实名制下网络服务提供者的版权保护及责任承担

吴嘉敏

(南开大学 法学院,天津 300000)

一、网络服务提供者的责任承担规则不合理

(一)实名制对原有理论背景的冲击

网络服务提供者(ISP)与网络内容提供者(ICP)是不同的,它们在互联网中发挥的作用及责任承担完全不同。网络服务提供者是中立的第三方主体,它提供的主要是平台服务,不涉及具体内容的提供,例如“淘宝网”,它类似于商场的角色,在互联网中承担信息的传送,实际进行交易的双方是卖方与买方。因此,它承担的是间接侵权责任。[1]在涉及网络服务提供者侵权的案件中,在平台上上传侵权内容实为网络用户。以往我国未落实网络实名制,技术水平不高,确定侵权人困难。人们对于网络侵权不重视,认为侵权行为众多,有法不责众的心态。网络中也存在外观上的侵权人并非实际侵权人,比如盗用他人身份等情况,这就更加增大了确定真正侵权行为人的难度。《信息网络传播条例》中规定了网络服务提供者承担的是间接侵权责任,主要指的是网络服务提供者没有直接提供侵权内容侵犯他人的知识产权,只是为他人实施侵权提供了一定的条件。间接侵权责任的主观要件是“知道”,反之则不构成间接侵权。法律规定网络服务提供者承担间接侵权的本意主要是想加强对著作权的保护,这样既可以保护权利人,使其更容易获得补偿，也可以从根本上防止直接侵权的发生和抑制损害。

然而,随着我国对知识产权的不断重视以及立法背景的变化,现实情况已然改变。2017年8月25日,国家互联网信息办公室公布了《互联网跟帖评论服务管理规定》,其中最重要的一个内容即要求网站落实实名制,如果注册用户没有提供身份信息认证,那么网站将不能向其提供跟帖评论服务。该项规定已于2017年10月1日正式开始施行。如果网站没有设置实名制,则不能通过年检与备案。在出现侵权案件时,社交媒体软件都必须提供用户注册时的一切资料,必要时会提供IP地址,法院会根据有效信息查到侵权人。在该情形下,互联网侵权事件中就能确切知道实际侵权人是谁,就好比在实际生活中的侵权一样,能够找到侵权人,也就无需因确定实际侵权行为人的困难而强求网络服务提供者。因此,在实名制要求越发严格的今后,介于网络服务提供者的第三方主体地位,再要求其承担连带责任是不合理的。

(二)网络服务提供者不作为过错理论的证否

美国在1998年制定的《数字千年版权法案》(DMAC)中设置了避风港规则,它为各国对网络服务提供者侵权立法提供了模范。该规则的适用不要求网络服务提供者提前审查用户行为,主动排查侵权。[2]避风港规则主要内容是权利人在发现其被侵权后,将证明侵权的基本事实证据告知网络服务提供者,网络服务提供者审查后将侵权内容删除。若网络服务提供者未删除内容则将承担侵权责任。它是用来降低被侵权人的侵权损害后果,认定网络服务提供者赔偿责任的规则。

我国侵权责任法将通知规则置于知道规则之前,现行制度没有为被侵权人提供充足的规则来证明网络服务提供者有过错而使其承担责任,其将应知定位为判断网络服务提供者的过错方式,而应知包含了事先的审查注意及主观上的过失。[3]实际上网络服务提供者对信息不应承担过于严苛的事先审查义务,也就不存在其对侵权信息有应知的状态。《信息网络传播权保护条例》中规定由网络服务提供者对是否侵权行为进行判断,采取措施。网络服务提供者有能力过滤、屏蔽、删除涉及违法犯罪关键词的信息,然而网络服务提供者不具有司法审判权,不享有认定侵权的权利。但是,根据该条例第十七条的规定,在接到被控侵权人的反通知后,网络服务提供者对是否采取实际措施有法律上的决定权。上述规定与网络服务提供者的中立地位是不符的。人民法院才能对行为是否构成侵权作出有法律效力的判决。网络服务提供者认定证据不足以证明侵权,而控告人认为其错误,会使网络服务提供者陷入侵权的不利之地;相反,不能得到被控告人的认可,又会侵害其言论及表达自由。在“通知——删除”规则下,这种通知权利可能会被滥用,现行法律使网络服务提供者进退两难。[4]因此,对于是否侵权的问题,应当由法院或者专门成立机构来予以认定,因为其有能力且有权威来对侵权进行判定,而非网络服务提供者。而且我们制止侵权不能仅仅以删除侵权内容为限,而是要使网络服务提供者和权利人联合起来共同打击侵权,就不应将双方设立为对立面。在此基础上认定网络服务提供者的不作为即为过错,是不合理的。

(三)共同侵权承担连带责任之不合理

《侵权责任法》第三十六条规定了网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未采取措施,即与侵权人产生共同侵权,承担连带责任。2013年最高院颁布并实施的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定了“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务提供侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”构成“帮助侵权行为”。该规定将网络服务提供者的不作为行为定义为帮助型的共同侵权,应承担连带责任。

然而,共同侵权的认定应在主观上指侵权人之间有共同的故意,帮助者与加害人之间存在共同故意,才使他们之间的行为产生关联,这是追究连带责任法理基础。帮助侵权的认定条件是帮助者是为加害人实施加害行为提供必要条件的人。帮助行为的理解具体包括提供工具、指示目标等物质上的帮助,或者以言辞激励方式实施精神上的帮助。[5]连带责任是所有侵权责任承担方式中后果最严重的一种。连带责任不论行为人的行为与损害结果关系的因果比重,也不计较第三人的行为与结果的关系,这使得受害人可以有更多机会得到所受损失,对其十分有利。因此,对于连带责任的适用,必须有合理的解释。

网络服务提供者在网络侵权的情况下并未与加害人有共同的故意。《侵权责任法》第三十六条规定的内容实际上是表明网络服务提供者具有阻止损害结果扩大的义务,将未履行义务等同于帮助侵权的共同过错显然是不符合网络服务者的第三方利益的。虽然网络服务提供者对损害的发生与扩大有抑制的义务,其未采取行动对损害的发生存在过错,他的过错在于“应作为而不作为”,但是这种过错并非是积极追求侵权行为发生的结果。因此,即使判定其侵权,其也是单独侵权。网络服务提供者与实际侵权人无共同故意,因此没有对全部损害承担赔偿责任的依据,这并不构成与加害人承担连带责任的基础。[6]此外,网络用户实施侵权行为时,在实名制的基础项下,是可以知道侵权人为何人、地处何方,可以确定侵权行为不是网络服务提供者所为,如果仅因原告人难以得知侵权人为何人,即认定完全可以确定没有实施侵权行为的网络服务提供者承担连带责任,这不符合《侵权责任法》连带责任规则体系的内在要求。因此,要求网络服务提供者与侵权人承担连带责任会过多地加重网络服务提供者的责任,不利于网络环境下侵权人明确应对自己的行为负责,也不利于今后互联网的发展。

二、网络服务提供者的版权保护规制

(一)国外关于网络服务提供者承担版权保护的经验

美国YouTube是目前全球最为成功的视频网站,YouTube 为了给版权所有者选择如何处理副本、混搭以及其他更多的情况,他们会首先识别那些上传上来的侵权资料。 YouTube有强大的内容识别系统,当侵权资料上传时的几秒钟内,这个副本就被检测出来,再由版权所有者决定下一步的行为。检测副本是始于版权所有者将资产交到YouTube的数据库中,一并提交的还有其认可的使用协议,告诉网站当发现匹配情况时应怎么做。大多数版权所有者并不禁止,反而会允许发行副本,这样他们可以从曝光率和链接销售中获利。YouTube的内容识别系统解决了副本的情况，这是目前为止较为先进的排查侵权的方法。

2012 年4 月,Viacom v. YouTube 案的判决,最终认为 YouTube未侵权,其在预防、发现并删除侵权内容等方面已尽到了合理注意义务,没有侵权的主观故意。如果YouTube的经营者一旦知道用户在其网站实施侵权行为,就必须注意所有的版权内容,其注意义务就会超出合理的要求。这份判决肯定了避风港规则与红旗规则对网络服务提供者的适用,并对如何适用上述规则以及替代责任的认定提出了新的意见与看法。在认定网络服务提供者“知道”责任时,主要看其是否知晓特定的侵权内容,而非只是知道平台有侵权的内容。网络服务提供者的免责不以它提前监控网络,发现侵权事实为前提,但若是故意视而不见,则等于知晓侵权。此外,替代责任的解释也是该判决的亮点。替代责任原有的解释是若有权利和能力监督他人的侵权行为,且从侵权行为中直接获利,即使不知道该侵权内容,也应担责。而二审法院则认为不能仅以获利或能移除侵权行为就认定对侵权行为有控制的权利和能力。[7]

英国的《数字经济法案》与加拿大的“通知——再通知”规则均未采取传统的“通知——删除”的规则,它们强调网络服务提供者和权利人之间的互相协助,使其共同反对侵权行为。这种模式不仅仅是将责任做了分配,而且要求在承担责任之前各方都应尽一定的义务,以确保权利的实现,欧盟则直接规定了详细的免责条件,这对我国今后立法具有重要的借鉴意义。但是它要求网络实名制的程度十分高,并且要求有一个较先进的识别侵权系统,这也是我国互联网今后需要借鉴与努力改良的方向。

(二)我国网络服务提供者版权保护的规制

随着科学技术的发展,法律与技术相辅相成,版权保护逐步趋于专门化、技术化。当法律无法通过强制力制止侵权行为时,技术手段就可以弥补法律的不足。到目前为止,网络服务提供者要提前预防侵权,最为可行的版权保护方式是版权内容过滤技术。内容过滤主要是基于人工智能分析内容,代表内容识别和过滤技术发展的主流方向。它利用语言分析、图像处理等技术对文本、图像或影音等作品进行比对分析,比对数据库中的大数据,按照提前设定好的要求自动识别出需要过滤的内容特征并建立索引,然后分析文件中是否含有重复的内容特征,从而得出结论。[8]网络服务提供者可以将版权内容过滤技术应用到它们的网络识别技术中去,用来辨别是否为侵权的内容,以此来做好事前预防工作。相对于现行的“通知——删除”规则,其免去了人工判别的方式,更为客观有效。在版权内容过滤的模式下,著作权人不需要过多地关注网络上的侵权信息,也不需要反复地向网络服务提供者提供侵权通知,同时也能保护版权内容。

然而,由网络服务提供者自己开发设计监测系统进行检测,可能只有检测网络服务提供者数据库中的已有内容,并且开发成本过高。若真的要从整体行业出发避免侵权,我们要发挥集体管理组织的作用。由各个集体管理组织例如中国音乐著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国文字著作权协会等集体合作,开发出一个全面的内容识别系统,收录所有已有的资料,做好与作者的对接工作。将每一份资料都做好数字水印,防止剽窃,并且在有新资料上传时,能够做到每一帧的比对,检测相似度。再由各个网络服务提供者付费在网站上使用,以此使网络服务提供者更好地尽到其监测的职责。

在此基础上,借鉴youtube的处理方式,可以由网络服务提供者与网络用户签订一项服务合同,由网络服务提供者提供网络空间、平台,网络用户在该平台上发布信息。网络服务提供者应对信息进行保护与监控,并且在用户提交信息或者注册会员的同时,由用户一并选择发生侵权事件后如何处理的方案。那么在通常情况下,网络用户发布信息侵权后,网络服务提供者尽到合理的保护与监管时,应当由侵权人自己承担责任。其次再按照被侵权人通知删除后,网络服务提供者未及时采取必要措施,应就扩大部分承担责任。若是明知或应知侵权,未采取必要措施,对所有损害承担连带责任。此种方式,既合理地保护了著作权人的利益,使网络服务提供者尽到职责,又不会给网络服务提供者增加太多的压力。

三、网络服务提供者的责任承担之具体规范

(一)“通知——删除”规则之完善

我国《侵权责任法》明确规定了“通知——删除”规则,在立法阶段,该规则对于权利人获得有效救济具有重要意义。当时的技术条件难以确定实际侵权人,除非有证据证明网络服务提供者知道侵权行为,否则,若在发起诉讼之前,权利人向网络服务提供者发出权利警告,就获得救济。

正如上文已经提到的,情况已经发生变化。在“通知——删除”规则的基础上,这种权利警告很可能被滥用,类比民事诉讼法的规则,权利人无需承担诉前禁令举证责任,即能享有诉前禁令的保护。我国法律对于通知的内容形式等无要求,在反通知机制、删除后引发的通知人应承担的责任等方面没有明确规定,这使得该规则的适用存在诸多的不确定性。为防止“通知——规则”被滥用,有必要对其进行完善。实名制落实的情况下,直接侵权人较为容易确定,在“通知——删除”规则的大前提下,应减少网络服务提供者的责任。

首先,应取消网络服务提供者作为认定侵权主体的地位。将认定侵权的权利回归有认定权利的机构,例如法院、行政机关等,由其接收通知并作出判断再将认定的结论提供给网络服务提供者。我国知识产权局于2014年5月发布了《电子商务领域专利执法维权专项行动工作方案》,其中一项内容即支持地方建立知识产权维权援助中心,以此来实现互联网电商领域知识产权侵权判定。对于网络服务提供者而言,可以在行政机构根据法律认定侵权与否的意见后作出判断,平台再根据此判断采取删除、屏蔽的措施。此外,当著作权人要求网络服务提供者在未经权利机构作出实质认定之前采取删除措施时,可以规定由通知申请人提供担保,并在错误申请给被申请人造成损失后承担相应的赔偿责任。这与民事诉讼法上的诉前禁令类似,可以为权利人提供及时、有效的程序性救济,以免对权利人的实体权益造成进一步损害,并且减少权利滥用的可能。最高人民法院发布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定,因通知而被网络服务提供者错误删除(包括屏蔽、断开链接等措施)的网络用户,可以请求通知人赔偿,并要求网络服务提供者恢复。由此可以得出,通知人或被控侵权人给权利人造成损失的,应承担损害赔偿责任。

其次,在通知与反通知的证明内容方面也应提高要求。以往权利人只要提供其被侵权的相关证据即可,没有确定要求其负担侵权成立的责任,由此对反通知的要求也一样不高,这就降低了“通知——删除”规则的实际效果。因此,需要提高通知人在通知时对侵权行为的证明责任,并提供相应的担保措施。对被控侵权人的反通知也应要求其承担具体的不侵权证明义务,在成立后,网络服务提供者应予以采纳并恢复其内容。

(二)违反注意义务的责任承担具体规范

如前所述,网络服务提供者在侵权中是间接侵权人的地位,对于间接侵权责任承担,不应按照传统观点承担连带责任。在侵权人、被侵权人及网络服务提供者的三方关系中,网络服务提供者更像是该规定中的管理人、组织者的身份。网络技术的进步增强了网络服务提供者审查侵权的能力。在从前技术手段不够先进的情况下,网络服务提供者没有主动进行版权审查的义务是合理的,然而,现在有了国外的经验以及现实做法再加上我国互联网技术的突飞猛进,建立事前审查的程序很有必要的。通过事前审查排查侵权后又有了实名制的保障,确立实际侵权人寻求赔偿就不成问题。

网络服务提供者的定位并不都是营利性,也有个人网站等等因兴趣而起非营利性平台,若均对其要求过高,会提高门槛,阻碍互联网行业的发展。目前我国已经逐步实行网络用户实名制。因此,对于网络服务提供者应在侵权行为中承担责任的情形,应当区分主体,相对网络服务提供者仅仅是纯公益的提供平台服务,规模很小且自身实力较低,对其太过苛责不合理,它们也没有能力对是否侵权进行分析判断。这种不作为给加害行为的实施提供了机会,使加害行为的实施能够顺利完成。[9]间接侵权人的从行为给加害人的侵害行为造成的损害结果提供了机会,但并非必要条件。[10]从侵权行为产生的原因上看,间接侵权人的行为都不是造成损害结果的直接原因，加害人的行为才是引起损害结果的直接原因。如果只有间接侵权人的不作为,不可能产生损害结果。从注意义务来看,加害人和间接侵权人的义务不同,加害人都负有不得侵权的义务,而间接侵权人只有注意义务,未尽到注意义务而间接地侵害了受害人的权利。因此,直接侵权人应承担最终的主要责任,而间接侵权人的责任是补充责任。参照《侵权责任法》第三十七条第二款规定的“因第三人行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任,管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任”的规定，处于管理者、组织者的地位,对于侵权承担管理不及时、不到位的损害结果承担补充责任。在网络服务提供者应知而实际上并不知道侵权存在的情况下,其仅仅违反了作为义务,此时的作为义务相比“明知”的情况下较轻,而帮助侵权的构成主观上必须是故意,此类型主体没有主动实施侵权行为,不知道侵权行为的存在,不具有主观故意,不构成帮助侵权。此种情形下,类似于违反安全保障义务的管理人责任,应类比安全保障义务人的责任,承担补充责任。

网络服务提供者对于发布的信息存在合理审查义务,对于广告收费行为,发布广告之前更应加重审查的义务,而收费盈利的网络服务提供者与一般平台的最大不同在于获利的网络服务提供者参与管理程度更深,管控程度更深,负有更重的监管义务,并且从中获得利益。它就应当尽到较高的合理审查义务,未尽到该义务,就应担较高的责任。此种类型的网络服务提供者应承担替代责任。但是它所承担的责任不应超出其在该广告板块所收取费用的总和,否则,会打击互联网产业的整体发展。

因此,对于不同的主体、不同的信息应当区别对待。然而,网络侵权的责任承担者,最终只能落在侵权人身上,网络服务提供者只是提供平台的一方,不应承担过多的责任。有限补充责任这种责任承担方式,能够充分满足设置网络服务提供者侵权责任需满足的要求，这既能保证受害人得到赔偿,又能保证网络服务提供者不会过多地承担责任,能够实现最大程度的公平,有利于互联网产业的发展。