西藏非物质文化遗产保护与利用的公法-软法-私法混合管理模式探讨

肖艺能

（北京大学法学院 北京 100871）

2018年8月，“一带一路”知识产权高级别会议在北京举行。会议的一个重要议题是探讨“一带一路”沿线国家的传统文化资源和非物质文化遗产（以下简称为“非遗”）保护的国内管理机制和国际合作模式。各国知识产权管理机构负责人分别介绍了本国在非遗保护中的经验与挑战。其中，罗马尼亚专利和商标局局长在会上分享了罗马尼亚遗传资源与传统知识保护的经验,表示愿意在WIPO（世界知识产权组织）知识产权遗传资源、传统知识和民间艺术政府间委员会参与起草法律文书；格鲁吉亚国家知识产权中心主席则分享了该国陶罐葡萄酒制备工艺的保护经验，并提出目前在保护中所受到的挑战之一是“缺乏国际条约或标准”。[1]从各国知识产权管理机构负责人的发言来看，对传统文化资源和非物质文化遗产的保护与利用是目前的国际性难题，因此深入研究我国非遗保护与利用的模式并形成一套可输出、可借鉴至“一带一路”国家的管理机制和实践经验，具有突出的研究价值。

在“一带一路”国际知识产权背景下的非遗保护与利用模式研究中，西藏是无疑是一个最好的研究样例，其原因如下：

第一，西藏是我国“一带一路”建设的重要战略枢纽和我国面向南亚的门户通道。2015年，国家发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，已将西藏纳入了丝绸之路经济带。中央第六次西藏工作座谈会，又将西藏定位为我国面向南亚开放的重要通道，赋予了西藏更加重要的战略地位。[2]因此，在“一带一路”知识产权国际合作的背景下，以西藏作为样例进行非遗保护与利用模式的研究，具有重要的战略意义。

第二，西藏具有极为丰富的传统文化资源和非物质文化遗产，其非遗种类涵盖民间文学、音乐、舞蹈、绘画、戏剧、医药、手工艺、宗教仪式、运动与竞赛等传统文化的几乎所有方面。[3]由于西藏非物质文化遗产的数量极为庞大、分布极为广散、保护难度极大，因此，研究一套能够帮助西藏实现非物质文化遗产全面保护与有效利用的管理机制，具有重要的实践意义。

第三，西藏地处高海拔的青藏高原，具有独具一格的历史文明，在特殊的地理条件下和漫长的历史长河中形成的相对独立的地域特性、民族特性、文化特性、宗教特性，赋予西藏在非遗保护与利用管理模式建设方面得天独厚的制度设计资源——由地域特性、民族特性、文化特性和宗教特性等因素共同形成的传统社区内部规范（本文称之为“软法”）。因此，西藏传统社区柔性社会规范（“软法”）的引入，为解决目前我国非遗保护与利用机制中公法与私法二元保护模式中存在的问题提供了新的研究思路，具有重要的创新意义。

一、我国非物质文化遗产保护与利用存在的问题

对非物质文化遗产的保护与利用模式的研究，一直是国内外立法界和学术界的热门问题。各类模式研究主要围绕如下几个关键问题：

第一，“搭便车”问题。这是围绕非遗资源保护与利用的核心问题。之所以会存在利用者对非遗资源的“搭便车”式的不合理利用，其主要原因在于非遗资源的无形性和集体性。首先，非物质文化遗产是无形的，不像自然遗产或文化遗产一样可以被清晰地确定物理边界并加以排他性控制。因此，非遗资源传承社群以外的外部利用者可以轻易地向某位不特定的非遗传承人通过询问、学习、模仿等手段而获取一项非物质文化遗产，而不用得到事前允许或支付费用，从而造成“搭便车”式的不合理利用。其次，非物质文化遗产是集体性的，通常是某一特定族群、社区、民族的长期创作、改良和传承的集体智慧结晶，它不是现代著作权法意义上的一项因为个人作者创作而产生的作品。即使某项非物质文化遗产是属于民间文学艺术作品范畴，能够受到著作权法保护，但其著作权人也不应归属于某个确定的个人，因此，这就让很多非遗资源无法归属于清晰明确的特定个人主体。非遗资源不能像有形的文化财产一样被排他性控制，其权利归属也由于创作和传承的集体性而变得不清晰，这就让非遗资源陷入了典型的“公地悲剧”模型。“公地悲剧”概念是由美国经济学家哈丁提出的，其本质就是一项不能被排他性控制，并且产权不明确的公共资源（如鱼塘、草原、森林），会被资源的利用者过度利用，最终造成“竭泽而渔”的公共资源灾难。[4]因此，非遗保护与利用的首要问题就是确定其资源边界与权利归属。

第二，歪曲篡改问题。围绕非遗保护与利用的第二个关键问题就是非遗资源利用者尤其是非遗传承社区之外的外部利用者对非物质文化遗产的歪曲篡改问题，这个问题在西藏的非遗保护与利用中尤为突出。其原因是，西藏的很多非物质文化遗产，带有极为重要的宗教意义，这些带有宗教意义的文学形式或艺术表达，是不能被随意篡改或者歪曲利用的。以藏族的文化瑰宝传统唐卡为例，传统唐卡的绘制程序、画布、颜料、构图、内容都具有极强的宗教象征意义，传统唐卡的绘制程序更必须严格符合经书所记载的宗教仪轨。然而，由于传统唐卡的绘制程序复杂、绘制过程费时费力。与此同时，唐卡具有极为重要的商业价值，故有些唐卡传承社区之外的外部利用者为了追求商业利益，竟然利用现代高清打印技术直接将唐卡的绘图内容打印到画布上。这种极为不合理的利用行为不仅严重歪曲了唐卡的传承制作工艺，更是严重损害了唐卡作为一项重要的非物质文化遗产所具有的内源性宗教和文化价值。除了传统唐卡在利用中被歪曲篡改外，西藏若干具有文化符号价值和宗教象征意义的非遗资源被不合理歪曲篡改问题也非常突出。这些问题目前无法得到有效解决，很大程度上正是上文所述的非遗资源的边界不清晰和权利不明确所造成的。仍以传统唐卡为例，首先，因为传统唐卡的传承涉及到西藏、青海、甘肃、四川、云南等不同地域，也存在不同的分支流派，所以其地域边界和内容边界均不是特别清晰，当外部利用者对传统唐卡进行歪曲性利用时，其经常以地域多样性和流派多样性为理由进行辩解，因此这些歪曲利用行为很多时候是无法有效阻止的；其次，因为传统唐卡这项瑰宝级的非遗资源的权利归属是集体性的，各非遗传承人是无法代表传统唐卡整项非物质文化遗产对歪曲利用者进行有效维权的。由此可见非遗保护与利用问题的复杂性。

第三，保护不均衡问题。实用性是非遗传承社区之外的外部利用者在保护和利用非遗资源时主要考虑的因素，这就决定了实用性不同的非遗资源注定面临着保护和利用程度严重不均衡的困境。仍以非遗资源极为丰富的西藏为例，这种保护和利用程度严重不均衡的现象十分突出。像传统唐卡、藏医药等具有极高商业价值的非遗资源，从政府层面、传统社区层面、产业层面、个人层面都得到了很好的保护和开发，然而有很多其他非遗资源则由于其缺乏突出的商业价值而面临着保护严重不足的困境，比如藏戏、格萨尔说唱等西藏非遗资源，虽然是具有极高历史、宗教、文化价值的非物质文化遗产，但却因为商业价值较小而濒临失传。

第四，分配正义问题。学界普遍认为，实现特定民族、族群、社区的分配正义是保护和利用非遗资源的一项重要社会目标。[5-6]美国著名哲学家约翰·罗尔斯在其《正义论》中提出的实现分配正义的“差别原则”，更是学界普遍接受的观点。罗尔斯指出，社会中的最少受惠者应当最优先获得社会财富的再分配。[7]以西藏为例，由于西藏地形条件、气候条件等因素的限制，目前西藏经济发展水平明显落后于沿海发达地区。因此，充分发掘和利用西藏的各类自然和文化资源，并使得这些资源能够服务于西藏的经济建设、特定族群和传统社区生活水平的提升就显得尤为重要。非遗资源是藏民族、西藏传统社区最重要的文化资源之一，在非遗资源的开发和利用过程中所产生的商业回报，按照分配正义的观点，理应主要由藏民族、西藏传统社区所享有，以尽量矫正西藏与沿海发达地区经济发展的不平衡，防止商业社会对于西藏传统社区的非遗资源掠夺和对非遗资源的不公平利用。然而，目前西藏非遗资源保护与利用的实际情况却与分配正义的社会目标相距甚远。仍以传统唐卡为例，由于传统唐卡具有极高的商业价值，唐卡传承社区以外的商业团体和个人纷纷涌入唐卡产业，利用非遗资源保护中的排他性控制不足、权利归属不明确等问题，纷纷搭传统唐卡的便车，歪曲性创作、工业化生产、商业化炒作传统唐卡以谋求暴利，掠夺了本来应当属于传统唐卡传承社区的合理经济利益，使得分配正义的社会目标遭到严重背离。

第五，交易成本问题。交易成本过高也是非遗资源保护与利用中的突出问题。交易成本问题是由非遗资源的集体性特点所产生的。前文已指出，由于非遗资源的集体性，首先造成的问题是，产权归属不明确，使用人不知道需要征求谁的允许，以致使用人实际上可以不经允许、“搭便车”式地随意使用非遗资源。非遗集体性造成的第二个问题是，非遗传承人可以对自己的作品享有著作权，然而非遗传承人是集体性的、多主体的，不是唯一的单独个体，因此，如果商业团体或个人欲对某项非遗资源进行大型商业开发(如将藏戏开发成为商业性旅游歌舞表演，将格萨尔王故事改编成为现代商业电影)，需要获得该非遗资源所涉及的所有相关作品或创作的非遗传承人的许可，这会对非遗资源的有效开发和利用造成巨大的沟通谈判成本。从商业开发的角度来讲，这会在一定程度上阻碍非遗资源的现代化、商业化利用。由此可见，非遗资源的集体性造成的“搭便车”问题和交易成本过高问题是一个问题的两种表现，其本质都是阻碍非遗资源的有效控制和有效开发利用。

二、我国非物质文化遗产保护与利用模式的现状

为了解决上述非遗资源保护与利用的突出问题，全国人大于2011年颁布施行了《非物质文化遗产法》，国家版权局也在现行《著作权法》关于保护民间文学艺术作品的法律条款的基础上于2014年推出了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，基本构建了关于非物质文化遗产的公法保护与私法保护的二元模式。然而，这种公法保护与私法保护的二元模式在实际运行过程中存在着诸多问题。

（一）公法保护与私法保护的二元模式

1.公法保护的现行做法与存在问题

《非物质文化遗产法》的颁布施行，为非物质文化遗产的保护设置了公法保护模式。《非物质文化遗产法》的颁布施行，从一定程度上解决了非遗保护中的几个关键问题：第一，《非物质文化遗产法》的第十一条至第十七条明确规定了各级政府和民间团体对于非物质文化遗产的全面摸排和调查，并进行非物质文化遗产的登记，界定了各项非物质文化遗产资源的范围和边界。这在很大程度上解决了非遗保护中的“搭便车”问题，使得各项非遗资源的边界变得明晰起来，防止非遗资源的开发利用者因为非遗资源的边界和范围不明确的原因而不经许可、不合理地滥用非遗资源，从根本上保证了非遗资源的有效保护和开发利用。第二，《非物质文化遗产法》第五条明确规定：“使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。”这从制度设计层面解决了非遗保护中的歪曲篡改问题。第三，《非物质文化遗产法》第十七条确定了对濒危非物质文化遗产的抢救性保护，这在一定程度上解决了非遗资源保护不均衡的问题。国家对商业价值较小但具有重大科学、文化、艺术、宗教、民族价值的非遗资源或者濒危的非遗资源都会采取倾斜性、抢救性保护。

公法保护模式能够一定程度上解决非遗资源边界确定问题、歪曲篡改问题、保护不均问题，但是，公法保护模式却无法为非物质文化遗产资源的有效开发、传承利用设置足够的激励机制。非物质文化遗产是一项“活”的遗产，世代交替的不断传承和永续使用，才是非遗的最好保护方式。可以说，公法保护恰恰忽略了这一点，公法保护设置了博物馆和教科书式的静态保护模式，然而却没有设置合理有效的与商业相关的利益激励机制，尤其是忽略了利益激励机制中最关键的问题——与非物质文化遗产资源相关的产权设置，因此无法促进非遗资源在传统社区获得最有效的传承，并且在现代社会经济发展中获得二次开发利用。由此可见，单一的公法保护模式，只能让非遗资源躺进博物馆里和写在教科书中。在单一的公法保护模式之外，还需要设置行之有效的非遗保护的利益激励机制。

2.私法保护的现行做法与存在问题

我国现行《著作权法》第六条规定了对民间文学艺术作品的保护，为非物质文化遗产保护设置了私法保护模式。根据《著作权法》第六条的安排，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”因此，国家版权局于2014年发布了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，设计了与非遗相关的民间文学艺术作品的产权配置模式和利益激励机制，从一定程度上解决了非遗保护中的如下问题：第一，解决了非遗资源利用者的“搭便车”问题。《非物质文化遗产法》通过对非遗资源的全面调查和登记造册，确认了非遗资源的边界和范围。在此基础上，《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第五条确认了民间文学艺术作品著作权的权利归属是“特定的民族、族群或者社群”，这从制度设计上，彻底解决了非遗资源利用过程中的“搭便车”问题。第二，解决了特定族群和传统社区的分配正义问题。《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第十一条第一款明确设置了利益分配机制，规定“国务院著作权行政管理部门指定的专门机构应当将其收取的民间文学艺术作品著作权报酬及时分配给相应的民族、族群或者社群”，从制度设计层面保障了拥有非遗资源的特定族群、传统社区享有非遗资源带来的经济利益，是分配正义原则的体现。这样体现分配正义原则的利益机制的设计，对于拥有丰富非遗资源但经济欠发达的西藏地区，具有极为重要的意义。

虽然基于著作权法的私法保护模式清晰地设置了与非遗资源相关的民间文学艺术作品的产权归属，解决了“搭便车”问题、分配正义问题，然而，《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》在产权归属的设置上却有一个极为明显的制度执行层面的缺陷：该征求意见稿将民间文学艺术作品的著作权设置给“特定的民族、族群或者社群”，而这些“特定的民族、族群或者社群”是一个非常空泛的概念，在这些“特定的民族、族群或者社群”作为著作权人进行授权许可或者提起著作权侵权诉讼时，按该征求意见稿的空泛性规定，无法确定著作权人的代表来真正行使“特定的民族、族群或者社群”的著作权。换言之，该征求意见稿虽然将著作权配置给了“特定的民族、族群或者社群”，这样的产权配置也是符合分配正义原则的，然而，征求意见稿却没有设定“特定的民族、族群或者社群”对内利益再分配机制和对外权利行使和意思表示的机制。由此可见，作为实际操作层面的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，仍然不能给出一套行之有效、切实落地的与非遗资源相关的民间文学艺术作品的利益分配和权利行使机制。

因此，有学者提出，既然将民间文学艺术作品的著作权配置给“特定的民族、族群或者社群”不具可操作性，那么，不如将民间文学艺术作品的著作权配置给非遗传承人。[8]笔者不赞同这样的观点，原因是：第一，正如前文所述，与非遗资源相关的民间文学艺术作品是由特定民族、族群、传统社区在历史长河中集体创作、改编、传承的作品，权利具有集体性，将原本由集体创作和传承的民间文学艺术作品归为个人所有，这样的权利配置没有正当性基础。第二，将民间文学艺术作品的权利配置给非遗传承人，会进一步推高交易成本，极不利于非遗资源的保护和有效开发利用。仍以传统唐卡为例，据不完全统计，传统唐卡的非遗传承人至少有上百人，[9]这些非遗传承人在传承传统唐卡制作的过程中，必须按照相同的宗教仪轨进行选料、构图、制作，其作品应该有极高的相似性。如果一个传统唐卡传承社区外的开发利用者希望能够获得传统唐卡的商业化开发、衍生使用的授权，则可能需要与上百名权利人进行一一沟通并取得授权许可，这是几乎不可能的，更何况这些权利人分散在西藏、青海、四川、甘肃、云南各地。若将本来整体性的权利配置给高度分散的个人，则将使得产权高度碎片化，交易成本过高，最终无法使资源得到有效利用，这被称为“反公地悲剧”。[10]

正是因为《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》无法给出一套行之有效、切实可行的民间文学艺术作品的保护与利益分配模式，因此，该征求意见稿自2014年发布至笔者成文的2018年，仍未通过国务院主管机构的审议批复。由此可见，《民间文学艺术作品著作权保护条例》的真正颁布和施行，还有很长的路要走。

3.仅由公法与私法的二元构成的保护模式不能有效解决问题

由《非物质文化遗产法》构建的公法保护与《著作权法》与相关条例构建的私法保护二元结合模式能够界定非遗的范围与边界、确定产权归属、防止非遗资源的“搭便车”问题，防止歪曲篡改、防止保护不均、促进分配正义。但是，这样的二元保护模式仍然无法解决的突出问题是：第一，在非遗资源开发利用过程中的交易成本过高的问题无法得到解决，传统社区外的外部利用者难以找到明确、清晰、可进行谈判和交易的非遗资源的权利代表或民间文学艺术作品的著作权人进行行之有效的授权交易或许可谈判；第二，在非遗资源保护过程中，当出现非遗资源利用者的侵权纠纷或者歪曲性使用时，按公法保护和私法保护的二元模式，仍无法实际限制特定族群外的外部利用者对非遗的歪曲性利用。如遇侵权纠纷，在现行公法-私法二元保护模式下，连非遗资源权利和民间文学艺术作品著作权遭受侵害的原告代表都很难确定和选取，而由于权利人的不明确性和非遗传承人的高度分散性，对被告侵权的举证过程更难。因为非物质文化遗产是特定族群、传统社区基于文化、传统、历史、宗教、民族、宗族的特定集体性创作，单独的非遗传承人并不能够对其所承载的文化意义进行唯一性、权威性解释，因此单打独斗的非遗传承人很难举证被告对非遗资源进行了歪曲、篡改性使用。

（二）被学界长期忽略的软法模式

由此可见，仅由公法-私法二元构成的保护模式，并不能真正有效解决非遗资源的保护与利用问题，国家法律与特定族群、传统社区内部治理之间需要一个结合特定族群、传统社区的桥梁，这个桥梁就是特定族群、传统社区的软性内部规范，这种基于地理条件、历史、文化、宗教、民族特性的软性内部规范，笔者引用已故著名法学家罗豪才教授的观点，称之为“软法”。[11]遗憾的是，非物质文化遗产保护中的基于传统社区内部规范的软法模式，被学界长期忽略。软法模式被忽略的一个关键原因是，软法治理是需要特定的地域条件和文化土壤的，而在高速发展的现代中国，这样特定的地域条件和文化土壤正在慢慢消失。然而，只要我们将研究目光西移，就会发现西藏具有软法治理的最佳地域条件和文化土壤，是研究非遗保护软法模式的最佳样本。

1.软法需要特定的地域条件和文化土壤

已故诺贝尔经济学奖得主埃莉诺·奥斯特罗姆教授是研究公共治理的专家，其最突出的贡献就是系统研究了一套行之有效的能够超越市场失灵和政府管制的对公共事物治理的社区内部规范，这种不是国家强制性法律法规的社区内部规范，即本文所述的“软法”。奥斯特罗姆教授指出，软法在社区内部对公共事物治理的有效施行需要几个重要的条件：第一，社区人群需要是相对稳定的、非流动性的；第二，社区文化需要是高度同质性的、非多元化的；第三，社区内部本身存在行之有效的争端解决程序和利益分配机制。[12]

由此可见，现代化程度和城市化程度较高的中国大部分地区，并不满足软法治理的基本条件：首先，城市化造成了社区人群的不稳定性和高度流动性，即使是在东部省份的农村地区，由于大量农村劳动力进城务工，人群的流动性很高；其次，城市化同时造成了社区人群的文化异质性；再次，人群高度流动和文化异质性的城市社区根本无法存在行之有效的争端解决程序和利益分配机制。这是在中国大部分地区无法通过社区内部规范实现公共事物的软法治理的原因。换言之，流动性大、文化异质的社区根本就没有所谓的社区内部规范。因此，在城市化社区或者流动性大的中东部农村社区，是不具备软法治理模式的条件的。

2.西藏是研究非遗保护软法模式的最佳样本

虽然城市化社区或流动性大的中东部农村社区不具备实施软法治理模式的条件。然而，当我们将研究目光西移，西藏却完全具备这样的条件。第一，西藏全地域处于高海拔的青藏高原，地理位置与内地省份有着天然区隔，并且地域广大，人员在自治区内部流动和向外省流动的交通成本都很高，因此社区人群具有相对稳定性，人群的流动性在全国各省市自治区中相对较低。第二，由于西藏具有在历史长河中自成一体的千年文化，在长期的历史、文化、民族、宗教等因素的综合作用下，形成了非常稳定、并且高度同质性的藏民族文化，民族、宗教、文化、历史都具有高度的同一性。第三，在长期的历史演进和文化形成中，整个藏民族内部和各文化、宗教子社群内部都具有一套成熟的、传承多年的议事程序、争端解决程序和利益分配机制。

由此可见，西藏具备国内大部分其他省份都不具备的公共事物治理的本土资源，因此，研究非遗保护中的软法模式，是具有很高的实际价值的，尤其可以直接应用在西藏、青海、新疆等满足特定地域条件和文化土壤的地区的非物质文化遗产保护中。

三、构建“公法-软法-私法”三位一体的混合管理机制

上文已述，《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》规定了与非遗资源相关的民间文学艺术作品的著作权人是“特定的民族、族群或者社群”，并且规定民间文学艺术作品所产生的作品利益由“特定的民族、族群或者社群”享有，该征求意见稿留下了遭人诟病的制度设计空白就是：谁能够代表“特定的民族、族群或者社群”？如何在“特定的民族、族群或者社群”内部分享非遗资源和民间文学艺术作品带来的利益？这两个问题如果无法解决，最终造成的结果就是，特定的民族、族群或社群在对外行使权利和对内分配利益上都因为交易成本过高而无法进行。

这个制度设计空白被作为软法的社区内部治理规范填补了。软法治理模式的引入，很好地解决了公法-私法二元保护中的交易成本过高的问题：对内方面，可以由社区内部根据约定俗成、延续使用的争端解决机制和利益分配机制进行非遗资源和民间文学艺术作品所派生的利益分配；对外方面，可以由社区内部根据世代延续的议事规则和推举程序，推举出能够对外代表整个族群、社群行使非遗资源权利和民间文学艺术作品著作权的代表与非遗资源和民间文学艺术作品的外部使用者进行授权许可谈判、处理侵权纠纷，并且以非遗资源社群代表的名义对外部使用者的非遗资源使用行为进行规范，防止其进行歪曲篡改。

（一）传统社区内部规范：降低交易成本的关键

为什么传统社区内部规范比国家层面颁布的法规更能实际降低非遗资源保护中的交易成本？其根本原因在于现代法律制度与传统社区内部规范之间的矛盾和张力。这种张力的存在，势必导致顺应传统社区内部规范的治理模式是交易成本最小的；与此相反，如果在传统社区内部强行按照现代法律制度的具体条款进行公共事物的治理，会严重增加传统社区内部人员的学习成本和沟通成本，最终导致对非遗资源这项公共事物的治理和分配根本无法进行。西藏有很多传统社区的藏民尚不能认识和书写汉字，很难真正理解以汉字起草和发布的《非物质文化遗产法》《著作权法》《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，更因为藏民族传统社区社会发展阶段的原因，无法理解上述公法-私法二元模式中所蕴含和体现的非遗资源保护利用的现代法律思维。基于传统社区内部规范的软法模式确实是在传统社区内部进行非遗资源管理和利益分配的最好方式，也是连接现代社会与传统社区、连接公法与私权、切实有效地落实非遗保护与利用的桥梁。

（二）“公法-软法-私法”：“权利设定-交易成本-资源配置”的动态机制

非物质文化遗产保护与利用需要达到的三个不同层面的目标：国家层面，保护文化多样性、维护民族稳定和国家统一的政治目标；社会层面，通过非遗资源的配置，实现非遗传承的传统社区的分配正义；个人层面，通过非遗资源的开发利用，实现商业团体或个体在合理使用非遗资源的前提下的经济价值。由于非遗保护与利用需要达到不同层次的目标，因此设计非遗保护与利用的机制也应该是一种混合管理机制。该混合管理机制的参与主体应该是多中心的，政府-族群-个人均应该参与；制度设计中社会规范的来源也应该是多元的，包括公法、软法、私法。因此，本文提出了“公法-软法-私法”三位一体的“权利设定-交易成本-资源配置”的混合管理机制。

权利设定，由公法与私法共同完成。公法层面，界定了非遗资源的边界与范围；通过非遗资源的全面登记，保护了文化多样性，避免保护不平衡。根据《非物质文化遗产法》的规定，各级政府有义务进行非物质文化遗产的信息登记、造册，界定某项非物质文化遗产的资源边界与范围。商业利益较大的非物质文化遗产则进行清晰登记、界定权利边界；商业利益较小的非物质文化遗产，政府有义务进行抢救性保护，安排非遗进博物馆并举办各类传播性活动。私法层面，《著作权法》与民间文学艺术作品相关条例通过私权保护模式将著作权配置给非遗资源和民间文学艺术作品相关的特定族群而不是个人，防止非遗资源因权利碎片化和交易成本过高而得不到有效利用。

交易成本，因公共事物内部治理应用软法模式而得以降低。对外方面，族群或社群内部通过延续多年的议事程序和推举程序，选出对外行使非遗资源权利和民间文学艺术作品著作权的族群代表；对内方面，族群或社群内部通过约定俗成的争议解决机制和利益分配机制，进行利益分配，自行降低交易成本。

资源配置，由公法-软法-私法的混合管理机制在施行过程中的动态调整和自身演化，最终实现非遗资源的有效配置、保护和利用。

结语

被学界长期忽略的基于社群内部规范进行公共事物管理的软法模式，在西藏非物质文化遗产的保护和利用机制设计中具有突出的实际价值，其核心原因是：第一，西藏由于全地处于青藏高原的高海拔特殊地理环境，各族群、社区的稳定性好、流动性小，社区公共资源分配和管理的难度较小。第二，西藏具有高度同一性的民族、宗教、文化、历史，内部管理规范实行和落实的交易成本和信任成本都很低。第三，西藏在历史演进中已经形成了一套行之有效的争端解决、利益分配、代表推举的社群内部规范，可以直接作为本土法治资源应用到非遗资源的管理、保护和利用机制设计中。因此，本文提出了关于西藏非遗资源保护的“公法-软法-私法”三位一体的“权利设定-交易成本-资源配置”的混合管理机制，由《非物质遗产保护法》作为公法保障非遗资源的保护平衡，界定非遗资源的边界和范围，防止歪曲篡改等不公平使用；由《著作权法》及民间文学艺术作品相关条例作为私法对产权进行集体性设定，保障非遗资源的传统社区的分配正义，最终由族群或社群内部规范作为软法实现非遗资源利用的内部利益分配、非遗资源保护的外部权利行使。