“一带一路”倡议下建设工程合同的法律风险探析

侯利民

（漳州职业技术学院 马克思主义学院，福建 漳州 363000）

习近平总书记在2013年9月、10月提出“一带一路”倡议，随后该倡议得到沿线国家积极响应。今天的“路”已经远不是当年的“路”，今天的“路”是涵盖海陆空等的立体式交通网络，这个交通网络的构建是“一带一路”倡议重点打造的领域，也是中国相关企业走出去的重点领域。在基础设施的建设过程中，由于国情的不同，国家利益至上，法律关系多元化，加上建设工程本身复杂性的特点，纠纷在所难免。这些纠纷有些能通过政治博弈方式得到解决，有的能通过经济谈判得到解决，还有更多的是通过法律途径去寻求解决办法。经过梳理发现，其实有些纠纷如果把准备工作做在前面，可以减少一些不必要的纠纷，有效预防法律风险，防范于未然。

一、现实背景

“一带一路”倡议实施以来，基础设施的互联互通始终是重头戏，也是优先的发展方向，也是能找到的最大公约数。众所周知随着我国经济进入新常态，必须“坚持打开国门搞建设”。推动中国企业走出去，海外基础设施建设作为中国企业走出去的重要一环，在“一带一路”建设中占据重要地位。“一带一路”倡议沿线“覆盖面广，涉及因素多，地缘政治复杂，经济发展不平衡，文化多元”［1］，所以沿线这些国家往往存在一定的政治风险，经济发展实力不足，法律环境不完善，不确定因素比较多，与这些国家的建设工程纠纷也日渐凸显，如波兰高速公路案、沙特轻轨案等。主要表现以下几个特点：

（一）政治风险高

基础设施工程，往往需要投资巨大，周期比较长，有些国家政治不稳定，再加上一些国家政府的轮替，不可避免增加了“一带一路”建设中基础设施建设工程的政治风险。中国“一带一路”建设的参与国家众多，其中有不少国家经济发展水平比较低，政治不稳定。“到公元16世纪左右，古代海陆丝绸之路基本完成了伊斯兰化的历史进程［2］”。当今世界的一些恐怖活动，甚至一些国家的颜色革命，都与特定宗教有着千丝万缕的关系。“每种宗教对外来文明的包容度也不一样［3］”。在此基础上，沿线部分国家面临政治转型，加上一些世界性的强国基于地缘政治的考量，对一些热点地区卷入过深。“一带一路”倡议在推进的过程中，必须考虑到一些世界性的或地区性大国的传统影响力。“一带一路”倡议涵盖亚欧大陆诸多边缘地带国家。一些国家与某些具有霸权主义倾向的国家保持着特殊关系。沿线国家内部和次区域内的一些国家之间面临着各种各样的宗教、民族问题。当前中美贸易关系还不明朗，这些国家面临“选边站”的问题。如何保证所建基础设施顺利完成，以及投入运行后获得稳定收益，是困扰“一带一路”沿线基础设施工程的一个重大问题。

（二）各国发展规划协调对接困难多

沿线国家的城镇化程度比较低、基础设施落后，对铁路、港口、机场、电力等设施存在巨量需求。首先是政府间的规划协调问题，国家制定规划时是以国家利益为出发点，由于各国经济发展水平、产业结构存在差异，给协调带来诸多困难。当一个跨境基础设施项目涉及国家安全利益时，往往久拖不决。宁愿本国不发展，也不能让对方有机可乘。如：中亚国家人口稀少，制造业基础薄弱，交通量相对分散，从经济效益角度来说，公路更符合国情。由于缺乏分享和补偿机制，个别国家的狭隘理念会导致区域合作难以形成，有些跨境基础设施项目难以落地。其次是长期利益与短期利益难以平衡，投资需要考虑成本与收益，有些基础设施项目短期内投入巨大，而收益需要长期才能收回。虽然规划即使对各方都有利，但是由于得到的回报需要时间周期较长，长期利益和短期收益难以协调，很难促成彼此规划的有效衔接。

（三）沿线国家法律制度的差异性

“一带一路”倡议沿线国家众多，并且“一带一路”倡议是开放性的，在实施的过程中不断有新的国家加进来，如此众多的国家，各个国家法律体系不一样，有的国家是大陆法系，有的国家是英美法系，也有的国家是伊斯兰法系，对一些法律行为尤其是在工程领域的行为评价的标准也有所不同。如“建设工程合同在中国合同法中一直有独立地位，但在大陆法系的一些国家是不承认建设工程的独立性的”［4］。要想解决在建设工程领域的纠纷，必须找到彼此都认同的法律规则这样才有利于纠纷的妥善解决。比如在我国国内的司法实践中，建设工程领域的无效合同一般是参照之前合同约定的价款进行工程价款结算，但是国外却没有这样的规定。所以如果用国内的这套思路来处理“一带一路”沿线的建设工程领域的纠纷，并不能解决问题。

（四）劳工纠纷日益凸显

随着我国建筑企业参与“一带一路”沿线的基础实施工程的增多，涉及到的劳务纠纷日益增多，因此与外出的建筑工人相关的纠纷成为一个不可忽视的问题。我国建筑企业中标的“一带一路”沿线的工程，很多是以国内的模式在运行，比如：转包、违法分包、挂靠等等。这些建筑工人在追索劳动报酬、伤（死）亡抚恤金时，相关纠纷时有发生，如果处理不好，会影响到当事人的合法权益以及工程的进度。另一方面，建设工程合同的项目所在国一般要求经营属地化，尤其是要求雇佣一定比例的当地工人。甚至有些国家实行外国劳务人员工作许可证制度。如哈沙克斯坦规定，必须雇佣相应比例的当地员工，一线工作人员比例为1：7，不涉及管理层。这给中国企业的员工管理制度带来了挑战，特别是这些人的劳务报酬及伤残赔偿纠纷一旦发生，处理起来将要面临意想不到的困难。

二、“一带一路”倡议背景下建设工程合同的主要法律问题

（一）纠纷解决机制问题

在国内，许多大型建筑企业尤其是国有企业在建设工程合同履行过程中遇到矛盾或问题时，如果双方不能协商解决的话，一般往往通过行政力量的干预寻求解决途径。但这个国内解决问题的惯常思维方式必须及时改变。既然是合同纠纷，并且是国际合同纠纷，在合同协商订立的过程中就需要约定一套解决纠纷的机制和程序。这样，一方面可以把很多纠纷在订立合同的过程中，把责任予以明确；另一方面，即使在合同的履行过程中，纠纷发生了，那么就按双方之前一致同意的纠纷解决机制来解决问题。纠纷解决机制一般有：双发协商、仲裁委员会仲裁和法院审理等。随着“一带一路”倡议的推进，国内企业在海外基础设施投资越来越多，中国企业与东道国政府的合同争端明显增多。有的发包人与总包单位之间约定仲裁条款，由国际仲裁院仲裁。那么就面临一个问题是分包单位是否受总包合同仲裁条款的约束，问题的本质在于总包合同和分包合同是否是各自独立的。在国际投资仲裁实践中，仲裁裁决体系碎片化现象尤为突出，主要表现为仲裁裁决的标准不一、同案不同判、严重缺乏可预见性。

（二）外国法查明问题

国际建设工程合同纠纷发生后，如果双方选择提交法院审判，有一个问题必须面对，那就是确定使用“哪一套规则”。对于“一带一路”倡议沿线国家的建设工程合同纠纷，首先需要查明适用的准据法。这是当事人的义务，如果当事人查不到，或者不能提供，那么决定权就在审理的法院。“一带一路”倡议沿线国家隶属不同的法律体系，有的是大陆法系，有的是英美法系，还有的是伊斯兰法系等。不同的法系之间有不同的价值判断，甚至有时存在冲突。在国家层面，有的国家与中国没有双边条约，也没有参与多边条约，对于外国法的查明和确认，就比较困难，在很多情况下往往是无法查明的。

（三）管辖问题

中国国内目前司法实践中建设工程施工合同案件是专属管辖。专属管辖主要是规范国内建设工程施工合同，但其本身也存在争议：如果这个合同实际履行，那么会有一个“不动产”的物化过程，此时适用专属管辖争议不大，但如果建设工程合同本身尚未履行，那么就应该按照合同法确立的规则进行管辖。实际中，参与“一带一路”沿线基础设施建设的企业，产生的国际工程建设合同纠纷的当事人大都是中国人，他们在签订合同时约定不明确，所以有的国际建设工程合同虽然在国外履行，但最后是在中国国内的法院起诉审判。这样一来，中国法院审理可能更有利于查明案件事实，但中国法院是否有管辖权又成为新的问题。“基于国家主权原则，我国法院享有长臂管辖权［5］”。这就需要考虑到双方的当事人的国籍问题，合同中是否有明确的约定事项，是否存在与工程所在地区法律的关联度，这一系列问题是否方便诉讼。如果建设工程合同纠纷的当事人在签订合同时就约定由工程所在地法院管辖，那么当事人在我国国内法院起诉，法院应当裁定驳回起诉。如果建设工程施工合同有实际履行，且所在国有特别规定的，应当遵守当地的法律规定。

（四）合同效力问题

由于涉及公众利益，再加上国内建筑市场不完善，我国对建设工程领域有诸多强制性规定，而违反这些规定的，很多时候会被认为是违反法律行政法规的效力性规定，建设工程合同将会被认定无效，但考虑到建设工程的特殊性，因为建设工程不具有可返还性，虽然合同被认定为无效，但允许参照合同来结算价款。这就导致一个新问题出现，虽然在价值上得到否定性的评价，但实际却损失不大。甚至给人一种印象，无效合同按照有效合同对待，这就造成建设工程合同有效性得不到重视的尴尬局面。最主要的是这些国内的规定大多在国外法律体系中是没有的。随着我国企业在“一带一路”沿线的建设工程合同的纠纷的增多，面临法律适用的冲突越来越明显。一方面，国内的建筑施工企业不能再用国内的“低价中标，高价索赔”模式参与“一带一路”沿线国家的工程建设。另一方面，由于“一带一路”沿线国家众多，分属不同的法系，有些虽是相同的法系，各自关于合同的规定也不尽相同，因此一定要做好建设工程合同履行地的法制环境调查，做好程项目合同的法律风险识别工作。

三、“一带一路”背景下建设工程的法律问题路径探析

（一）建立“一带一路”工程合同争端解决组织

由于沿线各国的法律体系不一样，国际工程周期长，投资巨大，各方当事人对合同的约定和理解迥异，产生合同纠纷在所难免。如何化解纠纷就显得格外重要。由于“一带一路”倡议国家众多，不像国内有一个“最高法院”，所以建立一个“一带一路”倡议的建设工程合同争端解决的组织十分必要，而且很迫切。首先这个组织要保持中立，其次要获得各方的认可，第三要体现其在跨国工程领域的专业性。该组织的建立需要兼顾中国与“一带一路”沿线国家在工程领域的解决机制现状及具体国情。由于“一带一路”倡议具有开放性、合作性和非机制性特点，因此中国作为“一带一路”的倡议国要与沿线各国加强双边和多边法治建设。建立以仲裁机制为中心、以诉讼为辅、同时以调解作为可选的前置程序的多元化争议解决机制，切实为“一带一路”沿线的基础设施建设提供法律保障。

（二）建立“一带一路”倡议外国法数据库

法院审理在解决“一带一路”沿线建设工程合同纠纷中占着重要地位。查明外国准据法是国际工程案件审判的先决条件。这个查明的义务需要当事人来完成，但当事人无法承担证明的义务时，中国法院就可以依据中国的相关法律进行裁判。“一带一路”涉及众多国家，且法系不同，每个国家都还有各自特色的法律规定，官方语言亦不统一。国际工程案件中外国法的查明十分困难。一方面我国要完善涉及建设工程领域的相关法律，另一方面要建立“一带一路”倡议外国法数据库，做到资源共享，加强国际法法律合作。尊重当事人的约定，推动建设工程法律的国际化。“一带一路”倡议外国法数据库的建立，可以方便中国建筑企业在签订涉外建设工程合同时进行相关国家的法制环境调查，同时在签订合同时，把容易产生的纠纷责任约定进行明确。一旦发生合同纠纷，直接使用约定的法律，避免产生“诉累”。

（三）尊重国际工程行业普遍性规则、惯例

为了推动中国企业更顺利走出国门，同时减少一些不必要的建设工程合同纠纷，有必要尊重国际惯例，因为这些在国际建设工程领域的通行示范文本、惯例和习惯做法，是长久以来约定俗成的。因此要尊重游戏规则，这样才能“玩”到一起。不能把中国国内使用的，具有浓重行政干色彩的合同示范文本推向国际，而是应该在尊重我国需求和利益的基础上与国际规则和惯例接轨。在实践中，建设工程合同的示范文本具有十分重要的地位和作用。在各国的法律体系和价值观各不相同的情况下，示范文本既是当事人意思自治的体现，也是各国法律相互调和及妥协的结果。按照国际贯例，跨国承发包工程的投资人和承包人须使用菲迪克合同。“我国建筑企业适应“一带一路”战略‘走出去’，应适应积极菲迪克合同文本［6］”。随着中国建筑施工企业参与“一带一路”倡议沿线国家基础设施工程越来越多，在尊重国际工程领域的示范文本、惯例和规则的过程中，逐步形成具有“一带一路”特色的法律判决惯例。同时，要逐步形成“一带一路”沿线建设工程合同示范文本，这样有利于更好推动中国建筑企业参与“一带一路”沿线基础设施建设。

（四）加强风险防控

应对建设工程合同法律风险，重点是防患未然，做好法律风险识别、预防与管控。在“一带一路”背景下，中国企业在对外基础设施投资中不可避免面临各类风险的问题。对于非商业风险或政治风险，投资者需要通过特别程序加以应对。对于征收等政治风险，可通过投资保险机制进行投资风险转移。“对因征收行为而产生的投资争端与利益损失，主要的应对机制是运用国际投资仲裁程序加以解决与救济［7］”。在国家层面上，需要建立良好的政府沟通机制，比如建立联合工作委员会；在行业层面上，应该积极搜集国际建设工程领域的通行惯例做法，同时做好国别的工程领域的法律风险识别及预防；具体到单个具体企业，则应该针对工程项目建设合同履行国的法制环境，以及双方签订的合同履行情况进行具体法律风险防控，项目部应设置律师岗位，在建设工程合同履约过程中及时有效地提供法律建议，建立风险管理机制，以预防建设工程合同的法律风险。