电商平台经营者先行赔偿责任的法律逻辑及规则构建

刘期湘，宋 凡

(湖南工商大学，湖南 长沙 410205)

网络时代呈现出虚实同构的双层社会，随着虚拟空间市场兴起，网络交易平台已然成为现代商业交易的主要场域，在促进市场竞争、繁荣市场交易、满足消费者消费需求、推动经济发展等不同层面上发挥着不可替代的作用[1]。2019年1月1日《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)的正式实施，标志着我国电商时代法治化进程正稳步推进，其作为国内电子商务立法工作的第一步[2]，不免存在制度设计合理性不足及法律衔接不畅等问题，但“法律不应作为嘲笑的对象”，修正制度偏差与修补制度漏洞是对法治建设应有的态度。本文着眼于《电子商务法》第五十八条第三款规定的电商平台经营者先行赔偿责任存在法律衔接不畅问题，在捋顺电商平台承担先行赔偿责任法律逻辑基础上，力图探索出电商平台先行赔偿责任的具体规则。

一、问题提出：电商平台经营者先行赔偿责任存在“制度夹缝”领域

《电子商务法》第五十八条第三款规定：消费者要求电子商务平台经营者承担先行赔偿责任以及电子商务平台经营者赔偿后向平台内经营者的追偿，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)的有关规定。从该条文可以解读出三个法律规则：其一，立法者倡导至少是认可电商平台先行赔偿责任制度，消费者可以依照《电子商务法》要求电商平台经营者承担责任；其二，电商平台经营者承担先行赔偿责任后可以向平台内经营者追偿；其三，电商平台经营者承担先行赔偿责任以及向平台经营者追偿等电子商务先行赔偿问题具体实施规则适用《消费者权益保护法》相关规定。

法律制度核心内容当属权利义务规则，具体到电商平台先行赔偿责任来说，规定消费者可以向电商平台经营者主张先行赔偿责任和电商平台经营者向平台内经营者追偿是最为关键的内容，对于这一点，《电子商务法》表达得清晰明了。但需要引起注意的是，《消费者权益保护法》中有没有相关规定是电商平台先行赔偿责任实现的前提与基础，换句话说，如果《消费者权益保护法》中没有具体实施规则，那么电商平台先行赔偿责任便是“有名无实”。而现行《消费者权益保护法》第六十三条规定中并未出现有关电商平台经营者先行赔偿责任具体条款，唯一较为相关的是《消费者权益保护法》第四十四条第一款之规定——“网络平台提供者不能提供销售者或服务者的真实姓名、地址和有效联系方式的，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿”。本文认为该款规定并非“先行赔偿”，而是“责任转移”，“先行赔偿”与“责任转移”存在以下几点区别：

第一，引发责任的法律关系结构不同。法律责任是因法律主体违反法律义务所引起的不利法律后果，被称为“第二性法律义务”。不同的法律关系存在不同的法律义务，虽然有时呈现的法律后果相同，但承担责任所违反的法律义务不一定相同。就电商平台先行赔偿责任而言，法律关系结构应当是由“消费者”、“平台经营者”与“平台内经营者”三方形成的三角结构，消费者权益受损时既可以找平台承担先行赔偿责任，也可以向平台内经营者要求承担直接赔偿责任，而平台承担了先行赔偿责任后可以向平台内经营者追偿，因此，在责任承担层面由消费者发起，对象是电商平台经营者或者销售者与服务者，但引发平台先行赔偿责任的是消费者与平台内经营者的商品买卖关系，平台经营者与平台内经营者因提供不符合要求的商品导致消费者权益受损而承担连带责任，简言之，平台承担先行赔偿责任是因其违反了提供符合要求商品的法律义务，即就消费者而言，平台经营者与平台内经营者作为整体承担责任。但《消费者权益保护法》第四十四条规定的平台承担责任是因其无法提供销售者与服务提供者的真实姓名、有效联系方式，该规定所体现的法律关系模型是“消费者—销售者与服务提供者”线型结构，消费者权益受损后先要求销售者与服务提供者赔偿，当无法找到销售者与服务提供者时，需要求助于电商平台，而电商平台只有在不能提供平台内销售者与服务提供者的真实姓名与有效联系方式时，才承担赔偿责任，也就是说平台提供了有效联系方式后便无需承担责任，这与“先行赔偿”制度存在本质上的差别。

第二，承担责任的方式不同。电子商务中主要有三个主体：消费者、平台经营者以及平台内的经营者，在发生消费者权益被侵害时可能承担责任的主体是平台经营者和平台内的经营者，依照《电子商务法》预设规则，消费者合法权益受损后可以直接要求电商平台承担先行赔偿责任，电商平台经营者予以赔付后再向平台内经营者追偿，从消费者行使权利逻辑来看，其在权益受损后有两种选择：既可以直接向平台内经营者要求赔偿，又可以向平台经营者要求赔偿，因此，这两者均属于直接责任主体范畴。但《消费者权益保护法》第四十四条第一款明确规定了：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。”说明直接责任人是销售者与服务者，而电商平台只有在不能提供销售者与服务者姓名或有效联系方式时才承担责任，即无法找到销售者与服务者时平台承担责任，电商平台经营者承担的责任可以理解为是由销售者与服务者转移过来的。

第三，归责形态不同。电商平台先行赔偿责任目的在于更大程度保障消费者合法权益，就电商平台先行赔偿责任而言，商品或服务导致消费者合法权益受到侵犯时，平台先行向消费者承担赔偿责任，在明确最终责任人后进行追偿或者担责，即电商平台承担的是无过错责任，而“责任转移”制度是以过错责任为前提，电商平台无法提供销售者与服务提供者真实姓名、有效联系方式时，赔偿责任由销售者与服务提供者转移到电商平台经营者身上，即监管过失是引发责任转移的前提要件。

由此可以看出，《消费者权益保护法》第四十四条第一款内容为责任转移制度。因此，《电子商务法》第十八条第三款虽明确了电商平台先行赔偿规则，但在具体适用上《消费者权益保护法》中并无可参照条款，唯一与电商平台责任相关的第四十四条规定实际上是责任转移制度，导致电商平台先行赔偿责任“有名无实”，本质上属于新出台的《电子商务法》与《消费者权益保护法》在法法衔接层面出现的“制度夹缝”领域。

二、电商平台经营者先行赔偿责任的合理性证成

在《电子商务法》五年立法历程、四次审议过程中存在诸多分歧，主要有补充责任、连带责任以及不真正连带责任三种主张，特别是在第四次审议过程中，将原先规定的“连带责任”改为“补充责任”，引发了巨大争议，甚至被指是立法的倒退，而最后颁布的《电子商务法》第三十八条所规定的平台责任采取了“相应责任”这一模糊概念，这说明立法者对于平台应承担何种责任仍未明确。对于电商平台责任划定既要防止“平台脱法”，又不能设置过多义务负载扰乱平台运行秩序，对平台责任承担方式需综合考量。

(一)“避风港”原则不应适用于电商平台

网络平台归责路径受避风港原则影响较为严重，具体表现在《侵权责任法》第三十六条对网络平台侵权责任认定的具体规则。[3]所谓避风港原则最早来源于美国网络知识产权保护领域，主要表现为在网络平台中发现未经授权转载的音乐、视频、文章、图片等具有智力成果型作品时，为了维护其自身合法权益，可以要求平台删除相关信息，平台履行配合义务便不再承担侵权责任。但值得注意的是《侵权责任法》第三十六条属于变异的“避风港”原则，知识产权领域强调“通知—删除”义务履行，而在网络平台演变为“提供信息”义务，这种“提供信息”看似具有合理性，但实质上极易侵犯消费者权益，网购超越物理空间距离，消费者跨区域维权困难。平台作为管理者、推动者、提供者、受益者，掌握着海量信息并广泛使用工具，进行事前筛选、声誉机制及其他监控系统，管理市场、制定规则、实施惩罚，已然居于强势地位[4]，而消费者在某一平台进行消费时，不仅是基于对商家产品的信赖，电商平台口碑及影响力也是消费者重要考量因素。权利义务具有对等性，当平台内经营者侵犯消费者权益时，平台不应再以中立者自居，仅仅承担“提供信息”的法律义务，需对平台享有的权利义务构造再平衡。

“线上线下平等对待”原则贯穿《电子商务法》始终，在传统物理空间中寻找相似“参照物”并进行对比分析，亦可以看出“避风港”原则适用于电商平台合理与否。从法律性质来看，电商平台与传统的集贸市场、购物中心以及展销会具有相似性，但相较于传统物理空间中集贸市场、展销会等场所，电商平台具有其独特的优越性。具体表现在以下三个特点：其一，时间无限制。传统的集贸市场有时间限制，但电商平台可日夜开放，消费者只要登陆相应平台即可购物；其二，边界无限制。市场和展销会都存在物理边界，一般不可能出现跨省的集贸市场，而电商平台存在于虚拟空间，许多消费者通过电商平台可以购买到国外产品；其三，容纳人数无限制。在传统空间中，集贸市场等商业活动场所能够容纳店铺以及消费者人数有限，在虚拟空间中电商平台中无论消费者还是店铺本身均为数据，不可能出现“人满为患”的现象[5]。权利与义务具有对等性，电商平台的优越性表明其拥有的权利远大于现实空间中购物中心、集贸市场等场所，在具体义务设置及责任划分上应更为严格。

(二)电商平台追偿能力大于消费者

法谚有云：“无救济则无权利。”救济可能性大小应作为保护消费者权益必要考量的因素，仅就追偿能力来看，电商平台向销售者或服务提供者追偿能力远大于消费者，另外，利用网络电商平台购物具有异地交易和交易金额小两个普遍特征，而这两个特征对消费者维权产生了极大影响。

从消费者角度进行分析，在电商平台中购物权益受损时其维权处于弱势地位且维权动力不足。一方面，异地交易特征导致维权难以当面交流，对维权效果具有极大损害。不可否认，电商平台内的经营者与消费者并非都属于异地交易，比如饿了么、滴滴打车等平台属于当地交易，消费者被侵权时可直接与销售者或服务提供者面对面协商解决，必要时可以请求当地工商局、消费者协会介入帮助维权。但有些平台主要做异地交易服务，如淘宝、天猫、京东、唯品会、当当书城等，由于网络空间虚拟性跨越物理空间，异地交易成为网络交易的主流，并且呈井喷式发展趋势，以淘宝“双十一”为例，2009年“双十一”成交额仅5000万元，10年的时间“双十一”交易额高歌猛进，2018年11月11日零点刚过26分钟成交额便已达到500亿元[6]，而这其中大多为异地交易，当发生纠纷时商家与消费者都想达到利益最大化效果，虽然《消费者权益保护法》第二十四条规定了“七日无理由退货条款”以保证消费者在拿到具有明显缺陷商品时能依法维权，但有些商品可能七日之内难以发现问题，有些缺陷产品在使用中导致消费者健康权、财产权遭受巨大损失，对于隔得相对较近的销售者或服务提供者，消费者可以上门维权，但大部分消费者与平台内经营者相隔极远，甚至有些产品是由国外销售过来，消费者除了通过电话维权别无他法，在异地维权方面，消费者处于完全弱势地位。另一方面，小金额交易导致消费者维权动力不足，受传统观念影响，消费者更愿意到实体店购买家电、汽车、大型家具等产品，因此，我国目前网络购物还局限于衣服、书籍以及其他生活日用品等小金额产品或服务，当产品或者服务出现问题时，消费者会基于维权成本考虑放弃维权，例如网购一件衣服穿了半个月之后因质量问题导致消费者皮肤过敏，这个例子涉及两个法律关系，其一，购买的产品质量有问题，需要找销售者退换或者退款，这是属于商品买卖关系，销售者因违反提供产品质量合格义务而承担违约责任；其二，因衣服本身质量问题导致消费者健康权受损，属于侵权范畴。但这两者加起来的成本可能还不及消费者因维权所花费的经济成本与时间成本，这便导致消费者放弃维权而“自认倒霉”。

从平台角度分析，其在电商平台交易中不仅是交易场所提供者，更是平台秩序维护者、管理者、主导者，相对于消费者与平台内经营者而言，无论经济实力，还是信息资源，电商平台都处于强势地位，如果连电商平台都无法找到销售者或平台内经营者维权，让身处异地的消费者维权实属无稽之谈。从法律关系来看，平台与平台内的经营者既是监管者与被监管者关系，还是保障与被保障关系，换句话说，在有些特殊情况下，平台应承担起先行赔偿责任。在目前电子商务领域，京东、天猫、淘宝、苏宁易购等多个电商平台已经开始施行“先行赔付”制度，先后开发了“1000万元保证金”、“极速退款”等项目，确保消费者权益得到最大程度保护，但有一点需要明确，保障消费者合法权益是平台与商家应尽的法律义务，并非是平台或者商家“施舍”于消费者的额外保障。

(三)以先行赔偿责任倒逼平台自治

平台经营者先行赔偿责任虽加重了平台法律责任，但从另一个角度来看，也对平台自身形成了一种自治压力，在店铺准入“门槛”，交易数据监控以及纠纷协调等问题上积极发挥作用。一方面电商平台拥有“通过复杂的规则创造，以其市场和技术权力，在知识产权保护、契约执行和公共物品供给方面进行了新的机制构建，形成强制性第三方实施机制，对市场交易中的机会主义行为进行惩罚，从而实现网上市场有效治理。”[7]而伴随着互联网、大数据、人工智能技术以及平台经济迅速发展，平台控制消费者与商家匹配效率能力逐步增强，其非中立本质逐渐显现出来[8]，平台本身具有盈利性，在法律责任不严格时平台行为必然会向利益靠拢，其自治能力也会变差，平台能否切实履行自治义务决定着虚拟空间中经济秩序、信用体系的稳定性。

但就目前而言，平台自治情况不容乐观，当前，数据杀熟、虚假刷单、“水军”刷评等多重乱象冲击着虚拟空间商业秩序。不可否认，导致这种乱象横生局面的原因是多方面的，一方面，“技术常常比社会规则发展更快，而这方面的滞后效应往往会给我们带来相当大的危害”[9]，由于虚拟空间商业化刚刚兴起，社会规则发展存在一定的滞后效应，作为成文法国家，我国立法坚持在保证质量的基础上追求效率，导致电子商务领域相关法律立法进程过于缓慢。但更重要的原因在于商业平台自治能力差，或者说平台为了其自身利益最大化而放任平台内经营者的一些不法行为，从经济学原理来看，虚拟空间中经济秩序本质上是信用经济[10]，相较于传统物理空间，虚拟空间中商品交易更依赖于信用评价，以平台“炒信”为例，无论是淘宝、天猫，还是当当、滴滴出行等平台，商家都凭借着评分、星级或其他显示信誉等级的符号打造信用评价机制，而消费者无法接触到实体商品，也只能依靠月成交量、客户评价等信息估计商品质量，在消费者网购参考标准明确的情况下，商家“信誉注水”问题便应运而生，对这类情况最先了解应当是商家、消费者以及平台，其中作为交易促成者的平台既要依照现行法律制度进行商业活动，还应制定相应内部规则管理平台内商家，且平台自治在多元化治理格局中至关重要，所以，以先行赔偿责任倒逼平台自治具有一定的合理性。

三、电商平台经营者先行赔偿责任的规则构建

我国电子商务历经由简单模仿、重点突破到创新发展的历史进程，当下已远远超越了狭义的网络交易范畴，成为电子商务经济。[11]相较于实体经济，电子商务经济发展迅猛且地位也逐步日益提升，据商务部统计，2018年全年电子商务交易额为31.63万亿元，同比增长8.5%，而2008年交易额仅为3.4万亿元，①因此，在规则建构上不仅要保障消费者权益，还应注重对平台自身合法权益的保护。

(一)以发生实害结果的产品侵权为赔偿范围

所谓电商平台先行赔偿责任是指当消费者权益受到侵害时，其可主张电商平台经营者先行赔付，电商平台经营者在赔偿之后再向平台内经营者追偿。设置先行赔偿制度的目的在于及时、有效保障消费者合法权益，但该制度也增大了平台的法律责任。虚拟空间作为一个全新场域，各类新型权利不断涌现引发了权利泛化现象，由此引发了一系列负面效应，其中一种表现形式为权利主体范围非理性扩张[12]，为防止电商平台经营者先行赔偿制度滥用，在赔偿范围上应予以限缩。而电商平台先行赔偿责任范围有三种选择：其一是仅对产品侵权事件施行平台先行赔偿制度；其二是只对违约事件施行平台先行赔偿责任；其三是对电商平台内的侵权事件与违约事件均实施平台先行赔偿责任制。如前文所述，平台自身需要继续“生存”与发展，负载义务过于严苛会伤及平台经济，重则会扰乱虚拟空间经济秩序，因此，第三种对平台内的侵权与违约事件都施行先行赔偿制度的选择应予以排除。而违约责任相较于侵权责任而言救济紧迫性较低，存在法律关系增加的情形，详言之，商家与消费者之间订立商品买卖合同或服务提供合同本质上是契约关系，即使出现违约情形，也仍属于契约关系范畴,但发生产品侵权事件时，又多了一重法律关系，即在原本的契约关系基础，因产品质量问题而增加了侵权关系，基于此，本文认为当发生实害结果的侵权关系出现时，考虑到救济紧迫性方面，平台应先予以赔付，再向平台内经营者追偿。

(二)以平台双重审核为赔偿前提

“避风港”原则强调平台承担赔偿责任是以平台无法提供销售者或服务者的个人信息为前提，如前文所述，这种规则实际上属于一种责任转移，并非先行赔偿责任。先行赔偿责任是指平台在接到消费者要求先行赔偿时，在进行必要审核之后直接赔付给消费者，此处的必要审核有两层含义：第一层是形式审核，亦可成为资格审核，主要是对消费者与平台内经营者是否存在真正的交易关系进行审查，目的在于确定赔偿对象是否适合；第二层是实质审核，主要是对消费者受到的损害是由使用产品所造成的进行审查，目的在于确定侵权责任的因果关系。当形式审核与实质审查都符合要求时，平台应当及时赔偿消费者因产品侵权所产生的损失，在赔偿之后再向销售者追偿。

设置前置性审核是为了保证平台合法权益，先行赔偿责任制度的出发点与落脚点在于及时、有效维护消费者合法权益，但还应避免消费者过度利用该规则对平台造成不必要的损失。一方面，平台要维护销售者或服务提供者自身利益。作为受害一方，消费者因从平台内销售者手中购买的产品出现问题而招致损失时，自然希望在法律允许的范围商家尽可能赔付更多，因此在对损失进行计算时会寻求利益更大化，平台承担先行赔偿责任之后还要向销售者或服务提供者进行追偿，虽然平台内的销售者或服务提供者相较于平台而言属于弱势一方，但在面对平台追偿时仍旧会为减轻自身责任尽力辩驳，且平台作为管理者保护平台内经营者的合法利益也是应有之义。另一方面，平台还需确保自身运作顺畅。作为电子商务发展的推动者、提供者与收益者，义务负载过大会导致平台运转不畅，平台先行赔偿制度是利用平台自身经济优势以及资源优势保障消费者权益，但对平台先行赔偿责任制度不加以限制的话极易产生权利泛化的局面，对平台自身经济损伤极大。

(三)以不真正连带责任为责任形态

平台先行赔偿责任并非责任转移，仅是保障消费者权益的一种手段，平台在对消费者先行赔偿之后还需要查明导致产品侵权的原因，在销售、运输等不同环节可能出现问题，同时还可能存在平台自身审核不严等问题。在电子商务中争议较多的责任形态上仅有补充责任、连带责任以及不真正连带责任三种，本文认为电商平台先行赔偿责任应以不真正连带责任为责任形态。所谓不真正连带责任是指债务人基于不同原因对同一债权人负有给付义务，以《侵权责任法》第四十三条为例，因产品缺陷造成的损害，消费者既可以向销售者请求赔偿，亦可以向生产者请求赔偿，在赔偿之后无过错方可向有过错方追偿。另外，因运输者、存储者过错导致产品缺陷侵权也适用不真正连带责任。不真正连带责任强调导致消费者权益受损存在直接原因与间接原因，有学者指出，先行赔偿是以消费者与平台经营者存在约定为基础，若无先行赔偿的约定，而平台能够提供有效地址、身份信息便可以免除其责任，[13]问题在于现实中往往存在着平台能够提供信息，但消费者处于弱势地位仍旧无法维权，基于保障消费者权益考量，若平台内的经营者愿意赔偿，即使平台承担了先行赔偿责任，追偿也会较为容易，若连平台都无法追偿，则可以理解为平台提供的信息属无效信息，平台管理失职是消费者权益受损的间接原因，另外，从求偿权来看，连带责任人之间存在内部分摊关系，而不真正连带责任内部追偿必须是最终责任人承担全部责任。

注 释：

①数据来源于商务部电子商务和信息化司所发布的《中国电子商务报告》，http://search.mofcom.gov.cn/swb/searchList.jsp#。