律师参与检察机关逮捕诉讼化审查机制研究

上海市闵行区人民检察院课题组

(上海市闵行区人民检察院，上海 201100)

逮捕诉讼化审查是当前诉讼制度改革和司法责任制改革背景下,审查逮捕方式的重要变革,是对传统办案方式的有益补充。现阶段,逮捕诉讼化审查模式主要为公开听审。律师作为逮捕诉讼化审查程序中的重要参与人,代表犯罪嫌疑人维护其合法权益,确保检察人员在逮捕审查过程中全面、充分听取双方意见。因此,保障律师在逮捕公开审查程序中的充分参与,是确保这一审查程序有效运作、切实提高检察机关审查逮捕案件质量、真正体现审查逮捕司法属性的关键。上海市M区人民检察院(以下简称M院)从2013年启动逮捕诉讼化公开听审工作以来,律师参与审查逮捕工作不断深化。如何进一步完善律师参与,形成可行且有效的机制,是本文需要研究的内容。

一、逮捕公开审查律师参与的现状

(一)逮捕公开审查的基本情况

逮捕公开审查的模式本身是实现侦查阶段律师辩护权的一个重大突破,是保障律师参与的一个创新机制。M院自2013年试点逮捕公开审查,当年审查10件,2014年13件,2015年19件,2016年81件。2017年以来,M院加大推进逮捕公开审查力度,2017年公开审查149件,2018年1-6月公开审查91件。公开审查的范围主要集中在事实清楚仅需对社会危险性进行判断的案件,现已基本形成由侦查员、律师、犯罪嫌疑人共同到场参与的较为固定的诉讼化模式。同时,对有第三方参与的公开审查、对证据事实有争议案件的公开审查进行了探索。现对2017年以来逮捕公开审查的基本情况作简要分析:

1.从涉及罪名看,审查的案件种类趋多。240件案件涉及35种罪名,其中盗窃85件(占35.4%)、故意伤害39件(占16.3%)、妨害公务26件(占10.8%)、交通肇事12件(占5%)、寻衅滋事12件(占5%),上述5种常见多发案件合计174人,占72.5%。其余66人则涉及了放火、非法持有弹药、非法经营、合同诈骗、拒不支付劳动报酬、销售假冒注册商标的商品等30个罪名。

2.从审查范围看,案件类型、审查内容重点逐年增多。尤其是2017年开展公开审查的案件数量与类型增长较大,全年涉及35种案件罪名,除了常规类型的侵财类、伤害类刑事案件外,还包括职务侵占、信用卡诈骗、非法经营等经济类犯罪。往年公开审查案件的主要审查范围是犯罪嫌疑人是否具有社会危险性,2017年以来审查的重点范围有所扩大,对犯罪嫌疑人是否构罪、构成此罪还是彼罪进行审查的有20件,占比13.4%。

3.从启动方式看,依职权启动的案件较多。根据逮捕公开审查启动方式不同,分为依职权启动和依申请启动。在2017年公开审查案件中,依职权启动的125件,占83.9%,依申请启动的24件,占16.1%。2018年1-6月,依职权启动的68件,占74.7%,依申请启动的23件,占25.3%。虽公开审查依职权启动的仍占大多数,但随着逮捕公开审查实践与宣传的深入,依申请启动的比例已有明显提升。检察官在案件审查过程中,认为需要开展公开审查,但犯罪嫌疑人没有聘请律师的,检察官均通过区司法局聘请了法律援助律师,保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。

4.从处理结果看,不捕率相对较高。2017年经公开审查后,批准逮捕87人,占58.4%,不批准逮捕62人,占41.6%。其中相对不捕47人,占不捕人数的75.8%;存疑不捕15人,占不捕人数的24.2%。2018年1-6月,批准逮捕56人,占61.5%,不批准逮捕35人,占38.5%。其中相对不捕32人,占不捕人数的91.4%;存疑不捕3人,占不捕人数的8.6%。2017年全年办理的审查逮捕案件,不捕率为24.9%,远低于通过逮捕公开审查的不捕率。

5.从宣告方式看,当场作出决定公开宣告的少。在2017年149件公开审查案件中,仅有2起案件为当场作出决定并公开宣告。

(二)律师参与逮捕公开审查的特征

1.援助律师参与的比例高。M院2017年逮捕公开审查案例中,由法律援助机构指派法援律师参加的比例为73%,由犯罪嫌疑人或其家属聘请的社会律师参加的比例为27%。法援律师参与逮捕公开审查的比例较高。

2.依律师申请启动的比例不高。2017年逮捕公开审查案例中,由检察官依职权决定启动的比例为81%,依犯罪嫌疑人或律师申请启动的比例为19%。依职权启动的比例明显较高,其原因主要是:逮捕诉讼化开展初期,主要由检察机关推动,律师对新的程序不了解,缺乏操作经验;在依申请启动的情况下,也需要检察机关审查决定是否符合开展逮捕公开审查的条件。因此,存在部分律师提出申请但未能启动的情况。

3.审查是否具有社会危险性的案件居多。M院2017年逮捕公开审查案例中,围绕犯罪嫌疑人是否具有社会危险性进行审查的占82%,对犯罪嫌疑人是否构罪、构成此罪还是彼罪进行审查的占9%,对既涉及社会危险性又涉及构罪进行审查的占9%。目前,逮捕公开审查的范围仍以是否具有社会危险性为主。

4.涉及罪名范围较广,捕与不捕相对均衡。M院2017年逮捕公开审查案例中,涉及罪名20个,即有盗窃、故意伤害等常见多发案件,也有非法经营、信用卡诈骗等经济类案件。其中,作出不捕决定的占47%,作出逮捕决定的占53%;不捕案件中,因无社会危险性不捕的占73%,因证据不足不捕的占27%。

二、律师参与公开审查存在的问题

(一)犯罪嫌疑人聘请的律师参与比例低

近年来,刑事案件中犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师的比例有所提高,但律师在审查批捕阶段主动联系检察机关提交意见或申请逮捕公开审查的并不多。有些案件,律师根本不知道嫌疑人已经被报捕,因而未联系检察机关;有些案件,律师知道嫌疑人已经被报捕,仍出于各种原因未主动联系检察机关;还有些案件,检察机关认为有条件开展逮捕公开审查,并从犯罪嫌疑人处得知其已聘请律师,但嫌疑人无法提供律师的联系方式,侦查机关也不掌握律师的情况,检察机关只得另行通过法律援助机构指派律师。以上几种情况,导致犯罪嫌疑人本人聘请的律师参与逮捕公开审查的比例低,而法律援助律师参与的比例相对较高。在犯罪嫌疑人已经聘请了律师的情况下,却仍由法律援助律师参与逮捕公开审查,显然不能最大限度地保障犯罪嫌疑人的辩护权。

(二)律师参与介入的时间较晚

由于多数逮捕公开审查的案件是依职权启动,检察机关收到案卷材料后先要对案件证据、事实进行判断,大多是对事实清楚、定罪无异议、仅在社会危险性方面有争议的案件启动公开审查,通知法律援助机构指派律师。在审查逮捕7天时间内,留给律师会见、准备辩护意见和材料的时间十分有限。有些案件,律师当天接到法律援助的通知,第二天就需要参加公开审查。因而,律师所能提出的意见往往不过是初犯、偶犯、犯罪情节较轻、认罪态度较好,对社会危险性的判断并不能提供新的事实依据。

(三)值班律师工作有待进一步理顺

根据目前M院法律援助值班律师介入制度,值班律师对公安机关侦查终结拟提请逮捕的一批犯罪嫌疑人进行会见,将其中需要开展逮捕公开审查的犯罪嫌疑人名单向区院提交,检察官根据名单在收到报捕案件后可以及早准备逮捕公开审查的工作。但在具体操作中,区院仍然需要通知区司法局,再由区司法局对不同案件分别指派法援律师,法援律师需要再次会见犯罪嫌疑人。目前的值班律师制度,虽然使律师介入时间从案件报捕后提前到了报捕前,部分依职权启动的案件转为了依申请启动,但值班律师前期介入的工作与后期参加公开审查的律师的工作缺乏衔接性,对于简易的案件而言,律师的工作存在重复,对于需要收集证据、促成调解的一些案件而言,仍然没有解决时间有限的问题。

(四)保障律师知情权存在欠缺

审查逮捕期间,案件仍处于侦查阶段,法律对于这一阶段办案部门对律师的告知义务没有明确规定。公安机关向检察机关提请报捕,检察机关通知公安机关批准逮捕或不批准逮捕,都只是办案部门内部的程序,办案部门一般不主动联系律师,因此律师往往无法及时得知案件是否报捕、是否批捕的情况。律师参与逮捕公开审查,检察官如果不是当场作出决定,应当在作出决定后通知律师,但实践中也存在检察官忘记通知的情况。

(五)律师意见缺乏针对性

逮捕公开审查主要是围绕犯罪嫌疑人是否具有社会危险性而开展的有针对性的公开审查活动,一般整个程序的时间较短,大约为十分钟。检察官往往希望通过听取双方意见,对社会危险性的判断形成或增强内心的确信。但不少律师在陈述意见时缺乏针对性,将无罪、罪轻的意见也一股脑地陈述一遍;而对于社会危险性方面,仅仅是笼统地陈述系初犯、偶犯,已认罪、悔罪,家中父母生病无人照料等等,能够提供证据材料或线索的较少,由此也影响了律师在逮捕公开审查中所应当发挥的作用。

三、律师参与逮捕公开审查工作机制完善建议

(一)明确逮捕公开审查工作具体规定及流程

鉴于逮捕公开审查工作现在仍然还处于摸索阶段,检察机关应当继续加强对律师参与逮捕公开审查工作的引导。将逮捕公开审查工作作出具体的规定,并设置相应的流程,有助于律师尽快适用并掌握逮捕诉讼化工作重点。一是指导律师明确逮捕公开审查所要解决的问题,便于律师在接受委托了解案情后,有针对性地对其认为案件事实清楚、犯罪嫌疑人无社会危险性、不需要逮捕的案件提出逮捕公开审查申请;二是指导律师明确逮捕诉讼化所主要查明的内容及焦点。在具体案件中,检察官可以在公开审查之前联系律师,向其释明公开审查的重点。在公开审查结束后,检察官应当将所作的决定通知律师并就理由向其说明,以对之后的案件起示范作用;三是指导律师明确社会危险性的审查标准,便于律师充分利用诉讼化的审查机制和刑诉法关于逮捕条件的规定,为犯罪嫌疑人争取权益。M院结合逮捕公开审查工作的实践经验总结,制定了《逮捕公开审查实施办法(试行)》,主要明确了以下几个方面的内容:

1.适用逮捕公开审查的案件范围,列举了可以适用与不适用的案件范围:如明确犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪有争议的案件;犯罪嫌疑人是否具有社会危险性有争议的案件;矛盾纠纷突出,容易引发舆情等关注的案件;证据合法性有争议的案件;是否应当延长羁押期限有争议的案件;其他有必要开展逮捕公开审查的案件,可以启动逮捕公开审查。但案件涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;当事人不愿意进行逮捕公开审查的;具有其他不适合进行逮捕公开审查情形的,不适用逮捕公开审查。

2.明确逮捕公开审查的启动方式。启动逮捕公开审查分为以申请启动与依职权启动。犯罪嫌疑人、辩护律师申请逮捕公开审查的,检察官应当综合案件情况决定是否启动。决定不启动逮捕公开审查的,应及时答复理由。犯罪嫌疑人、辩护律师未提出逮捕公开审查的,检察官认为有必要的,可以依职权启动。

3.明确逮捕公开审查的一般程序。审查逮捕公开审查区别于法院开庭审理案件。法院开庭审理的主要职责是定罪量刑，逮捕公开审查要解决的是审查逮捕程序中不公开的问题,强化当事人及人民群众对检察官公正办案的监督。因此逮捕公开审查的一般程序更简便、更易于操作。一般案件逮捕公开审查控制在20分钟之内。

逮捕公开审查的一般程序:由主持逮捕公开审查的检察官宣布审查纪律,宣布参加人员名单,询问是否申请回避;主持检察官简述案件基本情况以及逮捕公开审查争议的内容;案件当事人、诉讼代理人及其他参加人员依次发表意见;经主持检察官的允许,可以当场出示补充调查获取的相关材料,可以相互发问或者作补充发言。同时主持检察官根据案件需要,可以向案件当事人、诉讼代理人及其他参加人员提问。最后逮捕公开审查笔录经案件当事人、诉讼代理人及其他参加人员审阅后分别签名或者盖章。逮捕公开审查笔录应当附卷。

4.明确逮捕公开审查处理意见出具的依据、方式及期限。逮捕公开审查并非检察官对案件作出处理决定的唯一依据,检察官需根据已经查明的案件事实和证据,结合逮捕公开审查情况,依法提出对案件的处理意见。逮捕公开审查可当场作出处理决定,检察官宣布审查结果并说明理由;事后作出决定的,应当及时将处理意见通知案件当事人、诉讼代理人及其他参加人员并说明理由。逮捕公开审查的案件应当在规定的办案期限内进行。

(二)值班律师为逮捕公开审查案件提供法律援助

由值班律师参与逮捕公开审查是M院开展的新的尝试,经过一段时间的实践探索,现初步形成了值班律师介入逮捕公开审查的程序:

1.值班律师在公安分局侦查终结拟提请逮捕前为犯罪嫌疑人提供法律帮助。区司法局在区看守所设置法律援助值班律师,区检察院对区公安分局侦查终结拟提请逮捕的案件,在侦查期限届满前,可以委托区司法局法律援助值班律师为犯罪嫌疑人提供法律援助。法律援助值班律师根据逮捕公开审查案件的范围,可以帮助犯罪嫌疑人向区检察院提出逮捕诉讼化的申请。犯罪嫌疑人提出无罪或不应追究刑事责任的,法律援助值班律师应当向区检察院提出逮捕诉讼化的申请。

2.区检察院自行决定逮捕公开审查的案件,犯罪嫌疑人没有委托辩护人的,应当告知犯罪嫌疑人及其法定代理人可以申请法律援助。经审查符合申请法律援助条件的,区检察院应当在一个工作日内以电话或公函通知区法律援助中心指派律师为其提供辩护。区法律援助中心接到区检察院转交的法律援助申请材料或公函后,应当在一个工作日内指派援助律师,并以电话及公函形式通知区检察院。

3.参加逮捕公开审查的援助律师享有的权利及应当履行的义务。援助律师应当向犯罪嫌疑人提供法律咨询,及时向区检察院提出意见、提供证据材料,并协助犯罪嫌疑人参与公开审查。区检察院应当提前二日将逮捕公开审查的时间、地点通知援助律师。援助律师认为参加逮捕公开审查的人员与案件有利害关系可能影响公正处理的,有权申请回避,申请回避的应当说明理由。逮捕公开审查需要对案件事实与证据保密的,援助律师应恪守律师职业规范,签署保密承诺书,并对提供材料的真实性负责。

(三)律师参与逮捕公开审查中的具体问题

1.关于事实证据有争议的案件。逮捕公开审查的案件适用范围中明确包括犯罪嫌疑人是否构成犯罪有争议的案件,律师在参与该类案件逮捕公开审查时,面临着侦查秘密与有限辩护的两难境地。在侦查秘密与有限辩护冲突之下,如何在逮捕公开审查中切实维护犯罪嫌疑人的权益,提高辩护实质化,是开展律师参与逮捕公开审查中的重点和难点。在推进该项工作中,应注意处理好两个方面的关系:一是处理好公开审查为原则与个案保密为例外的关系。实践中刑事案件错综复杂,对案件事实证据有争议的案件需要加以区分。对有进一步侦查空间、犯罪嫌疑人存在潜逃或者伪造、变造、毁灭证据等可能性的案件,公开审查可能导致案情及侦查策略泄露,不利于打击犯罪,此类案件不适宜开展公开审查。对于案件事实及证据已经侦查穷尽,且在案件事实认定、法律适用、证据采信等方面有争议的案件,开展逮捕公开审查有利于对犯罪嫌疑人无罪推定权利的保障,律师参与该类案件公开审查有积极意义。二是处理好公开审查有限与保密义务无限的关系。即便符合条件开展公开审查的事实证据有争议的案件,在公开审查过程中并不是所有案件信息一概公开,涉及国家秘密、商业秘密、诉讼参与人身份信息、个人隐私及侦查情报、侦查手段等信息在公开审查中也应当注意保密。当审查逮捕公开审查展示的案件信息会对诉讼参与人的人身权益以及案件侦查活动产生不良影响时,所有参与公开审查人员均应当注意保密。由于不履行秘密义务而造成不良后果的,应当承担相应的法律责任。

2.关于社会危险性有争议的案件。2012年《刑事诉讼法》增加规定人民检察院审查批捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的程序,细化了逮捕“社会危险性”条件。2015年最高人民检察院和公安部通过会签《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》,对犯罪嫌疑人“社会危险性”做了具体说明,同时明确了公安机关对社会危险性的证明责任和检察机关的审查义务。结合逮捕公开审查实践,对犯罪嫌疑人是否具有社会危险性审查是实践中容易开展公开审查的议题,也是律师参与逮捕公开审查相对较低的门槛。律师在参与社会危险性有争议的案件公开审查中应当理清社会危险性的具体表现及社会危险性的证明要求。