论欧盟对外缔约实践的权限、程序与司法审查机制

章 成

(武汉大学 中国边界与海洋研究院，湖北 武汉 430072)

根据欧盟基础条约的有关规定，欧盟在其权限范围内，可以与其他国际法主体通过谈判、协商，缔结双边或多边国际条约，从而享有权利并承担国际义务。此外，通过非正式或不具约束力的协议，欧盟既可以单方面承担国际义务，也可以非自愿承担国际义务。但由于欧盟包括《里斯本条约》之前的3个欧共体均不是1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》(The Vienna Convention on the law of Treaties)的缔约方，因此欧盟的对外缔约活动在学理上存在一定的模糊性。本文拟按照事前权限、事中程序和事后司法审查机制“三部曲”的次序，对欧盟对外缔约的法律问题进行系统述要，以厘清欧盟缔结对外协定中的理论问题和实践特色，以及欧盟对外缔约活动的有关理论和实践问题对中国的借鉴意义。

需要说明的是，就欧盟而言，“条约”(Treaty)一词已成为一项几乎无例外用以表述建立欧盟基础条约的专门术语，为了和欧盟基础条约相区分，以“协定”这种更加微观化的表述是更为妥当的。而且从欧盟基础条约中有关“协定”规范看，欧盟对外关系法上的“协定”实则与1969年和1986年两个条约法公约中所称的“条约”是相同的寓意。因此，欧盟对外缔结的国际协定凸显的是欧盟作为独立的、有缔约权的国际法主体，以缔约方的身份与非欧盟以外的其他国际法主体所缔结的条约以及其他有法律约束力的规范性文件，而调整欧盟内部各种关系的条约和协定不在本文的探讨范围。

一、欧盟对外缔约的事前权限

欧盟对外缔约的权限包括其来源、范围和程序等要件。“权限”(Competence)一词在欧盟法的语义下得到了极为广泛的使用，在实践中已接近于类似“权力”(Power)的概念，欧盟法的司法实践实则已将两者相互换用[1]。不过传统上的“权力”更多体现为代表权威的某类或若干类工具性职能，在国际法上“权力”或“管辖权”常被用来形容国家主权[2]。在欧盟法上，相对应的“权限”术语则更强调权力来源之基础的法律性、规范性和程序性特征，以表明相关权威性机构所拥有的职权具有授权性质的法律基础，从而标示了不同机构可以行使的权力边界，这在欧盟法中具有划分联盟与成员国、不同机构之间条块分工的重要指代涵义。

欧盟法权限概念的内涵和外延并不以其权力所延伸的领域或主题来区分或度量。欧盟的权限具有独立性特征，无论是其权力的静态法律来源还是动态的行使过程，均具有独立性而非依附于成员国自身的意愿和授权，在联盟的权限范围内，欧盟的相关机构有权按照基础条约所规定的相关条款采取独立甚至专属性质的行动。为实现欧盟的整体目标，欧盟基础条约的授权条款赋予了欧盟某些专属性、排他性的权力，而对于更多的领域或主题下的事项而言，则必须考虑联盟与成员国的权能划分及共享问题。与此同时，在成员国协商一致的基础上，通过欧盟基础条约的修订程序，联盟的权限可以进一步扩张，并压缩成员国的固有权能领域，成员国在将某些领域中的权力授予联盟时，也并不排斥对其施以相应的限制，或者对于同一事项下的权能在有条件让渡给欧盟的同时，另附有相关的保留，从而依然可以与联盟分享该权限范围内的权能行使。因此，要衡量欧盟的行动，不仅需要考虑所涉及的主题事项，而且有必要考虑在此事项上所赋予欧盟的明确权力。

(一)欧盟对外缔约权限的法律渊源

从法源角度分析，欧盟法意义上的渊源与一般国际法意义上的法律渊源既有联系又有区别。一般认为，欧盟法脱胎于一般国际法并与后者存有不可分开的诸多联系，但两者在价值导向的本质上是截然有别的。因此，以“超国家法”形式存在并以欧洲一体化为主旨的欧盟法，其法律渊源既有与一般国际法渊源相近似的一面，亦有对后者的革新与超越。

欧共体及欧盟法律体系的历次发展与革新始终围绕欧洲一体化这一主轴展开，清晰地反映出战后欧洲有识之士希望通过“规范性欧洲的力量折射”来改变自身并带动和引领世界的愿望。“欧洲之父”让·莫内(Jean Monnet)指出，欧洲一体化不仅可以解决19世纪由国家观念引起的国际冲突，还可为未来世界的发展道路提供有益的启示。莫内认为，“欧洲的联合是西方在第二次世界大战以来最重要的事件，这不是因为它成为一个新的强权，而是因为它引入了新的机制化方法，这种方法长远地改变着国家和人之间的关系。人的本性是不变的，但是当国家和人接受了共同的规则和共同的机制并确保其应用时，他们相互之间在行为上就会发生变化，就这是文明本身的发展过程”[3]。

在欧洲一体化逐步成为西欧各国普遍共识的历史背景下，关于欧共体和欧盟对外关系权限的法律经历了一个不断嬗变与扩张的过程，早在欧共体创立之初，共同体在对外关系领域得以享有的权限是极为有限的。《罗马条约》最初赋予欧共体的缔约权能仅限于《欧共体条约》第113条与第238条项下的共同商业政策和联系协定，随着欧洲一体化的不断深入，在历次基础条约的修订过程中，欧共体及欧盟体系中具有法律权利义务性质的对外领域和权能都在不断扩大。欧盟部长理事会在1992年的爱丁堡会议决议中指出，“根据《欧共体条约》第3b条，共同体职能在授予它的权力范围内行事的原则已经成为共同体法律秩序的一个基本特征。这一原则暗示着国家的权力是支配性的，而共同体的权力则具有例外的性质”[4]。作为欧盟法院前身的欧洲法院也认为，通过创立一个无限有效期、具有其本身机构、拥有独立的法律人格、其本身具备法律能力并在国际范围内享有国际法主体代表权的共同体，使得成员国自身的原有主权受到限制，进而让共同体得以具备由成员国向共同体所让与的真实权力。由此可以得出结论，欧盟这一既约束成员国国民也约束成员国本身的法律实体，其创立与发展是离不开联盟成员国自身单向限权和联盟同步扩权这一前提条件的。

与欧盟法体系中纯粹处理欧盟内部关系的法律规范相比，欧盟法在对外关系领域无疑具有更大的发展空间。这是由于欧共体并没被共同体基础条约明确赋予独立的法律人格，因此两相对比，欧盟法的对内部分比之欧盟对外关系法要更为成熟和完备，其在欧共体和欧盟这两个不同阶段的承继性和延续性色彩更为浓厚。然而，随着欧盟正式具备了法律上独立的对外交往身份，欧盟的对外权能较之欧共体时期的调整与变动幅度更大，以适应新时期欧盟发展对外关系的客观需要，从而使得关于欧盟对外关系法的研究更具理论意义和现实价值。对于欧盟对外关系权限的考察与解读需从理论、立法和司法实践三个层面进行，尽管关于欧盟对外关系权限渊源和性质的研讨还主要基于理论层面，但仍不可不重视欧盟对外缔约实践的指示意义。

(二)欧盟对外缔约的明示和默示权限

欧盟的权限产生于欧盟基础条约条款的明示授权或者基础条约条款的默示授权，来自第一种渊源的权限通常被称为欧盟的明示权限，而建立在第二种渊源基础上的权限为欧盟的默示权限。欧盟的对外缔约行为大部分属于欧盟基础条约赋予的明示权限，同时也有一部分属于默示权限的范畴。

1.欧盟对外缔约的明示权限

欧盟的明示权限是条约条款所明确赋予欧盟的权力。根据1957年的《罗马条约》，欧共体的明示缔约权限仅限于原《欧共体条约》第113条的共同商业政策和第238条的联系协定。条约修订后增加了一个重要的明示权力来源，其大部分内容均在第5部分“联盟对外行动”之中[5]。关于欧盟的明示权限，重要之处在于条约所赋予欧盟的每一明示对外关系权限的范围，必须通过解释授权条款来确定。解释须依据欧盟理事会的实践和欧盟法院的判例。在欧盟权限范围内的任何领域所采取的措施同样如此。而欧盟的对外缔约行为有相当部分的内容由基础条约的明示权限所授权。

欧盟基础条约明确授权欧盟在下述领域拥有对外缔约的权限：(a)有关货币或外汇管理事务的协定，需要经过欧盟与一个或多个国家或国际组织谈判而予以缔结；(b)与共同商业政策有关的协定，需要经过欧盟与一个或多个国家或国际组织进行谈判而予以缔结；(c)在实施《欧盟运转条约》第180条关于科研与技术开发及空间的目标规划时，其中第(2)项规定，“在联盟研究、技术开发和示范项目领域，促进联盟与第三国和国际组织的合作”，因此欧盟可以对于此类合作的具体安排制定条例，即可以使之成为欧盟与有关第三方协定的内容；(d)在其权限范围内，欧盟应与第三国及拥有权限的国际组织就环境事务进行合作，欧盟的合作安排，可以成为欧盟与有关第三方之间协定的内容；(e)在其权限范围内，欧盟应与第三国及拥有权限的国际组织就发展合作问题进行合作，欧盟的合作安排可以成为欧盟与有关第三方之间协定的内容；(f)欧盟可以与一个或多个国家或国际组织缔结协定，建立涉及相互权利与义务、共同行动及特别程序的联系。

为上述目的而缔结的协定，是国际法主体作出承诺的具体表现，不论协定的名称为何，它对于缔约方均具有约束力。此外，缔结协定的能力除包括订立单边承担义务契约的权力外，还包括作出承担不具有法律约束力的约定能力。

2.欧盟对外缔约的默示权限

两部欧盟基础条约赋予欧盟以与其对内立法权限同步发展的对外活动权限。欧盟对外关系领域的权限不仅来自条约的明示授权，而且源于条约的其他条款和欧盟实践的默示授权。有关默示缔约权的立法规定多出现于3个共同体条约的宣示性表述，其数量看似不多，但其地位并非无足轻重。因为某种对外缔约的权限也能产生于那些未明确规定对外缔约的措施。在内部措施相当于“共同规则”或内部立法协调的情形下，采取此类措施而创设的欧盟对外权限具有排他性质。但是，某些法律上具有约束力，尽管缺乏详尽或确定标准的共同体立法性规定也能引发欧盟的对外权限。因为在欧共体时期，关于欧共体有权缔约的对外关系领域的规定并无明确的普遍性授权条款，而仅限于基础条约中为数不多的几个特定部分，如在教育及职业培训领域、文化领域、公共卫生领域、泛欧网络领域、共同体研究和技术发展方面的多年性总体规划领域、环境保护政策领域、发展合作政策中有关与发展中国家合作的领域、有关货币或外汇机制事务的领域、实施共同商业政策而缔结的有关关税和贸易协定的领域，此外还涵盖了《欧洲共同体条约》第238条中所规定的、出于建立紧密经济关系的目的而在欧共体同那些和其成员国有特殊关系的第三国或国际组织之间订立的联系协定(Association Agreement)[注]《欧洲共同体条约》第238条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第316页。。因此在欧洲一体化精神的指引下，作为欧盟法院前身的欧洲法院一方面对欧共体的缔约权能进行扩张解释，另一方面则通过发展“默示平行权力原则”以补充欧共体明示缔约权力的不足。在Kramer案中，欧洲法院就面临欧共体是否有权缔结关于渔业事项的国际协定问题，因为并无特定的条约条款授权欧共体缔结此类协定。鉴于此，欧洲法院转而求助于“欧共体对外关系领域内的共同体法的一般体系”[6]。而《欧共体条约》第210条隐含着欧共体在本条约为其界定的目标所在的整个领域内均有能力对外缔约。由此可见，Kramer案正好提供了一个“欧共体对外关系权限在某种程度上可源于欧共体所采取的内部措施”的范例。欧洲法院在该案中主张确立内部的共同渔业政策权限，其中也隐含着对外缔约的权限，即使在缺乏共同体内部措施的情形下也是如此，因为有效控制共同体渔业资源使共同体的对外缔约成为必要。

二、欧盟对外缔约的事中程序

1949年国际法院在“关于为联合国服务而受损害的赔偿案”的咨询意见中确认了政府间国际组织的国际法律人格及其相应的缔约权利能力和行为能力。根据《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》第6条，国际组织作为一个独立的国际法主体，其缔约权范围由该组织的宪法性章程规定。尽管不同的国际组织其基本文件规定的范围不一，在国际法上的具体权利和义务也不尽相同，但无论何种类型的政府间国际组织，由于其具有国际法上的主体地位，因此国际组织在国际法上的权利能力和行为能力依然表现出一定的共同性，缔约权即为其中典型的一种。

欧共体及欧盟的缔约权最早由1957年的《罗马条约》确立，但在欧共体成立之初，其享有的缔约权限范围是非常有限的，随着时间的推移，欧洲自身的政治经济格局与相关国际法的发展变化早已改变了原有的图景，欧洲一体化的深入与欧共体在各种事项上的权能不断加强，因此需要突破明示缔约权的有限性。从20世纪70年代开始，欧洲法院通过判决将欧共体的对外关系权限扩展到共同市场的所有领域。在过去的50多年中，欧洲法院通过各种判例不断扩大联盟原有的缔约权限，平行缔约权原则得到了确立。经过《里斯本条约》修订后的联盟缔约权增加了一个显著的变化，即根据现行欧盟基础条约，欧盟能以自己的名义而不是像以前只能以3个共同体的名义，在其权限范围内有权缔结条约，从而大大强化了欧盟缔约权存在的依据，缔约权的性质可分为该权能是否为欧盟所独占还是与成员国共享。

(一)欧盟对外缔约的内部决策程序

欧盟对外缔约的内部程序与实践由建立欧盟的基础条约予以确定。《里斯本条约》以前3个欧共体的有关对外缔约实践已有趋同倾向。欧盟理事会在颁发与对外缔约程序有关的法令如授权谈判证书时，经常采用自成一类的决定形式。欧盟理事会颁发指示欧盟委员会进行谈判的指令以及授权后者签署但须经核准协定的决定都具有前述性质。当然，这里所讲的指令与决定并非《欧盟运转条约》第289-294条意义上的指令与决定。欧盟理事会颁发的自成一类的决定应记录在其一般不宜公开发表的备忘录之中。较为正式的决定则用于一些特殊场合，如签署《关于实施联合国海洋法第十一部分的协定》的第94/562号欧盟理事会决定。

2009年正式生效的《里斯本条约》整合了绝大部分欧共体和欧盟条约所规定的二元化协定缔结内部程序，如此前《欧共体条约》第24条第5款和第300条的内容等。《里斯本条约》所统一的决策性程序规定主要体现在《欧盟运转条约》第218条，大部分规定继承于《欧共体条约》第300条[7]。但有关缔结欧盟共同外交与安全政策的协定决策程序仍表现出一定的相异性。

《欧盟运转条约》第218条承认欧盟理事会在各个阶段的作用，其第2款和第8款对此作了明确规定，同时第8款还规定了几种例外情形：(a)联系协定；(b)同联盟候选成员国缔结的协定；(c)联盟加入欧洲保护人权公约的协定；(d)联盟加入欧洲基本自由公约的协定。上述情形下，理事会应以全体一致同意的方式作出决定[注]《欧盟运转条约》第218(8)条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第408-410页。。

值得关注的是，作为欧盟对外缔约决策程序一般性表决规则的新《欧盟运转条约》第218条并未完全涵盖旧有的欧盟共同外交与安全政策下的所有特殊决策程序。《欧盟运转条约》第222条第3款已经明确说明，“如果理事会的此项决定含有防务领域的内容，理事会应依照《欧盟条约》第31条第1款的规定采取行动”[注]《欧盟运转条约》第222(3)条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第412页。。但《欧盟条约》第31条尚未澄清其与《欧盟运转条约》第218条第8款之间的关系。在《欧盟条约》第31条中，关于欧盟共同外交与安全政策的有关条款存在特殊投票规则的安排，如第1款的“建设性弃权”投票规则和第2款的“紧急声明”投票规则[注]《欧盟条约》第31条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第265页。。因此，《欧盟运转条约》第218条第8款对于欧盟对外缔约决策程序的纲领性规定能否适用于共同外交与安全领域的协定仍有待观察。在确立理事会是欧盟对外缔约决策中心的同时，《欧盟运转条约》第218条还从决策层面确定了其他欧盟机构在缔约不同程序和不同阶段的角色，如欧洲议会和欧盟委员会等，并在第207条分别提供了启动和谈判的权能[注]《欧盟运转条约》第218、207条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第410、396页。。同时，第207条和第219条还提供了关于共同商业政策和汇率协定的特别程序制度[注]《欧盟运转条约》第207、219条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第396-411页。。

(二)欧盟对外缔约的基本框架与法律依据

欧盟对外缔约现有基本框架及程序由《欧盟运转条约》第218条予以规定，因此欧盟部长理事会有关缔结协定的立法措施中必须援引《欧盟运转条约》第218条中的具体条款。此外，也必须援引与有关协定最为接近的执行条款。目前在《欧盟运转条约》第218条的基本框架内存在对外缔约的几种不同程序。在确定适用何种程序时必须考虑缔结协定的法律依据，即欧盟享有处理拟议中协定所覆盖事项的实质性权限。因此，确定欧盟对外缔约的法律依据和基本框架需要考虑以下两个因素：第一，《欧盟运转条约》是否授予欧盟拟议中协定所覆盖领域以权限；第二，应该采用《欧盟运转条约》第218条中哪一种与有关法律依据相符合的程序。上述两个因素从广义上讲均为欧盟对外缔约的法律依据。以《欧盟运转条约》第218条为首的相关基础性框架条款并结合欧盟有关对外缔约实践可知，欧盟对外缔约的基本程序可以划分为以下几个阶段。

1.建议和谈判

理事会根据委员会或联盟外交事务和安全政策高级代表的建议，决定是否启动谈判程序，并负责任命联盟一方的谈判代表。在谈判权的行使方面，现行欧盟基础条约的有关规定与欧共体时期的《欧共体条约》有显著区别。在之前的《马斯特里赫特条约》第228条中规定，欧共体与第三国、其他国家集团或国际组织之间为缔结适用于欧共体的有关国际协定而进行的谈判由委员会负责，理事会负责的不是谈判程序而是缔结程序，而且这种谈判权能似乎是排他性集中于委员会手中的，无论是欧共体的其他主要机关还是成员国政府，均不得参与或干预这一谈判程序[8]。理事会的作用仅在于类似一国国内议会对于国际协定的批准权，理事会决定欧共体国际协定能否最终成立和生效，其对欧共体国际协定所享有的缔结权也是排他性的。但经过《里斯本条约》的修改，原先《欧共体条约》第228条有关欧共体对外关系的“隐含权力”已显性化，委员会已不再享有欧盟基础条约所赋予的在非共同外交事务与安全政策领域的专属谈判权，与此相对应，理事会对于欧盟国际协定的处理已不再局限于协定的最后缔结权，而是直接介入到具体的谈判过程，任何谈判程序都必须在理事会的授权下进行，而且由理事会掌控具体的谈判进程。理事会通过向联盟谈判者发出指令以及派出协助谈判的专门小组来直接参与谈判，联盟谈判者或谈判小组必须同联盟指派的专门小组进行磋商。这种转变有利于统一联盟有关机构的谈判和缔约职能，提高联盟在对外缔约谈判事务中的效率，同时把谈判权集中收归到目前仍以政府间主义为主导的理事会手中，也可以平衡部分成员国对于联盟对外权能的不断扩张可能削夺成员国外交自主权的担忧。而且联盟的对外缔约活动涉及欧盟国际协定对第三方的效力问题，如果因为联盟内部机构之间的冲突，即原先负责谈判的委员会与负责缔约的理事会之间的意见不一致而导致联盟需要对第三方承担缔约责任的话，这对欧盟始终致力于以一个整体展示其对外形象的努力和意图也会造成消极影响，因此降低委员会在联盟机构中对外谈判的自主程度也是合理的。

2.确定文本的草签与须经批准的签署

草签与其他确定文本的方式在此不赘述。关于签署协定涉及的批准问题，欧盟理事会对于欧盟委员会进行谈判的授权通常不允许后者采取超越谈判最后确定协定文本有关步骤的范围。如果协定规定缔约方签署协定文本后须经批准或核准，那么欧盟委员会可以决定代表欧盟对协定加以草签。做出签订协定的决定采用自成一类的决定形式，并总是记录在欧盟部长理事会会议备忘录中，但并不经常援引欧盟赖以行动的法律依据。如果对签署协定的决定需要进行投票表决，那么将依据签订协定可能的法律依据而要求欧盟部长理事会以特定多数议决。在须经批准签署的情形下，一般无需征询欧洲议会的意见，也无需征其同意，随后，经签署的文本移交给欧洲议会进行讨论，同时欧盟部长理事会对欧盟委员会有关缔结协定的建议进行研究。

3.暂时适用

有些欧盟协定规定，缔约方在协定核准的过程中应对协定条款进行暂时适用。与缔结协定的法律效力相比，暂时适用有关协定的法律效力类似于国际条约法实践中已签署但须经批准条约的法律效力，它涉及缔约方出于自愿而非受到约束以实施协定的某些条款[9]。暂时适用在实践中具有很强的可操作性和重大的现实意义。欧盟在实践中对协定的暂时适用所援引的法律依据一般就是缔结协定的法律依据。根据有关法律规定，欧盟理事会关于暂时适用国际协定的决定应以特定多数的表决方式作出，而且作出此决定无需征求欧洲议会的意见，更无须征得其同意。

4.缔结协定

根据《欧盟运转条约》第218条第5款和第6款，理事会将根据联盟谈判者的提案作出旨在缔结有关国际协定的决定并授权对协定的签署[注]《欧盟运转条约》第218(5)、(6)条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第406-407页。。这也是欧盟法律秩序中有关核准协定的最后一个步骤，标志着欧盟机构正式接受协定，从而构成欧盟代表向协定的其他缔约方表示欧盟受协定约束的同意。欧盟的实践是由欧盟理事会缔结对欧盟具有约束力的协定，这在《欧盟运转条约》第218条第2款中作了明确规定[注]《欧盟运转条约》第218(2)条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第404页。。

5.修改和中止协定

欧盟对外缔约的修改授权规定见于《欧盟运转条约》第218条第5、第6、第9款，欧盟理事会对此负有作出决定的义务[注]《欧盟运转条约》第218(5)、(6)、(9)条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第406-411页。。而该条第7款则是例外，该款规定在缔结协定时，如协定规定其修改可以经由简化的程序或经由协定所设立的机构作出，理事会可以授权谈判代表代表欧盟批准有关的修改，理事会可以对此授权附加特定的条件[注]《欧盟运转条约》第218(7)条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第407页。。此外，当理事会拟议缔结的一项国际协定无法获得欧盟法院的肯定性意见时，拟议中的协定只能通过修订或修改基础条约才能获得效力。修改欧盟基础条约应首先按照《欧盟条约》第48条规定的程序予以通过。《欧盟运转条约》第218条第9款涉及欧盟对外缔约的中止执行，这一程序得以启动的前提是由委员会或联盟外交事务和安全政策高级代表负责向理事会提出关于暂停或中止执行某项协定的提案[注]《欧盟运转条约》第218(9)条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第411页。。但该款并未明确委员会和高级代表两者在此事项上的职能分工，不过如若结合该条第3款的有关规定以及上文有关建议权的叙述，第9款的有关规则或可理解为：对于专属或主要涉及共同外交和安全政策领域的对外缔约，其暂停和中止执行的程序应主要由高级代表来负责启动。这部分并没有明确提及欧洲议会在此过程中的作用，似乎议会仅仅限于被告知理事会的有关决定。而且在上文中已经提到，理事会还可以暂时适用的形式排除欧洲议会的干预，当然议会可以参照《欧盟运转条约》第218条第11款征求欧盟法院的意见，以司法审查的形式参与到有关协定的修改、暂停和中止执行程序之中。

三、欧盟对外缔约的事后司法审查机制

(一)欧盟司法审查的定义与作用

司法审查是法治国家司法对立法和行政权力进行监督和制约的重要措施。司法审查制度源于普通法系的判例法规则，并且与最高司法机构所拥有的宪法解释权关系密切。在《联邦党人文集》第78篇中，美国制宪先贤汉密尔顿就曾指出，“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，而宪法事实上是亦应被法官看作是根本大法，所以对于宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者之间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，亦即：宪法与法律相较，以宪法为准”[10]。拥有宪法最终解释权的司法机关一般为最高层级的司法机构，司法审查权是其宪法解释权在实践中相对应的一面，作为处理宪法与其他法律及行政性文件之间关系的最终仲裁者，司法机关有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，并且有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。这一制度也是现代法治国家司法机构司法能动性(Judicial Activism)特征的最充分体现。所谓司法能动性，是指司法机构在具体审理案件过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行动。当司法机关发挥司法能动性时，其对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。司法能动性所导致的裁决总是以响应社会变革而彰显其价值，但这些裁决也因其创造性而经常受到僭越立法和行政事务权限的指责，故而需要宪法性基础法律文件的相应预先授权和框架性安排[11]。

尽管司法能动性在实践中的运作一直不乏质疑和批评之声，但其积极作用和正面价值却无从否定。发挥司法能动性并不意味着在司法实践中脱离“司法自制”(Judicial Self-Restraint)的自我约束原则。在具体个案中运用好司法能动性的关键在于有效平衡技术手段的规范性和价值目标的创造性之间的关系，同时遵从正当程序的必然约束。

欧洲一体化的发展进程起始于国家间的功能性合作，而法律层面的规范整合对于欧盟这个最为典型的经济区域一体化组织的形成和发展具有特别重要的意义。作为欧盟基础条约的唯一司法保障机构，欧盟法院担负着推动欧洲一体化和成员国利益维护的双重使命，并且通过其司法能动性的有效运作，在管辖欧盟法律事务问题上广泛运用司法审查手段，以推进欧盟法的统一解释和适用进程，从而为欧盟内外法律秩序的稳定、联盟凝聚力的保持和各种共同市场及政策壁垒的消除这一联盟宗旨的最终实现创造条件。欧盟法院通过发挥其司法能动性和自我扩张其管辖权，在一系列裁决和咨询意见中确立、解释和完善了与欧共体与欧盟的缔约权能相关的法律原则和规则，为新一轮补充性造法创新奠定了坚实的基础。欧盟法院的裁决所代表的意义并不仅局限于消极地认定事实、解释并适用法律以解决争端和纠纷，更在于以其权威性通过司法解释的具体操作积极发挥其造法性功能，不断创设新的法律规范并形成新的法律原则，填补基础条约的漏洞并补充二次立法的不足，从而满足推进欧盟法治和欧盟公共政策不断推进的需要[12]。

欧盟法治是形式法治与实质法治的统一。从欧洲法院以及欧盟法院在有关裁决中对法治的阐述看，欧盟法治的核心是司法审查。在欧盟的现行法律制度中，欧盟法院的职责在于解释和适用条约方面确保法律得到遵守，使欧盟法的意义、性质在其解释和适用法律的过程中得到明确宣示。因此欧盟法院既被赋予了对欧盟条约及其适用问题进行解释的权力，也被赋予了对欧盟机构的法令和成员国行为的合法性进行审查的权力。任何一个成员国或欧盟机构都必须接受欧盟法院的司法监督和审查，以检验其行为措施是否符合宪法性章程的欧盟基础条约。根据《欧盟条约》第19条第1款的规定，“法院包括联盟法院、普通法院和特别法庭。法院在解释和适用本两项基础条约方面保证尊重法律”[注]《欧盟条约》第19(1)条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第253、246页。。《欧盟条约》第24条第1款第2分段规定，“共同外交与安全政策受特殊规则和程序的限制。除非两部条约另有规定，它将由欧洲理事会与理事会在一致行动的情况下予以确定和实施。立法性法令的通过应被排除。共同外交与安全政策应由联盟外交事务与安全政策高级代表与成员国根据两部条约付诸实施。欧洲议会与委员会在此领域的特殊作用由两部条约予以规定。法院对这些条款不具有司法管辖权，但它有权根据《欧盟运转条约》第275条第2段监督其是否符合本条约第40条，并对某些决定的合法性进行审查”[注]《欧盟条约》第24(1)条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第253、246页。。

欧盟内部的绝大部分成员国均属大陆法系国家，仅有英国和爱尔兰属普通法系国家，因此大陆法系对欧盟法的影响远大于普通法系。从司法层面讲，以大陆法系为范本的欧盟司法制度原则上不受既有先例的约束，法院判决的拘束力是相对的，仅适用于同一诉因的同一当事人。但随着普通法系国家加入欧共体以及两大主要法系的趋同化现象日益显著，“在欧洲，民法法系和普通法法系之接近，不再是一种‘未来的工程’而更近乎是一项当前的事业”[13]。因此，欧洲法院自20世纪70年代以后，也开始在其判决中经常提及过往的判例，并且在事实上保持了其判决的连贯性和权威性，使欧洲法院的裁判在实质上有了普遍的实际拘束力。从某种意义上讲，欧共体时期的欧洲法院和欧盟时期的欧盟法院通过自己的裁判发展了欧盟法，不断为欧洲一体化的进程扫除障碍，取得了巨大成就。这也是数十年来欧洲法院和欧盟法院积极发挥司法能动性的显著表现，从而促进了欧盟基础条约的宪法化和欧共体以及欧盟的联邦化进程，为欧洲的整合发展作出了巨大贡献。

(二)欧盟对外拟议协定的司法审查依据

作为实现对外职能的基础，欧盟具有国际法律人格，在欧盟的目标范围内享有规范与发展第三国或国际组织关系、缔结有约束力的国际协定或参与其他国际组织的行为能力。欧盟与第三国或国际组织缔结的国际条约也构成欧盟法的渊源之一，因此，对外缔约在本质上是欧盟的立法活动，必须接受欧盟法院的审查[14]。作为欧盟法的唯一有权解释者，与众多国际法庭和国内法庭相比，欧盟法院的司法管辖权通常是自动的、强制性的，而且是永久性的。

欧盟法院对拟议中的国际协定进行司法审查的法律依据集中体现于《欧盟运转条约》第218条第11款，“某一成员国、欧洲议会、理事会或委员会可就拟议的协议是否符合两部条约的规定获得欧盟法院的意见。如法院做出否定性意见，拟议的协议则不得生效，除非修订协议或修改两部条约”[注]《欧盟运转条约》第218(11)条，见欧洲联盟官方出版局编：《欧洲联盟基础法》，苏明忠译，(北京)国际文化出版公司2010年版，第413页。。这也是法院咨询管辖权的一部分。经《里斯本条约》修改后的司法审查条款增加了制度弹性，既可节省不必要的谈判缔约支出，提高欧盟现有体制下各机构的运作效率，同时也有助于在实践中为欧盟法院更多行使其司法审查权提供可能。当然，拟议中的国际协定能否允许修订，也取决于协定本身的规定和国际法规则。司法审查的目的在于确定拟议中的国际协定是否与基础条约相符合，以防止欧盟基础条约与拟议中的国际协定不相符而使欧盟陷入法律和政治困境。如果拟议中的协定与欧盟基础条约条款相冲突，成员国在遵守欧盟基础条约和新的国际协定之间必然会陷入两难境地，这不仅会给欧盟的法律秩序带来混乱，还可能使国际社会对欧盟产生不信任感，影响欧盟的国际声誉。

为了避免这种不良后果的发生，欧盟法院通过咨询管辖权的运用，在条约缔结生效之前先对其进行司法审查，以判断该国际协定是否与欧盟基础条约相符合。适用司法审查这一条款中的程序不受时间限制，在欧盟最后作出受拟议中协定约束同意之前的任何阶段，有关方面均可向欧盟法院提出申请。但是，在法院发表意见之前，这一程序是否排除理事会与成员国缔结有关协定则尚不完全清楚。因此，法院行使其司法管辖权经常受到很大争议，然而，从其贡献和取得的总体成就可以看出，欧盟法院的司法审查权已被成员国所普遍接受和认可。在司法领域，成员国也采取了措施以加强其国内司法系统与欧盟法院的对接。当然，对外缔约权涉及成员国和联盟之间权限的划分界定，由于条约原则上只对缔约方有约束力，缔约方的权利能力决定于其行为能力，因此，上述问题就转化为缔约权能的归属问题，反过来也就是一项国际协定应如何为联盟及成员国设定和分配协定中的权利和义务的问题。在欧盟法律秩序中，联盟及其各成员国都各自具有明确的国际法律地位，由此产生了联盟与成员国之间在联盟内部应如何分配其对外权利和义务，即如何明确对外条约中具体权利和义务的承担主体问题。在欧盟的发展进程中，“权能蔓延”始终是联盟与成员国间最重要的关注点，更是导致两者紧张关系的重要原因。超国家机制与民族国家主权之间存在一种内生的矛盾，但同时又都存在缺陷，一体化是对传统民族国家主权的一种超越，但这种超越在多大程度上能够被接受，还要进行反复博弈与权衡[15]。由此不难看出，两者缔约权能范围的划分和界定，在政治上具有敏感性，是欧盟法律秩序建构中必须妥善处理的微妙问题。

通观欧盟对外缔约的条约法发展实践，关于其事前的权限和事中的程序部分，都经历了一定程度的规范化革新。在前《里斯本条约》时代，《欧共体条约》第228条是确定欧共体对外缔约权能的法律基础，后经《里斯本条约》修订为现行《欧盟运转条约》第218条。《欧盟运转条约》第218条共计11项条款，确定了欧盟同第三国或者同国际组织进行缔约谈判和缔结协定的法律程序，这也是欧盟所具有的明示性缔约权限所在。除此之外，欧盟所拥有的缔约权限并不排斥以默示形式的授予。欧盟法院的事后司法审查机制则在对外缔约层面为拟议中的欧盟国际协定的有效性添加了一重“安全阀”，从而避免因欧盟对外缔结的国际协定与欧盟基础条约发生冲突而导致欧盟法律运转机制在整体上出现混乱。

综上观之，欧盟的对外缔约活动清晰地反映出对内关系和对外关系是欧盟法在适用时经常需要同时因应的一体两面，因为欧盟行使对外缔约权限时往往会涉及其内部机构所作的决定(如以欧盟理事会或欧盟委员会立法的形式来表现等)，能否为欧盟对外参与国际活动，并为其在国际上为某一特定行为或不作为的行为负责。欧盟的相关权力无论是对内还是对外行使，均取决于欧盟基础条约为其所指定的权限，并服务于实现欧盟外交一体化、政治一体化的联盟宗旨。上述实践的效果虽仍有待进一步讨论和观察，但不可讳言，欧盟这一整套对外缔约法律机制的设计，在实践中为推动欧盟作为一个独立的国际行为体在国际舞台上发挥日益重要的作用作出了值得肯定的规范指引贡献。