现代社会下过失不作为犯构造——基于注意义务与作为义务关系

于润芝

（苏州大学 江苏苏州 215006）

一、问题的提出

在传统社会中，作为个别事件的故意越轨行为是造成危害社会结果的重要原因。而如今，随着技术发展、分工完善等社会进步性因素的增多，非故意主观状态主导下的危险随处可见、危害结果极易发生。诸如2018年8月12日上海市南京东路店招脱落致人伤亡事件、12月8日上海市徐家汇商场试衣镜倒下砸死女童事件，这些案件均是由于怠于对店招的质量进行安全维护、怠于对试衣镜的摆放进行安全确保等过失行为而导致人员伤亡的结果。国内外的类似案件例如:

案例1新日本饭店事件:由于在酒店中没有安装火灾自动报警装置和自动喷水灭火系统等消防设施，火灾发生时导致人员死伤的结果。因此，追究处于掌管酒店经营、管理业务地位的董事长A的过失责任①。

案例2三菱轮胎事件:三菱机动车工业公司制造的卡车的左前轮胎由于前轮毂的破损而脱落，撞击在人行横道上的母子三人导致一人死亡。大概2年多之前，在中国发生过JR公车事件（类似事故）。X在发生类似事故当时作为品质保证部门部长从事统筹品质保障业务，Y在类似事故当时在品质保证部门担当公车车身底座小组的组长，辅佐X从事品质保证业务的。X、Y虽然对于三菱自工制造的同种轮胎有强度不足之虞、发生这样的死伤事故是能够预见到的，却没有采取对装备同种轮胎的车辆进行召回等必要措施，因此以业务上过失致死伤罪而被问责②。

案例3游艺园案件:被告人李某担任游艺园有限公司的营运部经理，全面负责该游艺园所有机械游戏项目的营运和安全管理。在《欢乐旅行车设备安全操作规程》中，明确至少需要两名人员同时对一个游戏项目进行操作。2017年4月，小学生刘某在排队等候“欢乐旅行车”时，由于只有一个操作员（该操作员另案处理）作业，安全门没有锁定装置且无人看守，刘某在上一班次“欢乐旅行车”没有停止的情况下提前从安全门进入安全栅栏内并涌上站台，在拥挤中跌落在车辆运行方向正前方的轨道上，被正常运行的车辆撞击和碾压，当场死亡。法院认为，被告人李某未能及时整改安全隐患而导致本案的发生，以重大责任事故罪对其定罪处罚③。

诸如此类的过失犯罪可以说在现代社会中屡见不鲜，上述案件中的共同点在于，由于复数行为人懈怠相关旨在保障安全的义务履行而导致死伤结果，被追究刑事责任的行为主体，实质上是以不作为的形式过失地实现了法益侵害结果。在司法实务层面，不论是国外判例还是我国相关判决，在此类过失不作为犯中向来并未从正面展开不作为犯论，大都只按照纯粹过失犯论将注意义务的违反作为问题，而对于究竟是过失犯的注意义务，还是不作为犯的作为义务，通常未予以明确。可以说，这是在一定程度上是受到新过失论的影响，使得过失犯中的作为犯与不作为犯区分模糊的结果。不作为犯论的核心在于保障人范围的界定，如果完全不对过失不作为犯进行不作为犯论的检讨，就容易出现将所有违反一定注意义务（例如行政法上的注意义务）的人均以过失犯处罚的现象，从而扩大过失犯的处罚范围。但是，从维护社会公益性及便利性的观点出发，合理限制过失犯处罚范围的思潮占据主导，危险分配原理的导入和允许危险的法理即是例证。在理论层面，过失不作为犯的教义学构造中，呈现出过失犯理论与不作为犯理论混合的现象。理论上通常将注意义务作为过失犯固有的问题，将不作为犯的作为义务视为故意犯和过失犯共通的问题，从而有意识地区分二者。因此，在过失不作为犯中，过失犯的注意义务与不作为犯的作为义务具有什么样的关系，在理论意义上具有探讨的必要；以此为基础，合理限定过失不作为犯的处罚范围，在实践意义上具有指导作用。

二、注意义务和作为义务的体系定位

过失犯是结果犯，其实行行为需要依照“社会生活上必要的注意”来确定；不作为犯中的不真正不作为犯，其责任主体的范围需要根据“保证人地位”即作为义务的发生根据来补充。过失犯与不真正不作为犯虽然都属于开放的构成要件，但是，“在这两种情形中，法官都拥有一个足够确定的方向指示标，法官根据该指示标能够对构成要件加以填补:该指示标在过失犯中是交往中必要的注意，而在不真正不作为犯中则是保证人的地位。”[1]22

（一）过失犯注意义务的体系定位

过失犯的注意义务以结果预见义务和结果回避义务为内容。传统旧过失论以违反结果预见义务为核心，将过失作为责任条件或责任形式，过失的本质是一种不注意的心理态度，是精神的懈怠。随着兼具有益性及危险性的行为成为社会生活的必要组成部分，仅仅以预见可能性已经不足以合理界定过失犯的成立范围，故而以社会相当性理论的发展为契机，新过失论应运而生。如此一来，过失成为构成要件和违法性的问题，注意义务的重心从结果预见义务移向结果回避义务，并将结果回避义务作为行为基准设定成客观注意义务，违反客观注意义务的行为就成为过失的客观构成要件要素[2]179。但是，由于旧过失论与结果无价值具有亲和性，坚持结果无价值论的学者则通过对旧过失论的修正来弥补结果预见可能性在现代性过失犯罪中的不足。另一方面，即使是新过失论主张者，根据对结果预见义务的定位不同，过失犯的构造也存在差异。据此，在不同的过失犯构造中，以结果回避义务和结果预见义务为内容的注意义务的体系定位存在不同。

传统旧过失论将注意义务完全定位于责任阶层，不在客观层面对故意和过失作出区分。但是，近来普遍认为，将结果回避义务这一客观义务定位于以主观要素为内容的责任阶层，并不妥当。于是，新过失犯论逐渐将注意义务从罪责阶层中分离出来，并定位于表述违法性的阶层。其中，根据对结果预见义务的态度不同分为两种定位方式:第一种，否定主观预见可能性要素的存在意义，认为“以客观预见义务的面目出现的预见可能性，只是作为结果避免义务的前提而存在，或者确切地说，是作为履行安全标准的必要前提，它本身并不具有独立的意义。”[3]因此，过失犯的注意义务完全被定位于构成要件及违法性阶层。第二种，一方面将以行为人个人的主观预见和避免可能性为基础的主观注意义务定位于责任阶层，一方面将以一般人的客观预见和避免可能性为基础的客观注意义务定位于构成要件及违法性阶层[4]。

另外，修正旧过失论是通过将过失实行行为限定为具有发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，虽然仍然以结果预见义务为过失犯的核心，但是通过对过失实行行为的设定，在实质上也注重客观的结果回避义务对过失实行行为的意义，例如主张修正旧过失论的张明楷教授论述到，“过失是违反了注意义务，这种注意义务包括结果预见义务与结果回避义务。没有履行结果回避义务，是过失犯的客观构成要件”[5]；主张修正旧过失论的西田典之教授指出，“仅认为过失属于违反预见义务并不充分，在已经预见到结果，并实施了相应的结果回避行为的场合，毋宁说违反结果回避义务也是过失的基础。”[6]210因此，可以说将以客观结果回避义务为内容的注意义务定位于构成要件及违法性阶层，是目前为大多数学者所主张的新过失论和修正旧过失论所共同承认的结果。不仅如此，过失犯理论的现代性命题，是以实施那些兼具有益性及危险性的行为的行为人负有确保安全的注意义务为前提，并且造成结果的往往不是行为人直接的作为，而是由于行为人未事先履行确保安全的注意义务而产生的导致危害结果的自然因果流程，例如案例1中没有设置消防设施后的火灾、案例2中不对缺陷车辆实施召回后的轮胎脱落导致伤亡结果、案例3中未能及时整改安全隐患导致事故发生。在这些过失不作为犯中，自然因果流程并不具有归责的决定性意义，重要的是相关行为人所具有的可以介入因果流程的状况和权限，从而能够通过履行一定确保安全的注意义务扼断发生危害结果的因果流程。对于以过失不作为犯为重要内容的过失犯理论，若仍然固守传统旧过失论将注意义务完全定位于责任层面，就无法凸显以确保安全的注意义务在过失不作为犯中的限定作用，毋宁说客观方面作为基准行为的结果回避义务在现代过失犯命题中具有重要意义。因此，在构成要件及违法性阶层中定位以客观结果回避义务为内容的注意义务是妥当的。

（二）不作为犯作为义务的体系定位

不作为犯的成立以行为人负有作为义务为前提，关于不作为犯中作为义务的体系性定位，首先是违法性说。违法性说认为作为义务必须根据具体案件情况判断，因而作为义务是与实质的违法性相关的问题，属于违法性的范畴。但是如此一来，不作为犯责任主体的限定完全委由实质判断，操作十分困难，并且构成要件也就此失去了违法性推定机能。统一说的观点认为，导致作为义务产生的基础是保证人地位，保证人地位与由此产生的防止结果发生的作为义务，二者是一体的，可以称之为“保证义务”，这种保证义务属于构成要件要素。“这一见解的价值在于将保证人地位（导致作为义务发生的基础性事项）在体系上定位于构成要件，承认构成要件中的作为与不作为必须具有等价值性”[7]。德国学者Nagler提出了保证人说，认为只有负有防止结果发生的作为义务的人（处于保证人地位的人），其不作为才符合构成要件，作为义务属于构成要件要素。保证人地位说是日本的通说，将作为义务定位于构成要件阶层，据此不作为犯论的核心问题就在于，“保障人地位在什么情况下能得到肯定”[8]。另外，还存在二分说，认为应当区分保证人地位和保证义务，将前者的判断置于构成要件阶层，但认为保证人义务属于违法性阶层，这是德国的通说。保证人负有作为义务，能够认定负有作为义务的人称之为保证人，“保障人地位是作为义务的前提事实，在通常的文脉语境下，这两个概念时可互换的。”[9]72可以说，上述学说均是将负有作为义务的保证人或者作为义务定位于构成要件及违法性阶层。

综合上述关于注意义务和作为义务的体系定位，可以看出:传统旧过失论只在责任层面探讨结果预见义务，与不作为犯论并没有连接点；修正旧过失论在过失实行行为的判断中引用结果回避义务的概念，其中也会纳入作为义务违反的判断从而限定过失犯的处罚范围；新过失论可以说直接与不作为犯论连接，以客观结果回避义务为内容的注意义务与作为义务应当予以区分。总之，修正旧过失论和新过失论在构成要件及违法性层面均重视结果回避义务，因此，当过失不作为犯成为问题的场合，定位于构成要件及违法性阶层的作为义务，与同样定位于构成要件及违法性阶层的注意义务，二者之间的关系必须明确。

三、过失不作为犯中应当区分注意义务和作为义务

（一）不能将注意义务消解于作为义务

新过失论将旧过失论在责任阶层研究的注意义务问题置于构成要件阶层，将过失理解为客观上“没有履行社会生活上必要的注意”，从而认为过失犯具有不作为犯的构造，进而认为过失犯的注意义务与不作为犯的作为义务完全一致。在将过失犯以不作为犯的构造进行理解的基础上，有观点指出，“关于为了回避结果发生的外部性态度的所谓结果回避义务，在过失犯中通过解释为作为义务或不作为义务，从而对过失犯实行行为的作为或不作为与故意犯实行行为的作为或不作为进行平行理解，就是可能的。”[10]按照这种观点，最终注意义务消解于作为义务的判断之中，于是，过失不作为犯与故意不作为犯在客观上就不存在区别。不仅如此，实际上也混同了过失犯论和不作为犯论，所有过失犯的因果关系“自然就会脱离存在论的基础，在逻辑上必然地要进行价值关系的假定性因果判断。”[11]但是，近来学说大都认为过失犯中应当区分作为犯和不作为犯，客观义务之不履行并不是不作为，而是需要区分作为方式和不作为方式。换言之，这种观点在处理过失作为犯时就存在困难。因此，不能将注意义务完全融入作为义务中，过失作为犯中无须进行不作为犯论的检讨，而过失不作为犯中的过失犯论和不作为犯论的运用成为问题。

（二）不能将作为义务消解于注意义务

案例1新日本饭店案件中，判例是在没有明确违反注意义务的行为是以作为形式还是以不作为形式实施的情况下，通过强调违反建立安全体制的义务来确定过失责任④，案例2三菱轮胎案件、案例3游艺园案件也是如此。西田典之教授将注意义务等同于作为义务，提出在管理过失的过失不作为犯中，注意义务属于作为义务进而存在于对安全体制实质性地负有决定、命令之权限的人，而对于并未向权限人进言确立此安全体制的部下并不能认定注意义务[6]227。也有观点提出没有必要在过失犯中区分作为犯和不作为犯，“在为了避免结果而要求的义务这一点上，与在不作为犯中成为问题的作为义务是同样的义务——都是对结果原因的支配（对危险源的支配、对脆弱性的支配）……在由对结果原因的支配而肯定了保障人地位的场合，在过失犯中作为区别作为犯与不作为犯恐怕就没有特别的意义。”[12]上述两种观点其实都是在注意义务之中讨论中涵盖了作为义务的发生根据问题，从而在实质意义上对负有作为义务的责任主体进行了判断，即将作为义务消解于注意义务之中。如此结论自然无可厚非，但是问题在于，并未发挥不作为犯理论判断构造的指导作用，这样的实质判断不可避免会淡化对于不作为犯论中的核心性问题——负有作为义务的人的范围限定。

日高义博教授指出，“注意义务，在进行具有侵害一定法益危险的行为的场合而产生，与遭受法益侵害的人之间具有特别关系的人负有的法律作为义务（保证人义务）并不相同，两者必须予以区别考虑。”[13]但却认为，由于过失犯中并不存在应当作为原型的犯罪行为形态，如果着眼于违反结果回避义务之际的现实行为样态（即逃逸基准行为的样态）的话，存在由作为导致的场合和不作为导致的场合，以“作为过失犯”和“不作为过失犯”进行区分足矣，没有对后者另外把握限定处罚的理由。因此，过失犯论并没有与不真正不作为犯论的连接点，虽然可能同时存在作为义务和注意义务的场合，但过失犯的处罚根据作为客观注意义务的结果回避义务违反的判断划定即可。相似的观点是，稻田悠一教授从新过失论的观点出发，认为过失犯中客观注意义务的设定无法漠视行为人的社会地位，“从其所处的社会地位，如果可以导出作为行政管理机构的责任人所担负的对制造公司及医师的各种监督义务的话，那么把这作为刑法上的注意义务来予以认定就是可行的。”[14]因此，认为没有把不作为形态的过失犯当做“过失的不作为犯”的问题来处理的必然性，反而是把其当做“不作为的过失犯”来理解，从正面对其是否违反了客观注意义务（结果回避义务）进行探讨即可。根据上述见解，“过失不作为犯”这一概念本身即被否定。对于过失犯，即使是以不作为样态构成也全部以作为犯把握，因此便没有必要考虑作为义务发生根据等围绕不作为犯的成立与否的相关话题，只要检讨注意义务即可。这种路径实际上与西田典之教授和山口厚教授在考虑注意义务的同时限定责任主体范围的观点殊途同归。但是，既然承认以不作为样态逃逸了基准行为，但却并没有以“行为人为何必须有所作为”这一作为义务发生根据问题为基础而承认注意义务，如此一来，就会容易导致对本来应当没有必要负有刑法意义上注意义务的人科以刑事责任，同样会导致过失犯处罚范围扩大。

（三）有必要分别检讨注意义务和作为义务

虽然大部分学者都承认至少应当将作为义务与注意义务进行概念上的分离，需要探讨的是，即使二者在概念上能够区分，将两个义务违反分别作为问题是否有意义。实际上，近来刑法理论中不乏观点在区分过失犯中作为犯与不作为犯的基础上提出了“注意义务与作为义务的混同是否是过失犯处罚范围的不当扩张的原因的疑问”[15]“在不作为和作为的区分暧昧的状态下仅仅是认定结果回避义务违反的话，存在甚至对不负有作为义务的人的不作为行为作为过失犯处罚的危险性。”[16]例如在日本发生的艾滋药害案件中，对于患者因使用了混入了HIV的非加热制剂罹患艾滋病而死亡，最高裁判所认定，厚生省的生物制剂课长也负有防止该制剂造成危害的义务，判定成立业务过失致死罪。但是，考虑到介入了销售该制剂的公司及公司负责人这种与结果发生有直接关联的行为人，课长的排他性支配已经减弱，而且，在组织内部的意思决定过程中，不能说课长的地位、作用具有决定性。因此，认定课长成立不作为形式的业务过失致死罪是存在疑问的⑤。

对于过失作为犯，有学者提出“过失作为犯中存在的行为者的刑法义务为禁止实施实行行为内容的不作为义务，与确立行为基准时具体化了的结果回避义务，两者的区别应该予以明确。”[17]同样，对于过失不作为犯，近来的刑法理论也逐渐意识到上述扩大过失犯处罚范围的问题，以诸如案例2类型的缺陷产品责任为例，成为责任追究对象的是生产者对已经流通到市场的缺陷产品没有采取召回等措施的“不作为”，学说上的问题意识逐渐从纯粹过失犯预见可能性的讨论，转向对不作为犯论中作为义务发生根据及保证人地位的研究[18][19][20]。诚然，由一个行为人主导的过失行为及不作为形态，其保证人地位通常不存在争议，结果回避可能性与作为可能性的判断仅需要围绕这一人进行，不论是从纯粹过失犯论角度还是兼顾探讨不作为犯论，通常不存在问题。问题在于，现代社会技术发展、分工体制复杂化，某一危害结果的发生通常会介入多数人的复杂行为。从维护社会正常发展、限制过失犯成立范围的立场出发，不可能对其中所有没有完全遵守注意义务的行为人均入罪，因此，注重对作为义务和注意义务的区分十分必要⑥。

四、过失不作为犯的构造

（一）过失不作为犯的实行行为

传统旧过失论中仅考虑主观上不注意，过失实行行为没有外形限定，因此，只需要与故意犯中的实行行为同样考虑侵害法益的现实危险性即可。修正旧过失论也是从法益侵害的急迫性这一点限定过失实行行为的成立。至新过失论则将违反结果回避义务而偏离基准的行为直接作为过失犯的实行行为。但是，客观注意义务的内容大多数情况下是从行政取缔法规中推导出来的，如果直接将偏离基准的违反客观注意义务行为作为过失犯实行行为，就会存在这样一种倾向:“只要是由违反取缔法规的行为导致了结果，就直接肯定存在过失。”[9]214这也是新过失论的缺陷所在，客观注意义务的理论构成本来就存在容易与行政犯层面的注意义务相衔接从而导致忽视特殊情况的疑虑。尤其是在过失不作为犯的场合中，没有履行作为义务的不作为本身就是违反客观注意义务的行为。例如案例1中，没有建立安全体制的不作为在相当长的一段时间内持续，如果将其全部看作过失犯的实行行为显然并不合适，“违反建立安全体制义务的情形，和孩子掉到水里的情形，能否同等看待，还有疑问。”[21]95从不作为犯论角度出发，不作为犯的实行行为性由结果回避可能性与作为义务构成，只有在不履行作为义务的不作为具有发生结果的紧迫危险时，才能与作为具有等价值性。因此，作为义务的产生时期是在“具体的危险发生后的阶段。”[22]

正因如此，逃逸基准行为本身并不是立即具有刑事可罚性的义务违反行为，不能将违反规则的行为一律看作过失犯的实行行为，否则，“就是以发生一定结果作为成立要件的过失犯，统统变成了违反行政法规行为的结果加重犯。”[23]正因如此，多数观点指出，“违反客观的注意义务只是过失实行行为的形式特征，在此基础上，还要求具有实质的危险性。”[24]在过失不作为犯中，长期持续的不作为状态不能说全部是具有实质性危险的”实行行为”，但是，即使认定法益侵害的实质危险化的时点为过失实行行为的开始，问题还在于哪个阶段开始才能承认法益侵害的危险化存在疑问。应当认为，过失实行行为的实体存在于指向发生结果的因果流程中由作为或不作为带来的法益侵害的现实性或紧迫性危险的阶段。一方面，危险必须具有紧迫性或现实性等实质性特征，如此才能具备值得科处刑罚的危害性；另一方面，不能限于危险的即刻发生，否则，作为可能性与结果回避可能性都将由于危险即刻发生不可逆转而被否定，这显然是不合理的。因此，“作为讨论前提的实行行为，不论是作为，还是不作为，都应当限定于与该结果具有强烈的因果性、经验性之关联的行为。”[25]85其中包括如果不实施回避结果发生的作为义务，随时可能会导致重大法益侵害结果，并且这种可能性是具有高度盖然性的。案例1中，在没有确保消防设施的不作为状态下营业，大流量的客人中的火灾事故具有高度易发性，因此，本案中招待大量客人时不对消防设施进行确保的不作为具有实行行为性；案例2中，没有召回缺陷产品的不作为状态下放任缺陷产品在社会中被使用，因此，本案中该产品处于使用中且极易出现脱落的状态时不实施召回措施的不作为具有实行行为性；案例3中，在游乐设施存在安全隐患的情况下不对安全操作进行纠正，游客使用时就极易发生事故，因此，本案中大量游客游玩时不纠正安全操作的不作为具有实行行为性。

关于过失不作为犯的实行行为性，同样不可忽视的一点是，能够成为实行行为主体的，必须是具有对结果防止的保障人地位的人才存在作为“正犯”的作为义务违反；而其余人违反客观注意义务的行为即使与危害结果的发生具有因果关系，其行为亦不具有实行行为性。即，“实行行为主体应当限定于可支配该因果力、具有实质权限的人。”[25]86例如，“关于百货商场的防火管理不具有实质性权限的董事，即使负有针对防火体制的缺陷向社长进言的义务，由于其本身不具有防火管理的义务和权限，其义务违反不过是’从犯性‘的。过失犯的场合，并没有处罚‘从犯’的规定，他对于火灾后的死伤结果是不承担过失致死伤罪的刑事责任的。”[26]因此，作为义务的认定对于以结果回避义务违反为主要内容的过失实行行为的界定也具有重要作用。

（二）结果回避义务与作为义务的关系

诚然，如果按照传统旧过失论将注意义务完全定位于责任阶层，则其与处于构成要件及违法性阶层中的作为义务不会发生竞合问题。但是，若按照新过失论或修正旧过失论在构成要件及违法性阶层中将以结果回避义务为内容的客观注意义务作为问题，则其与同样定位于构成要件及违法性阶层的作为义务的关系有必要予以明确。

1.作为义务限定结果回避义务责任主体。首先，在过失不作为犯中，除了判断有无结果回避义务违反之外，有独立围绕作为义务进行检讨的必要。在此类由两个以上行为人过失行为共同导致危害结果的案件中，司法实务中最困难的环节就在于确定究竟要追究谁的刑事责任，正因如此，有学者指出，“在这样的监督过失（违反安全体制确立义务）的案件中，有时需要通过考虑不作为的作为义务来限定处罚范围。”[27]189在不真正不作为犯中，不作为与作为的等价值性成为问题，即不作为所具有的法益侵害危险性必须和作为犯罪的构成要件所本来具有的法益侵害危险性具有相同的程度。但是一般认为，“处于中心位置的是作为义务，等价值性只不过是不作为犯构成要件的限定解释原理。”[28]153等价值性为实质意义上的作为义务发生根据提供基础，直接体现在保证人所处的排他性支配地位中。可以说，前述将过失犯的实行行为限定于具有侵害法益实质性危险的客观注意义务违反行为，与将等价值性融入作为义务发生根据的实质判断，在一定程度上均是为了避免使过失犯沦为违反行政法规义务的结果加重犯。

案件1中，判决指出X作为饭店的董事长，处于掌管饭店经营、管理业务的地位，并且也具有实质性的权限，因而负有为防止发生火灾、减轻火灾损失的消防管理上的注意义务，进而得出成立业务过失致死罪的结论。但是，消防法规或建筑物基准法规等行政法上的义务并不能直接作为刑法上的作为义务，作为义务的发生根据需要从事实上的支配状态认定，即“应当从对危险原因的管理、支配中寻求，因此，为了认定作为义务，必须具有能够根据自己的权限和影响，履行防火管理上的义务的地位。”[21]96因此，不应根据X属于消防法上的管理权限人这种形式特征确立其作为过失犯罪的责任主体，而应从实质意义上的作为义务发生根据角度去论证。例如，在缺陷产品重大责任事故案件中，政府行政监管部门与公司企业之间的监管关系不能直接等同于生产销售公司内部主管领导与直接责任人员之间的监督关系，对于监管人员即使能够以相关渎职犯罪追究刑事责任，但一般不宜追究其缺陷产品的过失责任。换言之，这些人虽然负有一定的客观上避免结果发生的义务，却由于不负有刑法上的作为义务而不处于对结果的发生承担过失责任的地位，结合过失犯实行行为的认定，毋宁说这些人违反客观注意义务的行为并未造成值得刑罚处罚的实质性危险。

2.结果回避义务填补作为义务具体内容。对作为义务发生根据的讨论只是划定可能对结果承担过失责任的主体范围（谁应当作为），却不能直接得出作为义务的具体内容，即不能确定可以作为过失责任主体的人是否应当承当过失责任（如何作为）。如前所述，由于作为义务包含实质性判断，不作为犯论最初是将其以违法性的问题来处理。但随着保证人说的兴起，认为“只有负担着在具有结果发生的危险的状态下必须防止结果的发生这一法律义务的保证人实施的不作为，才该当构成要件。”[27]84于是作为义务的判断与保证人地位变成了构成要件的问题。其中，无论保证人地位如何类型化，其中都不可避免地加入了实质性的判断。保证人即负有作为义务的人，因此保证人义务与作为义务本身就是一体的。换言之，即使在保证人说中，无论是作为义务还是保证人地位的确立都围绕着“排他性支配或排他性支配可能性”这一实质标准进行，作为义务的具体内容向来与作为义务的发生根据一体化考虑，作为义务的具体内容始终未被明确。这在故意不作为犯中并不存在问题，作为义务人故意以不作为的状态放任危害结果的发生，作为义务的内容即为行为人当下能够阻止危害结果发生的措施，不仅一般人对需要进行怎样的作为才能阻止结果有清晰、明确的判断，身处具体情境中的行为人更是对此明知。

但在过失不作为犯中则不同，行为人对危害结果发生本身就没有现实的认识，而是仅止于预见可能性，更遑论对于需要履行怎样的作为义务才能阻止结果的判断，此时，刑法对行为人所提的作为要求不能是无限制的，而是需要结合行为人的具体预见可能性而给予一定的行为基准:若达到这一行为基准，即使危害结果发生仍然可以认定已经履行了作为义务；若未达到这一行为基准，则能够认定行为人并未履行或并未完全履行作为义务。换言之，根据行为人的结果预见可能性而导出的结果回避义务，就是过失不作为犯中作为义务的具体内容。过失犯中的结果回避义务与不作为犯中的作为义务不同，这是因为，“即便在过失犯中，构成要件作为行为规范也具有规制机能，所以，客观注意义务的内容，应以社会一般观念为基础，尽可能地定型化、明确化。”[2]179例如，罗克辛教授对过失行为所损害的谨慎义务（注意义务）进行了具体的分类和阐述[29]。再如，“理性地认识危险，并且审慎地使自己适应于该危险，从这两个相互联系的角度出发，我们就可以在个案中获知客观注意的内容；”[1]44“结果回避义务的内容，要根据处于行为人立场的社会通常人所应当遵守的社会准则来确定。”[30]可以看出，在过失犯论中，结果回避义务的内容确立是有章可循，各种判断路径殊途同归都是为了对行为人是否履行结果回避义务的判断提供一定的行为基准。正因如此，过失不作为犯中作为义务具体内容的空缺能够由对结果回避义务的判断而填补。

3.结论。过失不作为犯中的作为义务使应当防止结果的责任主体特定，过失不作为犯中的结果回避义务使如何防止结果的实行行为特定，二者在不同的意义上发挥作用，共同限定应当予以过失犯处罚的责任主体，即由于前者确立的责任主体对后者确立的义务内容的不履行即构成过失不作为犯罪。具体而言:过失不作为犯的作为义务需要确立的是处于保证人地位的人，只有处于保证人地位的人才有资格成为过失不作为犯的责任主体。即使锁定了保证人，刑法却不可能不分青红皂白地要求只要是保证人就一定要对结果的发生负责，毋宁还需要判断保证人是否履行了作为义务。但是，从保证人地位本身并不能推导出保证人应当履行怎样的作为义务，自然就不能判断保证人是否履行了作为义务。这一判断，需要根据行为人的结果预见可能性导出的结果回避义务来进行。过失不作为犯中通过作为义务发生根据的判断确立的保证人地位只是划定责任主体范围的框架，而框架中的具体内容——在框架中最终选定应当承担过失责任的主体，需要依赖于过失犯结果回避义务的判断。如此一来，将保证人地位确立作为问题的作为义务，与将要求其如何避免结果发生作为问题的结果回避义务，二者就能够得到明确的区分和分别考察。换言之，在过失不作为犯的构成要件及违法性阶层中需要进行的工作就是，一方面根据作为义务发生根据的实质性判断确立处于保证人地位的适格责任主体，一方面根据结果回避义务的具体内容判断责任主体未履行注意义务的适格过失犯实行行为。如此一来，既不会处罚虽然具有保证人地位但已经履行了刑法所要求的结果回避义务的人，也不会处罚虽然违反了一定的防止结果发生的注意义务但不具有保证人地位的人。

案件3中，“担任营运部经理、全面负责游艺园所有机械游戏项目的营运和安全管理”是为具有作为义务的保证人地位奠定基础的，该案判决中未再提及处于监督管理地位的其他责任人状况，但如果涉及多个可能处于责任主体地位的人（例如上海南京东路店招砸人事件中的店主、店招安装公司法人代表等），有必要从作为义务发生根据的角度进行实质性判断。“未能及时整改安全隐患”是对结果回避义务违反的判断，即被告人李某应当负有及时整改安全隐患的注意义务。但是，“负有及时整改安全隐患”的注意义务，并非是从“李某具有负责营运和安全管理的权限”直接导出的，而是基于李某的预见内容、预见程度，结合事故当时的情况以及李某能够采取的措施而具体判断的。

（三）结果回避可能性与作为可能性

不作为犯论中通常分别考察作为可能性和结果回避可能性，认为作为可能性属于独立要件通常不存在争论。其中，通说认为作为可能性要以个人能力标准判断。但是，关于结果回避可能性，有观点认为作为可能性实际上包括行为能力、作为可能性、结果避免可能性等不同层次的内容[31]；还有观点认为结果回避可能性是作为义务的前提，如果不能设想出“具体的能否防止结果的作为”，就不能设定被期待的作为[27]81。按照通说观点，不作为犯论中的结果回避可能性通常被认为是不作为犯因果关系的问题，正因如此能够独立成为不作为犯成立要件的只有作为可能性[28]153。与之相对，过失犯的核心要件是结果回避可能性，尽管预见到结果并实施了妥当的回避行为，若此时结果仍然无法避免，则否认过失的成立。关于结果回避可能性的标准，两阶层过失理论在构成要件阶层以一般人为标准考察，将具体行为人的结果避免能力定位于罪责阶层中判断，一阶层的过失理论则在构成要件中即考虑具体个人的能力。二者的共同点在于，当行为人个人不具有结果避免能力时，前者否定的是罪责，后者否定的是构成要件符合性。按照过失犯论，欠缺结果回避可能性的情形，否定结果回避义务从而否定实行行为性；但即使能够肯定实行行为性，也要考虑欠缺因果关系的情形。

本来，事实意义上的结果回避可能性是作为犯、不作为犯、故意犯、过失犯所共通必备的前提，不作为犯中作为可能性本身就是一种事实意义上的结果回避可能性，过失犯中的结果回避可能性却是规范意义上的结果回避可能性。因此，过失不作为犯中的作为可能性与结果回避可能性二者应当区分讨论。过失不作为犯中，不论是过失犯论的结果回避可能问题还是不作为犯论的结果回避可能性问题，与不作为因果关系问题是能够重合的，本来合义务的替代行为问题就存在从不作为犯的因果关系角度说明的观点。而关于结果回避的可能性标准，二者也不存在差异:过失犯中，“如果事后不能够以近乎肯定的高度可能性确定，行为人合乎谨慎地采取替代的举止本来能够避免结果（发生）”[32]，就不能将结果归属于行为人；不作为犯中，结果回避可能性需要达到几乎确定或者高度盖然性的程度，才能承认不作为的因果关系⑦。但是，过失犯中的结果回避可能性本身包含着作为可能性的判断，个人能力标准的作为可能性在两阶层过失理论中属于罪责问题，在一阶层过失理论中属于构成要件符合性问题；不作为犯中的结果回避可能性则是客观的考察，对应于不作为实行行为性或不作为因果关系的判断，而关于具体人标准下实施作为的能力判断则委由作为可能性承担。

在过失不作为犯中，不论是欠缺个人能力标准的作为可能性，还是欠缺客观标准的结果回避可能性，要么否认过失不作为犯实行行为本身，要么否认不作为的因果关系。其中，如果采取构成要件阶层中以一般人为标准判断结果回避可能性的观点，关于过失不作为犯，在构成要件阶层仍然需要考察个人能力标准的作为可能性，即在能够构成不作为犯的前提下探讨是否违反结果回避义务的问题；如果采取过失犯在构成要件阶层即以行为人个人能力标准判断结果回避可能性，关于过失不作为犯，实质上已经包含了作为可能性的判断。如此一来，不得不反思，至少在过失不作为犯中，通说观点在构成要件阶层中首先以一般人标准界定结果回避可能性的意义何在。

[注释]：

①资料来源于最高裁平成5年11月25日刑集47卷9号242页。参见[日]大谷实《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版第217页。

②资料来源于横浜地判平成19年12月13日刑集66卷4号279页。参见[日]冈部雅人.過失不作為における注意義務について：曾根威彦、田口守一《古稀祝贺论文集》，成文堂2014年版第195页。

③资料来源于东莞市第一人民法院（2018）粤1971刑初601号刑事判决书。

④对于此类没有建立安全体制的违反注意义务案件存在究竟为作为犯或不作为犯的争论，例如有观点从客观归属论出发，以系统过失为由而采用作为犯构成的见解，参见[日]山中敬一《刑法総論》（第2版）[M].成文堂2008年版第395页。但通说认为属于不作为犯，参见[日]高桥则夫《刑法総論》（第2版），成文堂2013年版第233页；[日]稻垣悠一“刑事过失责任与不作为犯论——以刑法上的制造物过失相关事例为中心”，张云光译，四川师范大学学报（社会科学版）2015年第3期。

⑤资料来源于最高裁平成20年3月3日刑集62卷4号567页。参见[日]松原芳博《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版第76页。

⑥我国法院判决中也不乏对过失不作为犯的成立通过分别检讨过失犯论和不作为犯论进行的判决，例如台江县人民法院（2016）黔2630刑初61号刑事判决书。

⑦“为了认定不真正不作为犯的实行行为，要求必须具备这样的要件，即所期待的作为几乎确实可以防止结果的发生。”见[日]大谷实《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版第134页；“在如果实施了某种被期待的作为，结果本应得以避免，这种情况具有高度的盖然性的场合，可肯定其间存在因果关系。”见[日]西田典之《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版第88页。