供支持，导致地方融资平台成为主要的风险点［2］。

五是政府的法治观念不强，对国家相关政策的理解执行有偏差。为加强PPP项目资金使用的安全，政府与社会资本合作方往往会约定对PPP项目银行融资的使用进行共同监管，专门设置项目资金共同监管账户，与银行共同约定资金拨付的条件和程序。社会资本合作方常常以政府应支持民营企业发展为由，争取政府放松资金使用的监管，结果造成建设资金被挪用，最终因项目投资人资不抵债而破产，导致PPP项目合作终止而形成金融风险。

六是社会资本合作方缺乏诚信意识，导致项目实际投资规模突破既有概算。社会资本合作方缺乏法治意识和诚信意识，往往采取低价中标的手段先获得项目特许权，然后再利用政府对项目前期工作考虑不周的弱点，在项目建设中不断实施设计变更，从而追加项目投资，使项目的规模和资金需求处于不确定状态，远远超出概算中确定的项目投资规模，造成相应的融资风险。

二、PPP项目风险防范的法律制度及其局限性

在公共基础设施建设和公共服务领域引入PPP模式是我国近年来力推的一项政策，2002年原国家建设部颁布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，出台了鼓励社会资本参与市政公用设施建设的优惠政策，这与当时国有企业民营化改制的大环境相呼应［3］。国务院2014年印发《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》中明确要进一步拓宽社会投资的融资渠道，提出可采用发行企业债券、项目收益债券、公司债券、应收账款证券化等方式来解决PPP项目的融资问题。此后国家出台的一系列推进PPP项目运作的规定均把金融风险防范放到了重要位置，当前迫切需要将这些政策上升为国家法律法规。

（一）PPP基本法律制度

1.行政特许制度。尽管现有PPP立法中没有使用“行政特许”概念，但是行政特许制度在理论研究上得到了广泛的认同，学者们从对一般行政许可与行政特许的特征比较中揭示了行政特许的本质特性［4］。行政特许与普通许可的不同在于：前者在实施许可时实行总量控制而后者则无数量的限制，前者是有偿获得许可而后者是无偿获得许可，前者是通过公平公开竞争的方式获得许可而后者则依申请具备条件即可获得许可。2002年国务院法制办在《关于中华人民共和国行政许可法（草案）说明》中已经明确了特许的概念，“特许是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利，主要是有限资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性行业的市场准入等”，正式颁布的《行政许可法》虽未使用特许这一概念，但该法第12条2项规定的表述与草案说明基本一致［5］。

2.市场准入制度。一是设定了刚性资本金缴纳制度。现有的国家政策明确规定PPP项目公司的资本金是非债务性资金，一经缴纳不得抽回，提高了PPP项目社会资本的准入门槛，防止不具备相应投资实力的企业参与PPP项目合作。规定了各行业固定资产投资项目资本金必须满足国务院规定的最低比例要求，防止出现过度举债融资等问题①。明确了PPP项目资本金缴纳的最低比例要求，即城市轨道交通项目为20%，港口、沿海及内河航运、机场项目为25%，铁路、公路项目为20%②。二是明确了市场准入的程序。确立了PPP项目市场准入应通过招标、竞争性谈判等竞争方式进行，通过市场机制公平选择特许经营者。三是明确了特许经营条件。只有具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织，才能成为PPP项目的适格合作方。

3.政府监管制度。首先，政府具有对公共基础设施建设项目是否适宜采取PPP模式运作进行充分论证的义务。政府通过组织对项目是否符合经济社会发展需要、规划要求，从技术和经济可行性、环境影响、投融资方案、资源综合利用以及是否有利于提升人民生活质量等方面进行论证，同时还要从政府投资必要性、投资方式的选择、项目周期成本、运营效率、风险管理以及是否有利于吸引社会资本参与等进行考虑。其次，遴选适格的社会资本合作方。政府按照法定程序采取公平竞争的方式选择社会资本合作方，使具备相应的融资能力和技术能力、信用良好的投资人成为PPP项目的合作方。最后，政府对PPP项目建设和运营的全过程实施监管。既包括项目建设阶段的设计变更、建设质量、资金使用、工程交竣工验收，又包括运营阶段的工程维修养护、安全运营监管、运营收益分析评估、信用管理和在项目公司不能正常运营情况下的政府接管。

4.金融机构审慎监管制度。国家相关政策明确规定③，金融机构要审慎合规经营，尽职调查、严格把关，按照市场化原则评估借款人财务能力和还款来源，综合考虑项目现金流、抵质押物等审慎授信。应按照“穿透原则”加强PPP项目公司的资本金审查，确保资本金来源符合相关规定。应坚持独立审贷，不受任何行政机关、社会自组织和个人的干涉。现有的独立审查制度改变了过去金融机构将PPP项目视为政府信用的惯常思维，严格的资信审查必将大大降低风险发生。

（二）现有制度的局限性

1.现有PPP制度的法律效力低。现阶段PPP立法供给不足，没有专门的PPP法律和行政法规。现有规范主要由部门规章、地方性法规和政策性文件构成，很多政策属于宣示性的内容，法律效力层级比较低，缺乏强制性约束力［6］，形成了PPP项目管理的制度性风险。

2.特许物权制度滞后。特许物权制度在立法上尚属空白。最高人民法院的司法解释④中规定了公路收费权的质押问题，国务院《收费公路管理条例》中规定了公路收费权的转让问题。理论界对特许物权制度的研究比较深入，有的学者提出了公物说，认为“国有公物不得转让、出租、抵押，不得成为强制执行的标的”［7］。有的学者认为政府特许经营权是公法上准物权性质的权利，可以借鉴物权法的规定，将政府特许经营权统一纳入公法物权的范围［8］。无论持何种观点，他们均认为特许物权与民法上的物权在权利内容和权利行使上是有区别的，应加快特许物权的国家统一立法步伐，使PPP项目中各法律关系主体的权利义务在法律上得到确立。

3.立法碎片化。现有的PPP法律制度缺乏一部专门法律来支撑，由于缺乏统一的立法思想、立法原则作指导，不同层级的法规规章对同类问题的规定各不相同，这既影响到法制的统一又影响到法律可预见性功能的发挥。PPP是一个系统工程，涉及土地、税收、环保、物价、金融等各个领域，在风险防范的制度完善上涉及行政法、民法、刑法和社会信用法，当前最为紧迫的问题就是出台一部专门法，确立PPP项目规范管理的基本法律制度体系。

4.精准立法不够。从现有制度来看原则性规定比较多、操作性不够强，对PPP项目社会资本合作方与新设立的项目公司之间的权利义务关系缺乏具体的规定，导致PPP项目股东滥用其有限责任的地位逃避其应当承担的责任。对事关普遍服务的供给方面政府可采取哪些有效保障措施，法律仅作了原则性规定，如《行政许可法》第67条规定，被许可人不履行普遍服务的义务的，行政机关可以采取有效措施督促其履行义务⑤。对于特许经营者不能有效提供普遍服务义务，政府应如何采取接管措施，这既关系到社会公众权益又关系到特许经营者的权益，需要在法律中明确接管条件、接管主体、接管程序。

三、PPP项目风险防范制度之完善

党的十八届三中全会提出要推进国家治理体系和治理能力现代化，加快PPP项目的立法也是推进国家治理体系和治理能力现代化的应有内容。国务院办公厅《关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》（国办发〔2018〕101号）中明确提出，要坚决打好防范化解重大风险攻坚战，统筹采取有效措施保障合理融资需求，推动项目顺利建成，避免资金断供、工程烂尾，防止造成重大经济损失、影响社会稳定，有效防范“处置风险的风险”。在PPP项目金融风险防范上要坚持预防优先、源头管理、强化惩戒、加强自律的综合治理指导思想，通过强化立法，完善法律制度，将PPP项目金融风险防范纳入法治化轨道。

（一）健全刑事责任追究制度

PPP项目涉及社会公共利益和社会稳定的问题，必须增强PPP金融风险防范的刚性制度，提高违法违约成本，将PPP项目金融风险纳入刑法调整的范畴。建议在刑法第五章侵犯财产罪中将挪用PPP项目资金，致使国家和人民群众利益造成重大损害的，追究其刑事责任。可以将刑法第273条修改为，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、政府公共基础设施建设、救济的款物，情节严重，致使国家和人民群众利益造成重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。犯罪主体既可以是单位也可以是个人。对于国家工作人员在PPP项目运作中滥用职权和玩忽职守造成国家和人民群众重大财产损失的，适用刑法第九章第397条的规定，追究其刑事责任。

（二）强化纪检监察制度

《中华人民共和国国家监察法》第11条规定，监察委员会有权对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资材等职务违法和职务犯罪进行调查、问责，涉嫌职务犯罪的将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。应当在PPP专项立法中明确PPP项目实施中承担刑事责任的指向范围，充分发挥法律规范的指引、教育、震慑功能，引导公职人员依法履职。在PPP项目运作中对于违规提供担保、实行保底承诺、回购安排、明股实债等滥用职权行为，对于在项目前期论证、特许权的授予、特许经营的监管等工作中玩忽职守的，依纪依法追究其政纪责任、刑事责任。应对类似的具体问题进行梳理，将相关行为规范上升为国家法律，增强问责的法制权威和法律效力。

（三）完善特许经营基本制度

当前国务院正在组织起草《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》，从保障物权角度来看制定一部行政法规来规范和调整特许经营相关问题是远远不够的。特许经营基本制度立法应当解决以下几方面的问题：一是从依法行政的角度出发应当将PPP项目运作的适用范围、条件要求予以明确，从加强政府投资预算管理的角度考虑要建立起与地方财政增长相适应的PPP项目公共服务供给制度，要明确政府与社会资本合作方的权利义务边界和风险承担的范围。二是要科学设定社会资本合作方的主体资格的基本要求，特别是要将社会资本合作方的资金能力和信用信誉作为是否具备主体资格的重要考量因素，把有PPP项目合作不良记录的企业或个人排除在潜在的合作方之外。对于虚构条件中标和虚假出资注册资本的，追究其背后的股东和相关责任人的责任。三是明确特许权授予的程序。应当采取公平竞争的方式选择社会资本合作方，至于是采取公开招标还是竞争性谈判要视具体情况而定，“在英国和德国的实践证明了竞争性谈判对于复杂的公私合作制项目以及民间主动融资项目是有效的［9］”。四是要明确PPP项目咨询机构的责任，对于承担项目可行性论证、项目设计、项目评估等任务的机构，由于其自身的原因造成国家、社会和其他人权益受到损害的，应当明确其在相应职责范围内承担相应的责任。

（四）深化PPP项目公司治理制度

鉴于PPP项目使用的资金间接上属于政府财政资金，公共基础设施又涉及公共安全，因此在管理上须设定特殊的管理规范以规避风险。一是将国家政策中对公共基础设施建设PPP项目的注册资本金要求上升为法律上的强制性规定，并且明确必须足额缴纳项目资本金，不得以债务性资金充当资本金，不得由第三方代持社会资本方的股份。二是强化PPP资产证券化管理的立法。我国PPP资产证券化的规定主要有《国家发展改革委、中国证监会关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作（PPP）项目资产证券化相关工作的通知》《财政部、人民银行、证监会关于规范开展政府和社会资本合作项目资产证券化有关事宜的通知》等相关文件以及证券交易所内部的工作规则。尽管国家规定了PPP项目资产证券化必须具备的条件⑥，但这需要上升为法律规范才能切实得到贯彻执行。对于监管部门审查不严造成本来不具备证券化的PPP项目实施证券化运作，应追究其政纪责任，造成严重后果的则追究其相应的民事责任、刑事责任，这在证券法上尚属空白。三是确立公司法人人格否认制度。针对PPP项目合作中常出现项目公司挪用项目建设资金用于偿还关联公司债务、导致资金链断裂的问题，应借鉴《公司法》中的公司法人人格否认制度，对PPP项目公司的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、挪用公司资金清偿其所控股的其他公司债务的，应对挪用资金部分形成的债务承担连带责任。四是建立特殊的破产清算制度。为制裁恶意挪用PPP项目资金清偿其他公司债务，应当明确规定使用PPP项目公司的资金清偿其债务的公司，若在清偿债务时已经资不抵债或者清偿后一年内该公司破产的，该清偿行为无效。对于PPP项目公司破产的，除具备企业破产法的一般构成条件之外，由人民法院和PPP项目特许权的授予方共同组织清算，由实施PPP项目的政府部门作为接管方对PPP项目实施全面接管。PPP项目本身不能作为破产财产，由人民法院与政府部门共同委托咨询评估机构对PPP项目公司已完成的工程工作量进行评估，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，优先支付施工方工资，然后按照企业破产法规定的顺序清偿。

（五）健全社会信用管理制度

作为市场经济有效管理手段的社会信用管理制度受到广泛关注，2016年国务院印发关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见⑦，提出依法依规加强对失信行为的行政性约束和惩戒，从项目审批、许可证发放、设立融资机构和融资平台、公共资源交易等进行限制，特别提到限制其参与基础设施和公用事业特许经营。对严重失信企业及其法定代表人、主要负责人和对失信行为负有直接责任的注册执业人员等，实施市场和行业禁入措施。对严重失信主体，以统一社会信用代码为索引，及时公开披露相关信息，便于市场识别失信行为，防范信用风险。对严重失信主体实施限制出境、购买不动产、贷款、乘坐飞机高铁动车、旅游度假、入住星级宾馆及其他高消费行为，同时提高贷款利率和财产保险费率。当前我国信用立法主要是以国务院行政法规和地方性法规、政府规章的形式出现的，随着信用中国网站的建设，亟须将已有经验上升为国家法律，对严重失信的法人或个人实施行业准入禁止，从源头上杜绝PPP项目的金融风险的发生。

综上，做好PPP项目的风险防范是保障项目成功合作的关键，当前PPP项目实施中遇到的这样或那样问题均源自制度缺失。PPP项目规范运行缺乏必要的法律制度保障，PPP项目参与方的权利义务缺乏明确的界定，使PPP项目运作缺乏可预见性，同时也为各种损害或妨碍PPP项目正常运作者提供了生存的土壤。当前，无论是理论界还是实务界对PPP项目管理都积累了丰富的经验，尽快出台一部专门调整和规范PPP项目特许经营法的条件已经成熟。通过国家统一立法有利于净化PPP项目发展环境，从而推动社会资本积极参与国家公共基础设施建设和营运，最终实现政府和社会资本合作方的双赢。

注释：

①国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知（发改投资规［2019］1098号）。

②国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知（国发［2015］51号）。

③国务院办公厅关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见（国办发［2018］101号）；关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知（财金［2018］23号）；国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知（国发［2015］51号）。

④2000年最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》（法释［2000］44号）第九十七条：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。

⑤《中华人民共和国行政许可法》第67条规定，取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业；被许可人不履行前款规定的义务的，行政机关应当责令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。

⑥国家发改委、中国证监会关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作（PPP）项目资产证券化相关工作的通知（发改投资［2016］2698号）规定，项目已严格履行审批、核准、备案手续和实施方案审查审批程序，并签订规范有效的PPP项目合同，政府社会资本及项目各参与方合作顺畅；项目工程建设质量符合相关标准，能持续安全稳定运营，项目履约能力较强；项目已建成并正常运营2年以上，已建立合理的投资回报机制，并已产生持续、稳定的现金流；原始权益人信用稳健，内部控制制度健全，具有持续经营能力，最近三年未发生重大违约或虚假信息披露，无不良信用记录。

⑦国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度、加快推进社会诚信建设的指导意见（国办发［2016］33号）。