基于互联网下电子证据中的最佳证据规则

崔雪丽

伴随着大数据（big data）、云计算(cloud computing)等新型互联网技术的诞生与运用，人类进入了信息时代，而信息时代下的互联网技术在给人们带来便利与快捷时，也彻底地颠覆了传统的社会生活方式，并逐渐成为人们日常生活中不可或缺的一部分。据相关数据显示，截至2017年12月，我国互联网用户数量已经达到7.72亿人，仅2017年1年就新增用户量4074万人。网络用户使用人数占全国总人口的55.8%，比上一年提高了2.6%。在互联网用户和使用量高速增长下，与互联网相关联的各种新兴产业也迅速地发展和崛起，微信、支付宝、电商等一大批信息、电商服务平台都高度依赖互联网运营。然而，一切事物都有两面性，互联网也同样如此。在互联网大量运用的背景下，以互联网为依托的网络侵权和刑事犯罪也孕育而生，而网络技术与传统犯罪的结合使得网络犯罪被害人群更为广泛，案件侦破难度显著增加，被害人所遭受的损失也更加巨大，如电信网络诈骗、黑客篡改、窃取用户个人信息与现金，等等，其对社会经济秩序稳定的破坏相对于传统犯罪更加突出。因此，电子证据作为打击新兴网络智能犯罪的核心，其重要性不言而喻，但是，过去传统最佳证据规则的要求是提供证据的“原件”，而依靠网络传输，电子物理介质贮存的电子证据是以虚拟的二进制数字编码为核心，需要通过特定技术辅助和处理才能转换成人们器官可感知的视听文件，因此，传统的最佳证据规则不能兼容电子证据，亟需做出新的释义。

一、最佳证据规则的发展历程

最佳证据规则( the best evidence rule)又称原始文书规则（the original writing rule），是英美法系一项重要的证据规则。其解释为,如果要证明文书内容的真实性，那么就应当提交该文书本身。①参见[美]约翰·W.斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 464 页。最佳证据原则的主要内容有3个方面：第一，原始文字资料是证明案件事实的最佳证据；第二，法官应当首先考虑采集原始文本材料，以此来确定案件事实原貌；第三，如果出现法律所规定的合理正当的理由，那么，法院将可以认定非原始文字材料的最佳证据资格。①参见宋强、邓贵杰：《最佳证据规则的现代发展及在我国的适用问题探讨》，《贵州民族学院学报（哲学社会科学版）》2007第6期。例如，1945年美国第2巡回法院在赫济格诉斯韦夫特公司案中所做的判决（Herzingv.Swfit&Co.146F.2d 444第2巡回法院，1945年）：最佳证据规则在现代的应用中是指且仅指这样的规则，即文本资料的内容真实性必须通过用该文本自身来证明，除非有令人信服理由相信该原始文书的损毁或缺失是合理正当的。②参见[美]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》（第2版），何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第421页。

早期人类对自然和社会的认识有限，因此盛行“神明裁判”，随着科学技术的发展，人类认识自然和社会的能力不断提升，刑侦司法技术水平也不断进步，“神明裁判”逐渐退出各国的历史舞台。英国证据学家约翰·泰勒就说过：“从前用那些超越自然的力量或采用其他‘机械形式’审判的事实,现在都改用理性的方式来裁决审理了。”③William L. Twining，Rethinking Evidence: Exploratory Essays,(1990)p.32。由此“文书审”就替代以往的“神明裁判”，成为了主导的裁判方式。在这一阶段，如果诉讼当事人的法律主张是基于特定文书内容上的，那么提交出示该文书就可以了;与此同时，如果该诉讼当事人不能出示其特定文书，那么该诉讼当事人必将承受败诉的法律后果。④John Henry Wigmore，Evidence in Trials at Common. Law，revsed by Peter Tillers，Vol． IV，Little Brown and Company，Boston，（1983) ，P. 407.而“文书审”具有3个基本的特点：一是原始文本是“文书审”的核心要素；二是由于文书的制作过程需要证人加以证实，因此，需要传唤亲历目睹该文本文书制作过程的证人，以此来证明文书的效力；三是不能随意被扩大和修改原始文本内容。⑤参见何家弘：《“文书审”与司法公正观》，《中国人民大学学报》2003 年第1期。此后的文书审又历经了 “文书答辩”阶段( Profert in pleading)、“文书证据”阶段( the rule of production in evidence)⑥参见易延友： 《最佳证据规则》 ，《比较法研究》 2011 年第 6 期。。直到1700年英国的大法官霍尔特提出：由事件本质产生的最好证据，法官在审判中必须加以明确，诉讼当事人理应向法院提供最佳证据。此后，哈德威克勋爵也指出：“立法者和法官能够制定的唯一证据规则应该是指这样的规则：通过使用能够展现事件最本质属性的最佳证据来审理案件中的焦点事实。”⑦齐树洁：《英国证据法新论》，厦门大学出版社 2011 年版，第 149 页。最佳证据规则的概念才被首次提出，但这个时期的理论界对最佳证据描述比较模糊，没有确切的定义，只是强调在诉讼过程中应该提供“最好的证据”，但是，对什么是“最好的证据”，法律并没有进一步明确。

18世纪末，最佳证据规则在学理界开始有了明确定义，即文书内容在被证明的过程中，如果文书内容所要证明的事实对于案件是重要的，那么就应当向法院提交原始文书，除了基于非人为蓄意或过失的原因。在英国加顿诉亨特（Garton vs Hunter（1969））一案中，法官就采用了最佳证据规则仅在书证领域有效，即在有原件的情况下，文书应提交原件而非复印件。⑧同注a。这种做法直接把最佳证据规则当成原件规则适用，即在法庭上应当向法官提交文书的原始文本——原件，并以该文书自身的内容来证明案件事实，否则法庭将不认可该文书所证明的事实。因此，可以把最佳证据规则理解为是关于文本内容能否被法律允许采纳为证据的规则，即只有当提交法庭的证据是该文书原本时才符合最佳证据规则，如果不能提供文书原本，必须要有让法庭采信的理由，否则将不得认可非原始文书文件。然而，随着科学技术的发展，理论界对“原件”的认识范围不断扩大。例如，在美国《联邦证据规则》的第1001条中就规定：一切与原始文书或原始记录具有同等证明效力的其他材料都将被视为“文书原件”，而不仅限于文书自身。至此，最佳证据规则的适用范围越来越广，已超出了原先“原始文书”的范畴。目前，学界对电子证据的定义则分为2种，即广义的定义和狭义的定义。广义的定义是指电子证据“在现代信息科学技术的支持下产生的所有有关事实的电子信息”。狭义的定义则是指电子证据在计算机或者互联网运行过程中所形成的,且能够以直观可视的状态呈现的并且能够证明案件发生事实的信息或数据”。或者“以二进制虚拟数字编码为基础，储存在计算机，大型数据库内部的储存介质或外部存储载体中并且能够还原案件事实情况的数据或信息”。根据前述的定义，基于互联网环境下的电子证据应当采用狭义的定义，即指网络应用设备和电脑软件中以电子数字信息形式呈现出来的，能够以直观可视的状态呈现案件发生现场事实情况的一切信息数据资料。而电子数字形式是指以物理介质为载体的、以数字信息编码为基础、以电磁方式传播的或与技术类型相类似的，储存在计算机、电磁存储介质、大型网络数据库或与其类似设备及介质中或通过上述设备产生、传输、接收的所有电子数据或数字信息编码。互联网环境下的电子证据具有以下特点：

1.证据性。毋庸置疑电子证据属于证据，在我国三大诉讼法中，电子证据属于法律规定的8种证据情形之一，因此电子证据与其他证据类型一样，也应当具有证据的通常属性，即客观性——不以主观意志改变而独立客观的存在，关联性——证据与待证事实之间存在客观联系，合法性——证据的采集和使用必须合符法定程序。此外，电子证据的证明能力也需要通过特定的技术处理，即把虚拟的二进制数字编码转化成可感知的视听材料来实现。

2.高技术性。相比较于传统证据，电子证据需要特殊的物理储存介质和特定的传输渠道，而这些特定的储存介质和传输渠道拥有很高的技术含量，如电子证据的存储需要借助机械或固态硬盘，U盘等；传播方式是靠人机交互的方式（Human－Computer Interaction），其传输模式为用户—计算机—网络—计算机—用户。电子证据一旦失去这些高技术支持，将无法存储和传播。

3.多样的外在表现形式。电子证据外在表现形式多样性使得其本身能够与传统证据相区分，电子证据不仅可以单独以文字、图像和声音储存，还可以以流媒体的方式直观展示。

4.脆弱性和易损性。电子证据是以虚拟的二进制电子数字编码为核心，其储存和展示都要依赖于特定的技术和设备，不像传统的证据可以独立的展示出来，无需借助其他工具，而这些既是电子证据不同于他类证据特有之处，也是电子证据的不足，因为电子证据的电磁储存和传输介质不仅容易人为地篡改，而且也极易受到电磁攻击，甚至机械故障都能改变电子证据的可靠性。例如，使用黑客技术入侵计算机系统或植入木马程序就能轻易地改变原始文档，使得电子证据无法呈现事实原貌，而对这种篡改行为事后很难查证或者付出的成本较高。

5.准确性。电子证据中的电子信息是严格按照软件程序编码以及相关计算机网络规则运行的，是计算机内部大量二进制数字编码按照一定运算规则运行的结果，不受主观因素的干扰，在没有人为的故意破坏和机械故障下，电子证据能够精准地反映客观事实。

6.数据的挥发性。电子证据的数据“挥发性”是指，一些特定或者重要的电子数据信息经过一段时间后就无法获得。因此，及时地收集电子证据才能有效地确保电子证据的完整性和证明能力。

7. 易逝性。作为电子证据的核心基础，网络数据具有流动性，曾经在网络上发生的事件会随着时间的推移而消失，如果没有及时地收集和储存，网络数据将无法再次重现。

8.大容量性。互联网的广泛运用使得网络数据量非常庞大，而网络犯罪产生的电子数据只是其中极其微小的一部分，因此如何在如此大的信息量里固定电子证据就成了一项非常关键和困难的工作。

9.广域性。电子证据可以在任何时刻任何地方产生，跨地域跨国界犯罪成了网络犯罪的常态，例如在非法博彩业中，犯罪分子常在境外通过网络操控国内的犯罪活动。

而基于互联网环境下电子证据的产生则主要有2个方面，第一个方面是主要由计算机以及智能手机的本身运行而产生的电子数据信息。如系统的软硬件配置信息，进程运行信息、内存的映像、程序以及脚本、BIOS设置、历史记录或者会话日志、操作系统和数据库运行时产生的临时文件或隐藏文件注册表信息硬盘驱动的交换分区(SWAP)、ARP缓存系统和日志的审核记录、WEB浏览器数据缓存、书签、各种COOKIE、扇区间隙(SLACK)和空闲区中的旧的数据痕迹系统缓冲区、各种应用软件产生的记录和日志、用户使用计算机的习惯设置项(PREFERENCE)基于主机的防火墙和防病毒软件的报警信息和记录备份介质打印机及其他设备的内存等。第二个方面为互联网传输过程中形成的各种数据流量信息。例如, 各种网络日志，网络数据流量，如防火墙和VPN日志,路由器日志,WWW、FTP和邮件服务日志，各种网络应用的客户端历史记录，如Email原始数据,社交软件下的实时聊天记录,P2P和FTP下载工具的下载IDS记录报警信息以及云计算服务器中存储的数据，等等。

二、互联网下电子证据与传统最佳证据规则的冲突

（一）最佳证据规则中的原件与互联网下电子证据的冲突

之所以规定最佳证据规则，是为了能够利用“最好的证据”更好地还原事实真相，实现法律上的公平正义。最佳证据的功能性价值主要体现在：第一，最佳证据规则能够有效防止错误证据的产生，防止诉讼欺诈行为。相对于文书的自然属性，语言的描述比实体物更易出现错误，因此即使是语言上的微小差别，也可能导致整个审判结果的改变。原始文书本身记载的内容将决定文书证据内容的真实性，此刻如果还允许提供其他形式的复制件，那么证据的可信度将大为降低，无助于查明和还原案件的原貌和真相。第二，有利于还原案件事实。要想实现法律上的公平正义，必须还原事实真相，而事实的真相又必须用证据来证明。最佳证据的“原件”作为案件事实的“亲历者”，其可信度较高，在还原案件事实上有着重要的作用；而复制件是特定信息的储存与再次传输，由于受物理化学等外在因素的局限，容易失真，可靠性不强。因此最佳证据规则有利于司法机关查明案件真实情况，使得侵权相对人能够得到相应的法律制裁。而电子证据是以二进制数字编码为核心，以特定储存和传播介质承载证据信息，如储存可以在网络云盘、计算机硬盘、U盘、SD卡；传播则以电磁信号为基础，在电话线、光纤、wifi等方式下传播，且电子证据以电子数字数据为载体交互信息，在理论上可以百分之百地精确复制，在传播过程中不会像传统物理介质那样发生损耗。因而支撑传统最佳证据规则的“原件”理论在电子证据的“复制精确和传播无损”面前，显然失去了适用的必要。

（二）最佳证据规则中的复制件与互联网下电子证据发生冲突

最佳证据规则以原件为原则，复制件为例外，复制件的使用受到严格限制，其主要原因在于复制件的缺点：（1）复制件容易出现内容错误；（2）复制件不能够精确保证呈现原始储存载体全部相关信息，如在还原案件现场中，与案件有关的物件的性质和特征，而这些性质和特征是当事人对文书证据进行反驳或法官用以评判法律事实的重要依据；（3）复制件容易被篡改伪造。从技术意义上讲复制件的以上缺点其实是复制技术的不发达不完善造成的，因此，法律在有限的技术条件下创设了最佳证据规则，以弥补技术的局限而带来的司法不公。而电子证据没有上述缺点，其复制精准度，在不受外在干扰下(人为的故意破坏和信息载体的机械故障)，可以实现完美复制，不会遗漏任何原始数据中的信息，这使得电子证据不需要区分原件与复制件，动摇了传统最佳证据规则存在的法理基础。目前对于电子证据的收集和固定基本可以做到精准地复制和提取。例如，物理介质克隆技术，其采用硬盘对原始硬盘进行克隆，再辅以加密技术进行检验，就可以达到数据的精准复制；镜像保存技术，当无法及时获得硬盘克隆设备时，可以采用镜像技术实现电子证据的收集固定，即运用“只读设备+取证软件”的方式进行克隆，将硬盘储存的全部内容信息转化成国际上通用的*.E01 或*.dd 镜像格式的文件，并辅以加密技术校验防止数据的篡改和伪造，也可以做到电子证据的精准收集。①参见孙国梓、耿伟明、陈丹伟、林清秀：《电子数据取证的可信固定方法》，《北京工业大学学报》2010年第5期。因此，在科学技术的支持下电子证据的“复制件”也具有了传统最佳证据规则中“原件”的证明能力，如果还一味地坚持传统的最佳证据规则中的限制复制件的做法，很难称得上合乎情理。

（三）原件与复制件在电子证据的辨易程度与最佳证据规则中的冲突

传统证据使用的是物理介质，因而“原件”与“复制件”泾渭分明，也容易辨别。而电子证据中的“原件”与“复制件”由于都是虚拟的数字信息，在转化为可感知的视听文件前，很难区分，尤其云计算的出现甚至使得电子证据没有了原件。对于什么是云计算，有多种解释，目前，广泛被认可的是美国国家标准与技术研究院（NITST）的定义：云计算是一种按使用量付费的模式，这种模式提供可用的、便捷的、按需的网络访问，进入可配置的计算资源共享池（资源包括网络，服务器，存储，应用软件，服务），这些资源能够被快速提供，只需投入很少的管理工作，或与服务供应商进行很少的交互。云计算的信息计算处理能力是通过分布在数量众多的分式计算机上，这种分布式计算机信息处理模式与本地计算机或远程服务器的单机处理模式不同，云计算将用户提交的处理请求交由多部分布式计算机服务器所构成的计算性能强大的“云”来处理，经过“云”中枢服务器对用户的请求和其他程序指令进行拆分而达到高速处理的一种新型计算处理模式。②参见丁秋峰、孙国梓：《云计算环境下取证技术研究》，《信息网络安全》2011 年第11期。基于云技术这种超大规模性，云运营服务商可以高速地处理用户的海量信息，其效能可以与超级计算机相媲美，而且云计算可以根据特定用户的需求提供个性化网络服务，其技术原理也是建立在众多计算机网络服务商所提供的计算机共享资源上。云计算拥有众多服务器，云系统存储的数据是以分布式方式保存的，通过对云数据的冗余存储来保证信息的可靠性。在这种分布式数据储存方式中，每份数据都会在不同的服务器中生成副本。③参见吴吉义、章剑林、傅建庆、平玲娣：《基于 Kademlia 的云存储系统数据冗余方案研究》，《电信科学》2011 年第2期 。因此，在云计算下，电子数据是分散在众多计算机网络服务器之中的，各个数据之间通过互联网的连接而发生关系，此外各个电子数据还被各自服务器中的大型数据库所备份。只有当用户使用网络时，才会从各个服务器调取分散的网络数据，使其汇总成能够满足用户个性化需求的完整数据。从某种意义上说，云计算中的数据自始自终都不存在唯一“原件”，而是众多“原件”的不同组合。此外，云服务器在运行过程中还不断地对电子数据传输、备份，就算有所谓的“原件数据””，经过云技术的处理，原件也不会存在。

三、国外在适用电子证据上对传统最佳证据规则的发展

互联网最早诞生于西方发达国家，因此，最早扩大最佳证据规则适用范围，将电子证据纳入最佳证据规则的范畴中加以调整的也是西方发达国家。而西方发达国家在电子证据适用最佳证据规则的方式上又以美国和加拿大为两大区分标志。作为互联网的发明国，美国的互联网技术一直处于世界领先地位，因此美国不仅很早就在法律上确立了最佳证据规则，而且在电子证据适用最佳证据规则时持包容开放的态度，其内容主要有：第一，对“原始文书”做出了扩大的解释，在美国《联邦证据规则》的第1001条中就把书写的、录制的和具有影像的资料视为文书的范围，其中：“书写资料”涵盖采用任何形式书写和记录的字符、文字、数字或者其他类似物。“录制资料”是指所有以录制方式储存的字符、文字、数字或者其他类似物；“影像资料”指的以摄影方式制作并存储图片，视频或其他类似物。 第二，对电子数据的“复制件”持开放态度，把能够“精确呈现原件信息”的“电子文书打印件或复制件”视为原件。例如，在美国《联邦证据规则》第1001条中就规定了：“……就存储的电子信息而言，如果能够精确的反映该信息内容，无论该电子信息的打印输出件还是其复制件，都视为该电子信息的原件；影像的‘原件’范围也该涵盖底片和冲洗出来的胶片；而‘副本’是指用影像、物理机械加工，化学、电子或者类似的技术和方法对电子信息转化的原件再精确复制的各种资料。”在该法第1003条也有类似的规定：文件的副本与原件具有程度相同的采信度，除非对原件无法排除合理怀疑或者使用副本会导致法律审判的不公。由上述法条可知美国法院在司法审判中把“电子证据的打印件”和“电子证据的副本”都当作了“原件”，因此，也在国内有学者将之称为“拟制原件”。在上述基本法律规定之外，美国法律还规定了电子证据适用最佳证据规则的例外情形。《联邦证据规则》第1004条规定对书写的、录制的或者影像资料的原件不做强制要求而采用其他资料的例外情况，而这些“原件”使用的例外规定在电子证据中也具有适用价值。例如，因非人为的故意或过错导致原件的灭失和损毁；经过司法程序也无法找到“原件”；“原件”被对立当事人控制，且该当事人知道或应当知道该原件会被法庭采用为证明对象；与案件事实无关联性或者关联性很小等。

总之，美国法律对电子证据的“原件”要求发生了重大变化，不再严格地执行传统最佳证据规则中的“原件”定义，只要能够“精准呈现原件信息”都可以作为“最佳证据”，只有在电子证据缺乏必要的真实性和其收集提取的副本违反程序法时，才不能作为有证明能力的证据。

不同于美国采用的标准，加拿大则是对电子记录系统采用完整性( integrity of electronic records system)标准，来调整最佳证据规则对电子证据的适用。在加拿大立法者看来，任何信息记录的完整性才符合最佳证据规则被适用的目的，如纸质文本文件的原件发生变化，容易被人觉察，而电子数据记录的完整性要直接快速地证明是很困难的，因此，我们采取替代性的证明方法。①参见刘涛：《论证据的附属信息》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第1期。因此，在加拿大《统一电子证据法》中就没有对电子证据中的最佳规则“原件”进行重新界定，而是采用替代“原件”的方式，只要提供生成的电子数据在储存系统和载体信息上保持了原始性和完整性,那么就可以认定该电子证据具有最佳证据的资格，从某种程度上来说，加拿大采取的是间接证明的方式来证明电子证据的可靠性。在加拿大《统一电子证据法》第4条第1款中就规定了，在加拿大所有的法律或法律程序中，如果某种电子记录需要适用最佳证据规则，那么该电子记录需要能够证明该记录存储有与案件事实相关的信息并且该记录信息具有完整的信息状态，符合此标准即可满足最佳证据规则，该法条第2款另有规定的除外（该法第4条第2款:如果以该电子数据打印输出形式的储存信息来作为该打印输出中的记录信息，则在所有的法律或法律程序中，该记录信息符合最佳证据规则的标准。）

此外，在加拿大《统一电子证据法》里还规定了怎样证明电子证据完整性的方法：第一，计算机系统以及其他网络设备尽管不能够记录案件发生的所有事实，但是能够记录证明案件发生的关键事实，且电子数据能够保证完整性；第二，当与案件事实有关联的电子数据掌控在与案件无关的第三人手中，而诉讼当事人无法获取，那么就可以推定该证据是最佳证据；第三，电子证据是被诉讼利益相对方拥有和储存，且该相对方拒不提供，那么法院也可直接推定该电子证据为最佳证据。以上规定都有助于证明电子数据储存信息的完整性。

四、互联网下电子证据最佳证据规则的重新构建

1. 重构对互联网下电子证据最佳证据规则的定义

在互联网环境下，电子证据是以二进制的电子数字数据的形态呈现，原件和复制件不易区分，甚至没有原件。目前主要发达国家对电子证据的原件有着2种不同处理方式：一是以加拿大等国为代表的“完整性保护说”，其特点为，制订统一的判断最佳证据的规则，对原件和复制件不再做出区分，只要提交的电子证据依据相关规则经过检验符合法定条件就视为最佳证据。二是以美国等国为代表的“拟制原件说”，其定义为：原生的电子证据应该包括自然意义的原生证据和当事人拟制的原生证据，前者指的是电子数据本身，后者指的是与原生证据具有同等效力的副本，原件不再局限于信息首次固定的载体，只要打印物和输出物的信息具有完整性，可以准确反映记录的内容，就可以视为原生电子证据。①参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社 2008年版，第132页。美国就依据拟制原件的定义，把能够准确反映事件的信息和转化文本，复制件都视为原件。笔者认为，“完整性保护”更符合电子证据的技术特点和最佳证据的法理基础，能够适应当下日益猖獗的计算机网络犯罪的司法实践需要。因为电子证据在没有转化为视听文本文件时，其数字编码信息无所谓电子证据的原件，而转化的可视听的文本文档，其本身就是数字编码的转化与复制，对电子证据的转化文本区分原件与复制件没有意义。因此，只要电子证据处于能够呈现信息的完整状态，并经过技术检验没有被篡改和伪造的可能，那么无论电子证据处于何种形态，只要是通过电子数据信息直接转化的资料，都应当视为最佳证据，这也是对传统最佳证据规则的重大发展。因此，我国应当借鉴“完整性保护说”，即只要电子证据拥有“完整性”且符合技术和法规的要求，就可赋予该电子证据的最佳证据资格，以此作为法院判断电子证据成为最佳证据的标准，并根据司法实践经验健全相应的法规。

2.互联网下电子证据的完整性规则

尽管电子证据有精确的复制和传输的无损性，然而也具有脆弱性，在人为故意的破坏和机械故障下，电子证据所储存的信息极易受到篡改和丢失。事实上大多数网络犯罪都采用人为入侵计算机系统，修改和删除存储数据的方式进行，因此，保持电子证据的完整性是电子证据成为最佳证据的关键。而电子证据的完整性指的是电子证据载体能够包含全部信息的完整状态，可以说只要电子证据能够精确复制，拥有生成时的全部信息的完整状态，即可以视为最佳证据规则中的“原件”。因此，应该在电子证据的最佳规则的适用上加入电子证据完整性规则。现阶段比较成熟可靠的，判断电子数据完整性的技术方法有：（1）数据的完整克隆——电子证据的复制技术。即对电子数据实现每个单位字符的精准的复制，达到对整个电子证据的完整拷贝。（2）原始数据的身份识别——数字签名技术。数字签名是指附加在数据单元上的特定数据或是对这些数据单元所作的密码变动，而数据单元的接收者可以利用这种数据或变动来辨别和确认数据单元的来源以及数据单元的完整性，并保护数据的完整性,防止被人(例如接收者)进行篡改伪造。此外数字签名技术是对电子数据信息进行电子签名确认的一种方式，其功能如同文书文件中骑缝章，且该电子数字签名信息能在特定的信息网络中传输。（3）时间认证——时间戳技术。时间戳（Time-Stamp）是由数字签名技术演化而来的，时间戳技术诞生的目的就在于为电子数据文件的日期和时间信息的安全提供保障。①参见王永全、齐曼：《信息犯罪与计算机取证》，北京大学出版社2010年版，第187页。在固定和收集电子证据中，时间戳是由一个具有权威性的时间戳服务中心所签发的一个可以证明该信息电子数据在某个特定时间里是有效完整的电子凭证，通过识别该凭证可以防止电子数据被篡改和损毁。（4）数据检验——hash校验技术。Hash校验的核心是Hash算法又称为“摘要算法”（Message Digest）。在该算法中，不管用户初始输入了多少长度的原始数据，只要经过该算法计算后，其输出的密文都是固定的长度。Hash算法的核心原理是依据一定的数学运算规则，对初始数据加以某种形式的提取，这种提取就被称为摘要，而被摘要的数据信息与初始数据有着密切的联系，一旦初始数据有变动哪怕只是及其微小的变化，输出的“摘要”就会跟着初始数据发生变化。因此，可以运用Hash算法这种原理，通过对数据细小的变化来判断原始数据的完整性，这对数据的可靠性提供了有效的保障。

另外，在对电子数据的完整性进行检验时，还应当做到：例如（1）在收集提取电子数据过程中其采用的方式应当符合相应的技术准则和法律程序规范。具体要求为在对采集的电子数据进行检验时应检验提取的数据是否是完整的信息，提取的电子证据是否是用普及率高，被学界所认可的取证技术来固定；收集电子证据的程序是否符合法律规定，例如，在收集电子证据时采用暴力，以及使用黑客技术入侵他人的计算机系统等严重侵犯他人人身权利和社会公益的非法手段获得的电子证据理应被排除;此外，在复核电子证据后还应当附有电子数据获取的勘验笔录，在笔录上应当记载有被取证的电子证据的对象、时间、地点以及制作电子证据的人员名单以及制作的过程，并且还应当标注好提取电子证据所采用的技术和方法。（2）检验电子数据的数字电子身份识别凭证是否有变动。尤其是对数字签名的核对，一旦发现提取的电子证据数字签名有被改动或者不确定的情况，应当认定采集的电子证据不具有证据资格。

3.重新构建网络电子证据最佳证据规则的例外规则

尽管在科学技术层面上电子证据能够适用最佳证据规则，然而由于现实社会环境的复杂多变，光从科学技术角度无法涵盖电子证据适用最佳证据规则的全部情况，而过于死板僵硬地运用最佳证据规则，也与社会对法律正义的要求不相符。因此，立足于当下我国司法环境的现实，在参照欧美发达国家的先进立法经验下，应当在法律层面上对互联网下的电子证据最佳证据规则的例外做出新的阐明。这些例外包括：（1）在诉讼过程中如果各方当事人对提供电子数据输出文本的复制件没有异议的情形。现代法治的基础是建立在契约精神上的，而双方要达成契约，其前提要求就是双方本着合法、公平、自愿、诚实的意愿达成合意，因此，如果控辩双方对由计算机生成的电子数据信息的输出而形成的文字材料的复制件没有异议，而科学技术又排除了该文本的合理怀疑，那么，该输出文本就拥有了最佳证据的资格。（2）电子证据提供者没有过错的情况下造成电子证据的灭失损毁。如前所述，电子证据尽管具有高精度复制性和传播的无损性，但也容易受到外界的物理干扰而无法呈现事件的原貌。例如，个人电脑遭受黑客的入侵和篡改，导致储存在计算机硬盘的信息毁灭和不完整。但此刻如果先前的电子证据提供者已经将该电子证据的数据打印件复制保存或通过网盘的方式储存，且经过现代科学技术证实其真实性，那么法院就应该本着维护公平正义的理念，承认该打印的副本和第三方计算机保存的信息符合最佳证据规则。不过，如果电子证据的提供者有过错甚至蓄意损毁了电子数据信息，那么司法审判人员就会认为该提供者有故意毁坏电子证据的嫌疑，据此不得将该电子证据视为最佳证据。①参见易延友：《最佳证据规则》，《比较法研究》2011 年第 6 期 。（3）在诉讼当事人对立的诉讼相对方或其与案件无关的第三人掌握着案件事实有关联的电子数据，而诉讼当事人无法获取时。这种情况下负有举证责任的当事人无法获得支持自己的主张的相关电子证据，如果法庭依然坚持有举证责任的当事方或抗辩方出示相关电子证据显然有违常理，此时，法院应当认定未被伪造和篡改的电子证据的打印文本的复制件为最佳证据。(4)与案件事实无关联性或者关联性很小。由证据三大属性中的关联性可知，证据与案件中的待证事实的关联性越小，该证据的证明力就越小，此时如果没有相关性则不能作为定案证据。因此，当电子证据中的数据与案件事实没有关联性或关联性不大时，那么该电子数据就不具有该案的证据资格。因此，此刻的电子数据无论数据本身还是打印件的复制件对待证事实的作用都不大，不会对案件的审理产生实质重要性的影响。

五、结 语

最佳证据规则作为一项有着悠久历史的证据规则，其诞生的目的就是在有限的技术条件下填补法律漏洞，实现司法公正。随着现代科学技术的跨越式发展，特别是互联网的运用，传统最佳证据规则的适用范围已经不能再局限于传统的照片、文书、图像等常规资料，应当扩大其适用范围并调整适用规则以顺应时代的变化。当下我国的最佳证据制度还不够完善，而以云计算为代表的网络技术彻底改变了传统最佳证据规则的适用前提，因此，我们更有必要未雨绸缪，在现有的证据制度基础上重新构建基于互联网中电子证据的最佳证据规则，以力求在法律适用争议出现时找到合理的解决之道。