欧盟消费者集体救济的最新发展及其对中国的借鉴意义

苏号朋，姚 敏

（对外经济贸易大学法学院 北京 100029）

随着消费民事公益诉讼的确立，中国的消费者集体救济已经艰难迈出了第一步。但是该制度在适用中遭遇各种障碍，立法上也有诸多不完善之处，制度功能远未充分发挥。另外，私力执法方面，中国民事诉讼法上的代表人诉讼几近失灵。最高人民法院主张遏制食品药品消费领域以外的职业打假行为。[1]至此，消费者集体救济方式均在中国遇冷。欧盟的集体救济制度发端于消费者集体救济，经过20年发展，已渐趋成熟。了解欧盟发展消费者集体救济的原因，考察其最新动态，能够为中国消费者集体救济提供有益参考。

一、欧盟发展消费者集体救济的原因

消费支出占欧盟GDP的56%，健康的消费环境是其经济增长的关键因素。[2]然而，随着经济全球化和数字化的推进，消费市场逐渐扩大，消费者集体利益被侵害的危险显著增加。欧盟大量出现众多消费者被相同或类似不法经营行为侵害的情况。欧盟立法者认为，大规模侵害的增加会导致市场扭曲，削弱消费者对欧盟内部市场的信心。但是，仅通过极有限的消费者个体救济和公共执法不能有效制止侵害消费者集体利益的违法经营行为，也不能补偿受害消费者遭受的损失。

欧盟调查发现，诉讼不经济、程序繁琐和冗长、结果不可预见等原因妨碍消费者的个体救济。而如果和其他消费者一起维权，76%的消费者都愿意寻求救济。集体救济能够简化程序并降低相关各方的费用，提高法律确定性。它可以使消费者的诉累几乎归零，增强其维权积极性，减少大规模侵害案件中消费者所受损害。尤其在小额损害的情况下，有助于实现公正。[3](P969)守法经营者可以避免因违法经营者的不正当竞争而受到损害，还可以增加其在市场上的交易潜力。被诉经营者因只需参与一个案件，而非一系列平行案件，可以节约诉讼成本。[4](P7)合理的消费者集体救济不会损害经济发展。[5]消费者集体救济具有预防、震慑和赔偿功能。有助于提高消费者的信心，促进内部市场顺畅运作。集体救济在实现公正和强化执行方面比传统救济方式更具优势。可以解决私力执行难以解决的问题，减少社会纠纷处理对公力执行的需要。[6](P29)

二、欧盟消费者集体救济的最新发展

（一）欧盟为消费者集体救济新政所做的准备

欧盟消费者集体救济起步于1998年关于消费者利益保护的禁令指令。[7]2008年，欧盟发布了反垄断损害赔偿诉讼白皮书。[8](P4)建议规定代表人诉讼和选择加入的团体诉讼两种损害赔偿型集体救济机制互为补充。①接着，发布消费者集体救济绿皮书。[9]梳理了欧盟集体救济的妨碍因素，②以及建立该制度的四种方案。[10](P70)2009年，发布关于消费者利益保护的禁令指令。[11]2012年，欧洲议会发布关于“迈向一致的欧洲集体救济方法”的决议，[12]建议欧盟采取横向框架的形式构建消费者集体救济制度。2013年，欧盟发布“迈向集体救济的欧洲横向框架”报告。[13]表明欧盟在集体救济几个关键问题上的立场：可以采取禁令性救济和损害赔偿性救济，但不应当包括惩罚性赔偿。坚持败诉方付费的原则等。同年，发布关于禁令和赔偿性集体救济机制的普遍原则的建议，[14]建议成员国建立包括禁令救济和损害赔偿救济的集体救济机制，形式上可为团体诉讼和代表人诉讼。2017年欧盟公布了对消费者法和市场法的适应性检测报告。[15]报告明确了为提高集体救济有效性必须解决的问题，③并有针对性地提出解决建议。④[16](P10)2018年1月欧盟公布关于2013集体救济建议实施情况的报告，[17]显示后续立法跟进非常有限。⑤最后，发布“消费者新政”之前，欧盟对其开展了初始影响评估，[18]指出消费者集体救济是规范经营者行为的最优办法。⑥

在此基础上，2018年4月欧盟发布一揽子“消费者新政”，旨在为欧盟消费者提供更有力、有效的权利救济机会，增强消费者的力量；强化私力执行和公力执行；促进公平；建立对统一市场信任和信心。[19]新政由两个提案构成：其一是对消费者权利相关指令的更新和修改。[20]它通过赋予消费者更多救济的权利，强化私力救济。⑦其二是专门针对消费者集体救济的新政——保护消费者集体利益的代表人诉讼指令提案（以下简称“代表人诉讼提案”）。[21]

（二）欧盟代表人诉讼提案

代表人诉讼提案旨在针对侵害消费者集体利益的行为，提高禁令程序的有效性，并助力于消除侵害的持续影响。确保适格主体能够提起保护消费者集体利益的代表人诉讼，同时采取合理保障措施避免滥诉。除代表人诉讼之外，该提案允许成员国采用或保留保护消费者集体利益的其他程序方法。[21]提案规定的代表人诉讼是指为保护消费者集体利益而提起，但相关消费者并非当事人的诉讼。⑧该提案在以下几个方面发展了欧盟消费者集体救济制度：

1、适用范围扩张

提案适用于就经营者违反法律、侵害或者可能侵害消费者集体利益的行为提起的代表人诉讼。它应当针对国内或者跨境的违法行为，包括在代表人诉讼开始或者结束之前已经停止的违法行为。此范围覆盖了各领域内经营者侵害或者可能侵害消费者集体利益的行为。提案在附件中明确列举了59部消费者相关法律，对违反这些法律的不法经营行为，可以提起代表人诉讼。此范围与消费者保护合作条例的范围保持一致，[22]使欧盟消费者保护的私力执行和公力执行范围上实现了统一。⑨

2、为发起主体设定统一准入标准

提案规定了代表人诉讼发起主体必须达到的标准：依法成立；在确保指令所覆盖的欧盟法律被遵守方面有合法权益；具有非营利性。消费者组织和独立的公共机构应当有资格获得发起主体的地位，包括跨成员国的消费者组织。发起主体应当由成员国根据机构的申请，依照上述标准审查后预先指定，置于公开的机构清单中，并将清单尽快上报欧盟。成员国可以为一个代表人诉讼案件临时特别指定发起主体，但主体必须符合前述准入标准。成员国应当定期对已经获取代表人诉讼发起资格的机构进行评估，当发现有机构不再完全满足上述标准时，应当取消其发起主体资格。成员国可以规定哪些发起主体可以寻求本指令规定的所有救济措施，以及哪些发起主体可以只寻求这些措施中的部分。即使是满足标准的发起主体，法院或者行政机构仍有权利审核其在特定案件中采取的行动是否与其目的相符。关于发起主体的规定不仅充分体现诉讼的公益性，也能保证成员国内有足够的公益性组织和机构有资格成为消费者集体救济的发起主体。

3、诉讼请求和救济措施的增加

提案规定原告在保护消费者集体利益的代表人诉讼中可以主张三类诉讼请求，分别是禁令之诉、确认之诉和包含损害赔偿的救济命令之诉。还规定了每类诉讼请求之下原告可寻求的具体救济措施。

提案第5条规定了禁令之诉。其第2款规定，原告可以提起代表人诉讼寻求两种禁令：（a）作为制止不法经营行为临时措施的禁令命令；或者，如果不法行为尚未实施但即将实施，禁止该经营行为。（b）确认经营行为违法的禁令命令，并在必要之时制止该经营行为；或者，如果该行为尚未实施但即将实施，禁止该行为。寻求上述禁令救济，发起主体不需要获得相关消费者的授权，不需要提供相关消费者遭受实际损害的证明，也不必提供经营者故意或者过失的证明。但发起主体需要证明其宗旨和案渉被侵害的消费者权利之间有直接的关系。

提案第6条规定，发起主体有权通过代表人诉讼寻求消除侵害行为持续影响的措施——确认之诉和救济命令之诉。这两类诉讼请求应当以确认被诉经营行为违法且损害了消费者的集体利益为基础。原告可以在一个代表人诉讼中同时寻求禁令和消除持续影响的各项具体措施。在做出确认性决定或者发布救济命令之前，成员国可以要求代表人诉讼原告取得有关消费者的授权。

在消费者集体救济中明确增加包括损害赔偿的救济命令之诉。适格机构有权通过提起代表人诉讼寻求救济命令，酌情要求经营者履行赔偿、修理、更换、降价、解除合同、退款等义务。发起主体应当依据国家法律的要求，提供充分的信息以支持该诉讼，包括对诉讼相关消费者以及待解决事实和法律问题的描述。

明确增加确认之诉。面对个体救济难以量化的情况，成员国可以授权裁判机关不发布救济命令，而是发布与经营者对受害消费者的责任有关的确认性决定。此外，确认之诉中，法院可以组织代表人诉讼当事人在已经做出的确认决定的基础上，就提供给消费者的包括损害赔偿在内的具体救济方案进行和解。

提案还规定了确认之诉的适用例外。两种情况下，裁判机关不应当发布确认性决定，而必须发布救济命令：其一，消费者在一段时期内或者一次购买中，因相同经营行为遭受类似损害，且受害消费者的身份是可识别的。这种情况下，相关消费者的授权不构成发起代表人诉讼的条件。救济措施应当针对有关消费者。其二，消费者遭受的损失小，无法合比例地向其分配救济。这类案件中，相关消费者的授权不构成发起代表人诉讼的条件。所获救济资金应当被用于服务消费者集体利益的公共目的。这两类必须发布救济命令的情况，前一种是针对个体消费者的私益救济，是“集合”救济。后一种是针对集体消费者的公益救济，具有整体的集体救济属性。两者是择一适用的关系。欧盟很多学者对提案既救济消费者的集体利益，也实现对消费者个体利益补偿表示赞同。但同时也对两者之间只能择一适用的安排表示遗憾。他们认为，应当允许两者在保护消费者集体利益的代表人诉讼中共存。⑩

4、判决效力的扩张

指令提案规定，法院在代表人诉讼中做出的最终决定，包括认定被诉行为构成侵害消费者集体利益的违法行为的禁令命令或者与经营者对受害消费者的责任有关的确认性决定，将在之后对同一经营者的相同违法行为向本国法院提起的诉讼中，成为不可反驳的认定违法行为存在或者确定经营者对受害消费者责任的证据。[21]“之后的诉讼”可以是消费者的个体诉讼，也可以是集体救济诉讼。这有助于包括司法机构在内的所有相关方避免法律的不确定性和不必要的成本。

基于同样的原因，在跨境案件中，法院认定被诉行为违法的最终禁令命令，将产生可反驳的推定违法行为存在的效力。但是，有关经营者应负责任的确认性决定没有上述效力。原因是，欧盟成员国关于责任的法律规定可能差异巨大。

5、中断时效期限的效力

提案第11条规定，代表人诉讼的提起有中断相关消费者任何救济诉讼所适用的时效期限的效力。这补充了代表人诉讼中法院最终决定的效力。为受害消费者保留再次通过其他的代表人诉讼或者个人诉讼寻求救济的机会。

除上述内容外，代表人诉讼提案还规定了其他促进法律遵守，尽快制止违法和救济消费者的规则。比如，被告对其掌握证据的披露义务，临时禁令程序，经营者对诉讼相关信息的告知义务及其不遵从代表人诉讼裁判的处罚措施等。[21]

三、欧盟消费者集体救济的新发展对中国的启示

总体而言，欧盟消费者集体救济呈现不断扩张的趋势。体现在：适用范围、发起主体、诉讼请求类型的扩张，适用的门槛降低，对发起主体的援助增加，以及集体救济方案更加多样等方面。

中国可以在以下几个方面借鉴欧盟的经验：

（一）不以受害消费者的身份是否可以确定，作为界定集体救济诉讼的标准

明确界定集体救济，是构建、发展其法律规则的前提。[23](P137)欧盟将集体救济定义为一种法律机制，用于确保以下可能性：两个以上的自然人或法人，或者有权提起代表诉讼的适格主体，能够集体性地请求停止不法行为；以及两个以上在大规模损害中遭受侵害的自然人或法人，或者有权提起代表人诉讼的适格主体，能够集体性地请求损害赔偿。欧盟不以受害消费者的身份能否确认，而是以保护消费者集体利益为标准，判定能否提起消费者集体救济诉讼。消费者的集体利益是指众多消费者的利益。[21]

中国消费公益诉讼因界定标准不明确导致司法适用中存在发起和立案障碍。[24](P1)本文认为，可借鉴欧盟的规定，不以参与消费者的人数或者受害消费者的身份是否可以确定作为界定消费者集体救济诉讼的标准。而应以诉讼是否涉及众多消费者的利益为标准。只要被诉经营行为具有扩张性，侵害或者可能侵害众多消费者的合法权益，对此种行为提起的诉讼就应当是消费者集体诉讼。

（二）发展并依赖社会力量保护消费者集体利益

欧盟通过为社会组织和机构设定资质标准的办法，赋予符合标准的组织和机构以消费者集体救济诉讼发起主体的资格。而不是仅将发起资格赋予一、两个特定的社会组织或国家机关。社会治理模式下，针对大规模侵害案件，应当由社会团体作为维护公共利益的主要力量。欧盟正在通过增加介入维护消费领域公共利益的社会团体的数量并强化其能力，实现社会自治，填补消费者和国家机关之间的保护和管理空白，取得了良好的治理效果。中国应当扭转主要通过国家机关治理的模式，逐步培育并倚重社会团体的治理能力。[25](P143)

因此，中国消费公益诉讼，其社会层面的发起主体资格不应当仅归属省级以上消协。立法者应当通过为以消费者保护为宗旨的社会组织和机构划定资质标准并建立适格发起主体清单的方式，赋予主体资格。特定经济部门的消费者保护组织只要符合法律规定的资质标准，就可以对该消费领域的大规模侵害案件提起消费公益诉讼。同时赋予法院和相关行政机关审核特定案件中发起主体资格的权利。

（三）扩张消费者集体救济诉讼的适用范围

欧盟不断扩张消费者集体救济诉讼的适用范围，与调整消费者保护公力执行的法律保持一致。中国消费公益诉讼仅明确列举了四类适用情形，虽有兜底条款，但不足以指导司法适用。[26]此外，检察机关提起消费公益诉讼的范围仅限于食品药品安全领域。检察机关在食品药品领域的职责职权和专业技能与其他领域没有区别，如此安排，对其他消费领域的消费者有不周全保护之嫌。[27](P27)

中国可以借鉴欧盟新提案的规定，增加并明确列举消费公益诉讼可适用的消费领域，将金融服务、数据保护、旅游度假、误导性广告等纳入其适用范围。同时，将检察机关可发起消费公益诉讼的范围扩张至一般消费领域。

（四）消费者集体救济的诉讼请求应当包括确认请求和损害赔偿请求

1、欧盟在代表人诉讼提案中首次明确消费者集体救济诉讼应当包括确认之诉。旨在针对比较复杂的案件，难以直接对受害消费者进行集体救济的情况下，由法院发布确认决定，确认被诉经营行为是否违法以及任何与经营者对相关消费者的责任有关的事项，以便利相关消费者及其代表机构后续寻求救济。中国的消费民事公益诉讼中仅规定了一类针对不公平格式合同条款的确认之诉。这远不足以满足社会纠纷处理和市场发展对消费者集体救济的需求。

因此，中国的消费公益诉讼规则中应当明确，原告可以请求法院，就被诉经营行为是否违法以及任何与经营者对相关消费者的责任确定有关的事项，做出确认裁判。比如确认被诉经营行为是否有效，是否构成“欺诈”、违约等等。[28](P2)

2、欧盟对消费者集体救济中的损害赔偿之诉经过了由不允许到允许的重大转变。新提案允许消费者集体救济诉讼原告请求损害赔偿。并特别明确两类不需要相关消费者授权且必须提供救济措施的情况，一类针对受害消费者身份可识别的情况，另一类针对小额侵害。中国消费公益诉讼尚未明确社会团体作为原告可以请求损害赔偿。损害赔偿之诉的缺失使消费者集体救济失去了力量，变相允许经营者保有不法收益，制度的预防、威慑和补偿功能难以实现。[29](P174)

中国可以借鉴欧盟的做法，在消费公益诉讼中加入两种类型的损害赔偿之诉：一类基于受害个体消费者的求偿权，所获救济也归于这些消费者。原告提出损害赔偿请求不需要相关消费者授权，但获得救济之后，向个体消费者分配救济时，需要个体消费者证明其受害人身份并进行追认授权。另一类基于公共利益受损，所获救济不归于消费者，但应用于消费者集体利益保护的公共目的。但本文不赞同欧盟对两类损害赔偿之诉只能择一适用的制度安排。理由是：首先，经营者的大规模侵害行为实际上损害了两类法益，个体消费者的私益和正常的市场秩序这一公共利益。按照民事救济中完全补偿的原则，此两类法益受损均应给予补偿恢复。其次，如果仅有针对消费者集体的赔偿，则个体消费者受损的法益无法恢复，制度的补偿功能不能实现。而如果仅有针对个体消费者的赔偿救济，即使原告胜诉获得赔偿，也可能难以完全取回经营者的不法获益，进而影响预防和行为规范功能实现。故，本文主张两种损害赔偿请求得并行为之。

（五）谨慎对待消费者集体救济中的惩罚性赔偿

欧盟拒绝接受惩罚性赔偿作为消费者的集体救济方式。最重要的原因是企业界认为惩罚性赔偿的引入会极大的损害欧盟经济。立法者也有防止滥诉的考量。另外，私力执法和公力执法是不同的手段，应当追求不同的目标，以相互补充。属于私力执法的集体救济，主要目的是为受害人提供实现公正的途径和就所受损害请求赔偿的可能性。因此，集体性损害赔偿应当限于补偿损失和违法利润取回，[8]而惩罚应由公力执法实施。

欧盟新提案针对小额侵害的情况，规定原告可以请求经营者负担不归属于受害消费者的赔偿，但这不是惩罚性赔偿，而是公益性的补偿性损害赔偿。因为此规则下要求赔偿的幅度非常小，且赔偿以真实损失为限，并没有超出经营者实际造成的损害。唯一特别的地方是损害赔偿不会支付给消费者，而是由消费者组织保有。如此规定是考虑到绝大多数消费者在标的额小的情况下不会寻求救济。为了取回经营者的不法收益，消除不法经营行为的持续影响。

中国消费公益诉讼的司法实践中，已经出现原告请求集体性高额惩罚性赔偿的案件，多数已获法院支持。[30]消费者法中规定惩罚性赔偿，是为了纠正因维权消费者有限导致的无法制止侵害行为的“履行差错”。而在允许损害赔偿的消费者集体救济诉讼中，这种履行差错已经被消弭，没有必要过多地对违法经营者施以惩罚。即使在支持集体性惩罚性赔偿的美国，也在不断出现限制惩罚性赔偿额度的案例。[31](P15)民事救济仍应当坚持完全补偿性救济的原则，而不宜在违法经营者造成的实际损害之外，对其施以过重惩罚。

（六）消费者集体救济诉讼判决效力的不可反驳性扩张

中国消费公益诉讼中法院做出的相关认定，效力也可以扩张，但是仅产生推定效力，当事人可以提出异议并举证推翻这一推定。本文建议，应当借鉴欧盟的做法，使消费公益诉讼中法院在生效裁判中做出的两类认定——对被诉经营行为构成违法的认定以及与经营者应付责任相关的认定——在之后针对同一经营者的相同违法行为提起的国内诉讼中，具有不可推翻的效力。理由是：不仅方便消费者和相关机构后续寻求救济，还有利于增强司法权威，保证法律适用的统一，增强法律的确定性。

（七）消费者集体救济诉讼的提起有中断相关时效期限的效力

欧盟规定消费者集体救济诉讼的提起有中断相关消费者任何救济权所适用的时效期限的效力。这是为了保证相关消费者的救济权利不因集体救济诉讼的提起而过期。有此规定，相关消费者就可以静待集体救济诉讼的结果，再行选择是否通过集体救济诉讼的方式寻求救济。中国当前的消费者集体救济制度中尚未有此内容，实为漏洞，应当尽快补充。

此外，欧盟的代表人诉讼提案还为中国的消费者集体救济提供其他可学习的经验。比如，对集体救济诉讼相关信息的通知和公告、发起主体对其资金来源的披露以及法院的审核权、便利的临时禁令程序、被告对其掌控而原告无法获取的证据的披露义务等。另外，欧盟一直重视消费者集体ADR的发展。[32]有效可求偿的集体诉讼和易于求助的集体ADR程序应当相互补充，共同致力于消费者集体利益的保护。中国的消费ADR尚未起步，相关方应当开始重视并为消费者提供集体ADR方案。

[注 释]

①该倡议书指出：代表人诉讼指，事先或者临时指定的适格机构代表已经被识别或者可识别的受害人提起诉讼。选择加入的团体诉讼指，若干受害消费者明确决定将其个人索赔合并到一个案件中。

②妨碍集体救济有效性的因素包括：资金缺乏、发起主体缺乏专家和资源、诉讼风险、程序复杂、过于严格的受理和主体地位的先决条件、程序长度和被告拖延、媒体报道不足、无法有效分配所获救济等。

③这些问题包括：各国禁令性集体救济的法律不统一，导致跨境程序复杂；适用范围有限；诉讼费用为集体诉讼的发起主体带来过重负担；震慑力和预防力不足；法律解释和裁判者的自由裁量权的不确定性，导致救济程序缺少法律确定性。

④建议具体包括：将禁令指令的适用范围扩张到一般的消费者法律，与消费者保护合作条例保持一致。消除特别法中的单行规则，以消弭集体救济规则间不合理的差异。将成员国不同的禁令性集体救济程序统一到欧盟法之中，设专章规定跨境集体救济程序的规则。废除或者修改败诉方付费的原则。采取进一步的救济措施以消除违法的后果。扩张禁令性集体救济诉讼判决的效力。针对不遵守生效禁令决定的行为，引入强制性的制裁规则，明确制裁方式。为禁令性集体救济诉讼设置能够体现公共利益特性的专门的民事诉讼程序，增强法院在这种程序中的专业化，以保障法律适用的统一性和法律的确定性。

⑤2013/396/EU建议在欧盟成员国中产生的影响包括两个国家因此通过了新的赔偿型集体救济立法（比利时和立陶宛），两个国家（法国和英国）在一定程度上改变了原有立法，但并不足够有效。有9个成员国还没有提供应对大规模侵害的损害赔偿性集体救济机制。

⑥初始影响评估报告提供了三种促使法律被遵守的路径：（1）完善禁令程序，增加威慑性和公共执法的比例。（2）增加消费者个体救济的权利。（3）增加集体消费者救济措施。其中，路径3是综合了所有优点的最佳方案。首先，它是更有效的禁令程序，可以通过救济受害消费者产生更强的震慑效果，进而为经营者遵守法律提供更大的动因。其次，采用更强有力的集体救济机制会促进公平竞争，使守法经营者获益，从而有利于内部市场平稳运行。再次，它将在大规模侵害的情况下提供更高水平的消费者保护，减少消费者的损害。最后，虽然发展集体救济可能需要更多成本，但是，它带来的精简效果和程序效率能够抵消这些成本。它会使规则更加协调，从而降低经营者的风险评估成本并增加准确性，可节省的成本更高。

⑦比如，此前消费者如果受到不实广告的误导，根据以前的欧盟法律是无法起诉的，但是，根据提案修改以后的指令，消费者有权对此提起诉讼并要求赔偿。

⑧这与中国民事诉讼法上的“代表人诉讼”完全不同，而与中国消法上的消费民事公益诉讼类似。

⑨消费者保护合作条例加强了跨境公共执法，使委员会能够启动并协调公共执法行动以解决欧盟范围内的侵害行为。然而，它没有为遭受此类跨境侵害的消费者规定救济权利。代表人诉讼指令提案规定的与集体消费者救济相关的具体措施是对消费者保护合作条例的补充，旨在提高其有效性。两者在适用范围上的统一，有助于提高两类执行措施的配合效率。⑩Prof.Susanne Augenhofer在2018年10月24日中国消费者协会所做的主题为“德国的一般数据保护条例为消费者保护带来的影响”的讲座中，提到包括她本人在内的德国学者对代表人诉讼提案第6条的此种观点。