合乘车法律规制的缺漏与完善路径——以风险社会理论为视角

张素华 孙 畅

“当我们意识到的时候，我们已经坐在文明的火山口旁。”①周桂田、徐健铭：《评“风险社会”》，《传播研究与实践》2015年第2期。科技进步所带来的不仅有红利，更有着难以预测的风险。合乘车平台的兴起，是物联网、云计算、大数据综合发展的产物，也是共享经济方兴未艾的标志之一。②私人小客车合乘，又被称为“拼车”和“顺风车”，是指合乘服务提供者预先发布合乘信息，合乘车车主与约乘人分摊出行成本或者免费共享的出行方式。合乘车定义参考国办发[2016]58号文件。然而2018年5月7日发生的空乘李某某被合乘车司机奸杀的惨案也提醒我们，这种绿色低碳的出行方式潜藏风险——司机不再如传统出租车一般固定化、职业化，而是来自社会的各个群体与多种职业，导致风险的不确定性显著提升。③参见李军：《空姐遇害案给“社交泛化”提了个醒》，《新华日报》2018年5月15日；黄洁：《滴滴，你的“美好出行”承诺何时能兑现》，《法制日报》2018年5月27日。

面对事故的接踵而至，舆论的风暴仅仅指向凶手的残暴与合乘车平台的疏失，却对风险的管控与规制反思不足。其实惨剧的发生不仅仅因为合乘车平台的不作为，更有着风险识别机制、风险管控机制、风险评价机制与风险沟通机制的缺失。德国学者贝克认为，现代社会风险归因具有复杂性与不确定性，极易陷入无人负责的境地。④参见[德]贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第14页。这启示我们，为了不落入“有组织的不负责任”的陷阱，与合乘车法律规制相关的风险治理机制需要愈加完善。

一、风险社会的风险特性及因应

（一）文明的火山口——风险社会的风险特性

“在发达的现代性中，财富的社会生产系统伴随着风险的社会生产”①[德]贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第14页。，20世纪80年代乌尔里希·贝克即提出世界已经由前工业社会进入风险社会，两者的区别在于，前者是财富分配逻辑，后者是风险分配逻辑。风险社会的显著特点在于“反身性现代化”，也就是反思现代化的现代化。前工业化社会的内在驱动力在于“我饿”，而风险社会的内在驱动力在于“我怕”。②同注a,第17页。两种类型社会的截点在于科学技术发展的不同意义。在前工业社会，科学技术的发展带来物质财富的极大丰富。在风险社会，伴随着财富增长的还有风险的攀升。化肥与农药使农作物的产量迅速增长，但与此同时，也导致地力衰退与母乳中发现微量的除草剂成分。③同注a,第24页。塑料的广泛应用，便利了人们的生活，也导致了不可降解风险的蔓延。

合乘车平台的兴起，也是风险社会的独特景观。计算机运算与存储技术、即时通讯技术、卫星遥感定位等技术的发展带来了合乘车平台发展的红利。通过整合既定出行中的空余运力资源，投入需求市场，合乘车成为一种边际成本为零的出行方式。④参见[美]杰里米·里夫金：《零边际成本社会》，中信出版社2014年版，第5页。在内部，合乘出行成本较之于营运车成本更低，因此，车主与约乘人得以共益；在外部，没有额外增加车辆上路，因此，并没有增加道路拥堵负荷，增加排放或者能源消耗。同时，合乘车平台的发展也带来了诸如社会陌生人际交往增多、个人信息被收集等风险。伴随风险社会产生的问题即在于，如何认识风险、识别风险、规避风险和分配风险。风险社会学说中风险具有如下特征：

1.风险具有人为性。在传统社会里，风险主要来源于自然领域，但是，在风险社会里，人类决策正成为风险的主要来源之一。即使是消除风险的措施，也可能起到增大风险的效果。卢曼指出，作出决策本身就伴随着风险。人们知道得越多，就越是清楚我们不知道的东西，人们计算得越复杂，进入视野的不确定越是增加⑤See Niklas Luhman ,Risk :A Sociological Theory ,translated by Rhodes Barrett ,Aldine Transaction, 2005,p.28.，风险反而会增大。⑥以美国为例,美国国会意图通过法案，强制航空公司为儿童安装安全座位。但是美国航空局提出反对意见。虽然这一措施在10年的飞行事故中可以拯救一名儿童，但是当时，儿童跟随大人坐飞机无需另行购置机票。如果增加安全座椅，儿童则将必须购置机票，这会导致大人带儿童出行时选择乘坐其他交通工具。但是汽车发生交通事故的概率大大高于飞机，同样以10年时间计算，增加的数目分别是9人死亡，52人受重伤，2300人受轻伤，这一法案随之被废弃。在这个案例中，为减少儿童乘坐航空器遇难风险的决策，反而增大了儿童伤亡的概率。参见 [美]斯蒂格利茨：《经济学小品和案例》，王尔山等译，中国人民大学出版社1998年版，第67页。

2.风险具有不确定性。“这是一个除了冒险别无选择的社会。”⑦王虎：《风险社会的软法治理》，《自然辩证法研究》2018年第3期。除了风险的存在是确定的之外，风险本身具有高度的不确定性。风险的不确定性体现在几个方面，首先是风险来源的不确定性。由于人类知识的局限性，对于技术本身所带来的可能风险，并不能完全预见。其次是因果关系的不确定性。现代社会构成风险的因果关系极其复杂，掺杂着自然因素与人为因素。最后是风险带来的损害结果不确定。由于风险的来源与损害之间的关联性难以观察，导致风险带来的损害结果难以估量。①例如，2011年福岛核事故发生以后，流经反应堆机组以下的地下水每年有300t－400t受到污染，这些地下水不受控制，可以任意流动。事故中爆裂的机组向海洋渗透了大量污水，导致核污染风险向全球蔓延，从远在万里之外的美国东海岸捕获的海产体内甚至被发现核污染物质。参见孙菲：《核辐射阴霾仍旧笼罩福岛》，《生态经济》2017年第5期。

3.风险具有恒在性。在风险社会里，风险与财富是科学进步的一体两面，只要科技不断发展，那么风险就会永恒存在。风险虽然带来了不确定，但是，也带来更多选择的自由与可能。卢曼说:“人们不能把风险简单的视作负面的东西，而应当把它看作一个有意的作为的对象，而人们因为吸收这个危险而有所获益。”②[德]卢曼：《生态沟通》，汤志杰、鲁贵显译，中国台湾桂冠图书公司2001年版，第113页。风险虽然无法完全消除，但是风险可以识别、规避与分配，能在动态的风险鉴别中控制和引导，从而实现相对安全的策略目标。③以合乘车为例，虽然出现了恶性事故，但合乘车并非放大了而是减小了受害风险。2015年至今，因搭乘顺风车而导致乘客遇害的案件为4起，相较于年均2亿人次的运输总量而言，顺风车的事故率较低，是相对安全的出行方式。也就是说假使我们出台对于合乘车平台最为严厉的监管措施，而迫使乘客使用其他运输方式，那么乘客伤亡的风险可能更高。并且值得一提的是，顺风车的价格仅有普通出租车的1/2，这也意味着，在同样的价格偏好下，流出的乘客更可能选择危险系数极高的黑车或者摩的。因此，禁止合乘车的措施并不能消除乘客受害的风险，它只是从一个风险系统进入另一个风险系统，而只有通过出台措施管控合乘过程中的风险，才能实现安全效益最大化。

4.风险具有主观性。人们对于风险的判断——感到威胁，是一种主观感受，因此，风险除了是客观事实外，更是价值判断的产物。风险的核心是风险意识——人们在法益面临不确定危险时，所产生的担忧、恐惧、害怕等负面情绪。④参见陈宗忆：《国家的风险决策与风险决策监督》，中国台湾大学2008年硕士论文，第61页。对于个人而言，风险意识源于记忆，对于群体而言，风险意识受民族文化、民众容忍限度的影响。⑤参见[英]芭芭拉·亚当等：《风险社会及其超越：社会理论的关键问题》，赵延东等译，北京出版社2005年版，第326-327页。除了受到文化及认知因素影响外⑥例如，在中国，大麻被认为是一种毒品，而在某些国家大麻却是合法的精神药物，允许种植、销售和吸食。对于前者而言，大麻是一种风险，而对于后者而言大麻并不是一种风险。参见高英东：《大麻合法化对美国及国际社会的影响》，《河北法学》2015年第12期。，公众观感也会影响风险意识。⑦利益驱动也能影响风险意识，如某些疫苗生产厂商为了牟取暴利和逃避损害赔偿责任，而极力掩盖疫苗副作用，这将影响公众对于疫苗风险的认知。如果某些事件引发了公众的恐惧与负面情绪，引起了广泛的讨论，那么引发该事件的风险则越容易被人们所关注。这一方面将增加风险决策的困难性，另一方面也将降低风险的危险性。⑧如山东疫苗造假事件的爆发，就迫使当局采取更为严厉的监管与处罚措施，这使接种伪劣疫苗的危险性降低。但是，造假事件也损害了消费者对于国产疫苗的信心，激化了推广疫苗与安全担忧之间的矛盾，使如何监管疫苗的决策变得更为艰难。参见张欣：《网络集群行为参与立法变革的机制和反思——以山东问题疫苗事件为例》，《环球法律评论》2017年第1期。

（二）与风险共存——风险社会的有效因应

“现在已经不是那个最后才知道结局的悲情时代，而是我们一开始就知道风险与我们共存。”⑨Luhmann Niklas，Observations on Modernity， Stanford University Press.1993.p74.参见张戌凡：《观察“风险”何以可能》，《社会》2006年第4期。与风险共存，是风险社会的常态。如何正确地面对风险，享受风险所带来的财富与机遇的同时，尽可能地降低风险所带来的损害，实现社会福利的提升，抑或是通过公平的分配风险，降低公众的风险焦虑，是在风险社会进行风险治理的重要议题。

1.风险的人为性因应：系统性决策

人为决策是风险的主要来源之一，审慎与科学决策可以达到管控风险的效果。风险的人为性决定了风险决策时应当考虑风险的传导与联动效应，如果仅仅着眼于采取措施降低局部风险，则可能会调高社会的整体风险。①例如，在空乘遇害事件爆发后，合乘车平台一度关闭了高危时段夜间凌晨（PM10：00—AM6：00），然而这一时段公共交通停摆，对于急性交通需求者而言，可能放大了风险（乘坐无证运营车等）。因此风险决策应当立足于全局，进行整体与科学性的规划，也就是系统性决策。

一方面，系统性决策意味着要尽量减少孤立决策。②孤立决策的原因可能是因为对于风险系统之间的联系缺乏认知，也可能是因为权力部门之间的职能分割导致了被动性的孤立决策。因此，加强不同权力部门间沟通协调，或者由上级权力机关做出一致性决断，能够减少孤立决策。另一方面，系统性决策旨在控制风险系统的整体损害，这意味着不必对于每一种风险都进行积极决策，不决策也是决策选择中的一种。③See NiklasLuhman,Risk:A Sociological Theory,translated by Rhodes Barrett,Aldine Transaction,2005.p.28.在人为决策效用缺乏或者需要为其他风险系统的决策留出空间等情形下，采取不作为策略反而效果更优。但如果是因为对风险视而不见，放任自流而不决策，则可能造成风险失控的恶果。

2.风险的不确定性因应：在不确定性中寻找确定性

风险的来源、因果关系及其损害都是不确定的，但是风险的作用机理并非完全天马行空，管控风险的法律法规即属于不确定性中的确定性，确定性是法的本质属性之一。立法所要求的科学论证、民主决策及法定程序，使管控风险的法律法规本身即包含着理性决策和民众共识，这些内容在一定程度上将推导确定性。

风险管控法律法规的内容决定了法的确定性提升将有助于降低风险，减少损害。涉及风险管控的法律法规的内容主要包括两点，其一是预防风险的措施，也就是规避风险或者降低损害的规范。其二是实现风险责任的分配。科斯定理认为，对于产权的明析界定，能够提升产权利用效率。由此衍生的风险定理认为，对于风险责任的明确分配能够有效提升预防效率，降低预防成本。④See R .H. Coase ,”The Problem of Social cost”, Journal of Law and Economics.3th.pp1,44（1960）.与此同时，对于风险责任的明确分配能够保障受害人得到损害救济，从而防止风险形成涟漪效应。此外，法的确定性能够使人们对于自己的行为做出正确的评价与预见，从而规避风险决策所带来的额外风险。

3.风险的恒在性因应：排除危险

风险恒在，但是，风险所导致损害的概率却并不相同。德国学者布鲁尔（R.Breuer）因此提出了风险三分理论，将风险依造成损害概率的大小分为危险、一般风险、剩余风险等3种类型。危险是指损害具有高度的盖然性会发生。危险的本质是一种风险，是高风险的表现形式，是风险中切实形成安全威胁的一种。一般风险是指损害发生的概率存在，且介于危险与剩余风险之间。剩余风险是指因为科技的复杂性或者人类认知的有限性，即使采取措施也没有办法降低损害发生的概率，但是为了人类生存发展或者社会福利而被迫存在的损害可能性。⑤Di Fabio,Udo,Risikoentscheidungen im Rechtsstaat Zum Wandel der Dogmatik im öffentlichen Recht,insbesondere am beispiel der Arzneimittelüberwachung,Tübingen 1994.针对不同的风险类型，风险策略也并不相同。对于危险而言，应当采取干预措施排除、防止、抑或是防御其发生。而对于一般风险而言，需要采用利益衡量的方式加以管控。对于剩余风险，则需要加以忍耐。总而言之，就是排除危险、管控一般风险，容忍剩余风险。

风险决策的首要目标在于排除危险。原因有两点，首先是危险在风险类别中的致害概率最高。如果能够排除危险，那么就能实现绝大部分的风险治理目标。其次是危险具有可识别性。卢曼认为相对于“风险—安全”的划分，“风险—危险”的划分才具有意义。因为安全无法明确界定，安全依据不安全的标准而存在，具有相对性而没有绝对性。①参见乔治·克内尔 ：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，中国台湾巨流图书公司1998年版，第223-228页。危险却易于用可见的方式进行判断，通过筛选和评价机制，辨识风险中的危险类型，可以采取相对应的风险管控措施。②例如，车辆交通肇事每年都会导致人员伤亡，如果要达成绝对安全，则应禁止汽车通行。但是如此施行，人们也无法实现便利通行。通过采取排除危险的方式，针对于车辆驾驶中的闯信号灯、醉酒驾驶、无证驾驶等行为进行严厉处罚，则能在保留便利交通的前提下，大幅减少交通肇事所带来的损害。

4.风险的主观性因应：建立风险沟通机制

风险意识作为风险主观性的核心，有着至关重要的作用。正如贝克所言，当一个社会越少地 公开讨论认知到的风险，那么将产生越来越多的风险。③参见周桂田、徐健铭：《评“风险社会”》，《传播研究与实践》2015年第2期。风险意识在风险决策中起到了先导作用，只有风险问题被广泛感知与讨论，才可能启动风险决策程序。但是,如何能够正确地引导和激发社会的风险意识？唯一的路径在于建立风险沟通机制。

作为主观构建的风险，不同社会阶层对于风险的认知与利益关切并不相同，而风险沟通能够整合阶层各异的风险关切与利益诉求。科学家虽然在学科智识上较普通人精深，但是科学本身即在自我怀疑的基础上进步，科学家之间也常产生对立的结论。④参见[德]贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第66-69页。就普通民众而言，风险计算依赖于概率，风险管控与分配的结果却需要每一位攸关者分担，小概率风险落到具体对象的个人，即是全部的损害。风险决策过程中各个部门的政府官员也并非完全中立，而是各有诉求。风险决策的做出需要通过建立风险沟通机制，赋予各方表达意见的自由，排除精英决策与官僚擅断，以期实现社会共识的达成以及民众对风险分配结果的认同，以此形成在风险中的抵御分担共同体。因此，建立程序完善且正义的风险沟通机制，增强与引导普通民众的风险意识，是风险决策达成良善结果的必然路径。

二、风险社会理论审视之下的合乘车立法规制缺漏

根据2016年11月由交通运输部等8个部门发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称为“《网约车暂行办法》”），合乘车不属于网约车，合乘车平台规制的立法权限被授予地方城市的人民政府。在过去的2年多时间内，地方城市的合乘车管理办法陆续出台，但是，合乘车恶性事件也相继发生。这不禁引人质疑：地方城市的合乘车法规对于风险是否应对不足，地方城市的合乘车法规能否为风险管控与风险分配提供适当依据，恶性事件的发生是剩余风险的表现，还是危险并未及时排除？这些疑问的答案存在着行为上的指向，那就是我们是选择在舆论热度冷却过后渐渐淡忘惨剧，还是选择在合乘车管理法规的改进上有所作为。在风险社会理论的审视之下，合乘车法律规制存在如下问题：

（一）风险决策的系统性缺失

在《网约车暂行办法》出台之后，各地城市政府根据该行政规章的授权，陆续出台本市的合乘车管理办法。由于《网约车暂行办法》中规定的“地方城市”并没有明确等级，市（县）级以上的城市都可以制定本市的合乘车管理办法。随后，不仅诸如重庆、上海等大城市的市政府相继出台合乘车管理办法，包括信阳在内的诸多中小城市也出台了管理办法。①2014年1月北京成为第一个出台合乘车管理办法的城市。部分城市虽然拥有自主制定合乘车管理办法的权限，但是却没有制定，这其中就包括空乘李某某遇害案所发生的郑州市。

由于缺乏中央统一层面的合乘车立法，导致地方城市政府面临两个选择——孤立决策或者不决策。孤立决策体现在2个方面，首先，就非营运限制、平台车辆准入与驾驶员限制等一般规定而言，各地差异巨大（见表1）。其次，城市之间关于合乘车的特殊规定也较多，如北京与上海都要求“本地人、本地车”；重庆、合肥等市均要求合乘出行的相关信息必须接入政府平台；北京和深圳要求合乘车软件与网约车软件必须分置等等。不决策体现在，到目前为止，仍有包括南京、广州、成都、苏州等大型城市在内的政府行政部门没有制定合乘车管理办法。无论是孤立决策或者不决策，都存在系统性决策缺失所带来的危害。②由于出台合乘车管理办法的城市较多，且尚未全部公布上网，限于笔者研究精力不能一一查询，特选择北京、上海、深圳、重庆、合肥等5个超大型或者大型城市，和1个中小型城市信阳作为分析样本。

表1 合乘车管理的限制规定

孤立决策所带来的困境体现在3点：首先是守法困难，合乘车平台大多属于全国性的公司，施行全国统一定价和统一运营模式，而关于合乘车的法规却各地不同。根据国家统计局2017年的数据，中国的城市数量共有657个。假使1/3的城市制定合乘车管理办法，则合乘车企业需要制定近219个合乘车软件版本。这意味着合乘车企业守法成本非常高昂，同时也为不同城市合乘车的区际互通带来障碍。③一是应取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有1年以上驾驶经历；二是无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪记录，无吸毒记录，无饮酒后驾驶记录；三是自注册之日前1年内无驾驶机动车发生5次以上道路交通安全违法行为；四是应在经市交通行政管理部门备案的平台进行注册提供合乘出行；五是提供合乘出行的驾驶员应为车辆所有人或者车辆所有人的配偶、父母及子女。事实上，由于守法成本过高，占全国市场76.8%份额的滴滴顺风车几乎在大部分出台合乘车管理办法的城市里，属于违法业务。④地方城市合乘车管理办法所规定的营业控制主要分为3种：首先是车费控制，将合乘车公里车价定在成本价以下，从而防止车主营业；其次是次数控制，也就是通过限制司机平台接单的次数，消除营利可能；最后是路线控制，也就是将顺风车司机接单的范围控制在司机出发点附近。价格控制是保持合乘车非营业性的关键。如果采用免费的方式，对司机进入合乘车平台缺乏足够的激励，而当价格远超过成本时，又会产生营业动机。根据一般经济型轿车百公里油耗（8L），北京市2018年6月93号汽油的平均价格（7.3元），某合乘车平台3人乘坐的续程价格（1.4元），计算合乘车出行成本为8L×7.3（￥），收益为100km×1.4（￥）。通过计算可以看出，某些合乘车平台为车主留下了相当宽裕的营利空间。在营业控制上，合乘车平台普遍存在违法现象。其次是执法无力，如前所述，合乘车平台公司属于全国规模，除却中央机关享有相应的管理权限外，地方城市政府实际上难有作为。最后，由于守法困难导致普遍违法，普遍违法导致执法不能或者选择性执法，使地方性合乘车管理办法大多数沦为具文。

不决策同样存在着风险失控的恶果。如果地方城市政府没有制定合乘车管理办法，则意味着合乘车没有获得地方城市政府的承认，也没有相应标准界定，合乘车实际上将处于行政“灰色地带”。合乘车平台公司处在行政监管范围之外，管控合乘风险完全依靠企业自律。这导致一方面交通执法部门处罚借助合乘车平台承揽业务的非法营运车时，因认定标准缺失而备受质疑，另一方面合乘车约承人的人身安全及其他权益也难以受到有效保护。

（二）风险管控法规的确定性缺失

管控风险的法规具有确定性，能够显著降低风险。但是，分析合乘车相关裁判案例就会发现，合乘车相关法规缺乏确定性。例如，就滴滴顺风车的同一类型纠纷，不同地方的法院裁决就存在巨大差异。

首先，是顺风车是否属于营运的问题。如果属于营运，那么在没有获得道路交通营运许可的情况下，这种通过网约平台载客的行为就是非法营运。在2016年国务院办公厅发布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（以下简称“《出租车指导意见》”）之前，法院一般根据本市的出租车管理办法，认定只要存在收费行为，就是非法营运。①例如，“陆家雄诉上海市奉贤区交通委员会执法大队交通案”二审行政判决书，案号为（2017）沪01行终164号。在《网约车暂行办法》及地方合乘车管理办法等一系列相关法规出台后，法院审理依据变得多样，裁判结果也各有不同。部分城市在合乘车管理办法出台以后，就不再对滴滴顺风车进行处罚，但是也有部分城市依然认定其为非法营运。在“田华娟与西安市长安区交通运输管理所、西安市长安区人民政府行政处罚二审”一案中，法院就从合乘车辆条件、合乘提供者要求、合乘行为条件及合乘分摊总成本等方面进行比较，认定滴滴顺风车不符合《西安市私人小客车合乘指导意见》的标准，不属于合乘车，属于非法营运。②另有珠海市法院也有类似判例，“陈永东与珠海市交通运输局交通运输行政管理所行政处罚一审行政判决书”，案号为(2017)粤0404行初293号与“徐汝荣与珠海市交通运输局交通运输行政管理所行政处罚一审行政判决书”,案号为(2017)粤0404行初294号。

其次，是合乘车遭遇交通事故所受到的损害能否受到商业保险理赔的问题。一般而言，因为营运活动会造成车辆受损风险显著提高，所以，商业保险公司一般要求私人小汽车不得从事营运活动。如果车主违反该条款，即免除理赔责任。 《出租车指导意见》提出，“私人小客车合乘有利于缓解交通拥堵和减少空气污染，城市人民政府应鼓励和规范其发展”，但是，并未说明合乘车是否属于营运行为。在实证法上，对于合乘车发生交通事故，保险公司能否拒绝理赔的问题没有明确规定，司法裁判对此的认识也各有不同。据笔者在中国裁判文书网中查询到的11起案例中，有7起认为滴滴顺风车属于合乘车，保险公司承担赔偿责任，4起则认为其属于营运行为，保险公司不承担赔偿责任。在认定属于营运行为的判决中，法院所持标准也不尽相同。在“上诉人熊代洪与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司眉山中心支公司保险纠纷案二审”一案中，法院即认定承揽合乘车业务超过3次，就不属于顺风车，属于营运，保险公司不承担赔偿责任。在“中国人民财产保险股份有限公司泉州分公司、彭志强保险纠纷二审”一案中，法院在比较车辆行驶路线和收费成本比例关系后，认定原告属于营运行为，保险公司不承担赔偿责任。

最后，由于没有对合乘行为进行定性，对合乘中发生的侵权损害的责任分配也没有明文规定。在可检索到的合乘车交通事故的侵权责任认定中，法院均认同合乘车平台不属于承运人，而是属于提供信息的居间商，但裁判结果却不尽相同。据笔者在中国裁判文书网中查询到的12起案例中，11起判定因合乘车平台的信息提供的居间地位，而不承担侵权责任。仅在“孙丽诉北京小桔科技有限公司机动车交通事故责任纠纷”一案中，法院认为，合乘车平台通过合乘车业务获取利益，因此，应当在获利范围之内于保险公司理赔范围之外承担10%的赔偿责任。但是，法院基于获利而承担损害赔偿责任的裁判思路，没有实证法准据，值得商榷。

行政执法标准的不确定，将增大合乘车车主受到不当行政处罚侵害的风险。保险理赔依据的不确定，将妨害保险作为分散风险，救济损害的功能。侵权责任分配的不确定，将造成行为人无法对于自己的行为做出预见性的判断，增加了风险防控的真空地带，降低了受损者获得救济的可能性。总之，风险规制法规的不确定性，加剧了风险的不确定性，扩大了损害范围，增加了损害发生的盖然性。

（三）危险排除措施缺失

合乘车的运营模式，增加了陌生人人际交往的可能。传统出租车的司机具有职业属性，其职业构成十分固定。如果受到乘客投诉而被出租车公司处罚，则可能导致其失业。但是，合乘车的非营业性决定了司机并非合乘车主的职业，合乘前或者合乘后，合乘车主即可回归自己的生活，合乘出行具有临时性与偶然性的特点。这意味着，在心态上，合乘车车主并不自认为是服务的提供者，而只是基于社交的同乘人。

人际交往既有可能成功——彼此成为朋友，也有可能失败——在合乘过程中，发生争执、冲突、摩擦亦不在少数，甚至还有盗窃。①参见《名贵犬死在滴滴顺风车中 狗主人起诉要求赔偿5万》，http://www.zgnt.net/content/2018-08/20/content_2581114.htm，南通网，2018年8月15日访问；《陕西延安 2.4亿合同遗落顺风车 司机索要1.85万后仍不归还》，http://news.cctv.com/2018/08/04/VIDEn5kxlhfxF4V5aLKjuBxM180804.shtml，央视网，2018年8月15日访问；《顺风车加价起冲突 乘客被刀刺伤》，http://news.sina.com.cn/s/2018-08-11/doc-ihhqtaww7685896.shtml，新浪网，2018年8月15日访问；《滴滴出行车主犯罪情况披露》，http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=5404，海淀法院网，2018年8月15日访问。人际交往也往往面临考验，即遭遇交通事故时，约乘人是否应当分担损失。此外，人际交互几率的增大也为不法侵害创造了条件，可能使部分有潜在犯罪意图的人加入。依犯罪心理学的观点，相对狭小、隔绝的空间内，力量不均衡的主体之间更容易诱发犯罪，接连发生的奸杀案即是例证。②参见《深圳司机劫杀女教师案开庭 杀人疑犯在庭上又哭又抖》，http://gd.qq.com/a/20170302/003905.htm，腾讯网，2018年8月15日访问。另有重庆市顺风车司机周某因口角故意杀害乘客甘某一案，案号为（2018）渝刑核40831965号。

合乘车能够为社交提供环境，为陌生人创造了一个稳定、持续、相对隔绝且易于交流的空间。在社交范式中，掌握对方一定的信息，是进行沟通的前提。这也意味着当事人面临着隐私泄漏的风险。例如，有顺风车司机就将女约乘人的信息挂到相亲网站，使当事人受到大量骚扰。此外，合乘车在运营过程中，平台可以对用户的个人信息与使用信息进行海量收集，这也意味着不只是隐私方面可能会泄露，个人信息也可能被不当收集或者滥用。由此可知，合乘车的危险主要体现在人身侵害、隐私暴露等方面（见表2）。

表2 合乘车管理在人身侵害、隐私权等方面的规定

由表2分析，在排除人身侵害危险方面，地方城市合乘车管理办法大多数没有在禁入措施、救助义务、人车相符的审核义务方面制定规定。针对隐私泄露危险与个人信息被违法收集与滥用危险方面，地方城市合乘车管理办法大多数没有对隐私保护义务做出规定，但是在个人信息保护上的规制尚且周全。与此同时，针对其他危险的裁决义务、强制保险义务，大多数地方城市合乘车管理办法也存在疏漏。风险筛选的首要目的在于排除危险，当在风险中识别出危险后，即采取相应的防御措施，地方城市合乘车管理办法并没有周全地识别并且防控危险。

（四）风险沟通机制缺失

在地方合乘车法规出台的过程中，鲜有（或许没有）经过听证等风险沟通程序。虽然有部分城市在合乘车相应法规出台后，召开新闻发布会对法规制定意图、背景及主要内容进行单方阐述，解答记者疑问。但是，在行政决策过程中，却没有吸纳公众参与，甚至鲜有咨询专家意见。

风险沟通的过程即是民众讨论与认知风险的过程，风险沟通程序有助于风险的预见性探讨，提升风险的理性认知，标志着风险决策民主化。缺乏风险沟通程序将导致风险决策缺乏共识，并进一步产生诸多负面影响，包括使风险决策缺乏民众认同，例如，在重庆市合乘车管理办法出台以后，滴滴公司顺风车因不符合该市的管理办法而被认定为违法，滴滴顺风车即认定为非法营运，受到严厉处罚，但这一举措遭到部分市民抗议。①参见重庆市政府公开信箱中关于滴滴顺风车的质询留言，http://www.cq.gov.cn/publicmail/citizen/ViewReleaseMail，重庆市人民政府网，2018年11月10日访问。另一个负面影响在于立法质量不尽人意，出现内容重复、脱离实际、关键性规定缺失等问题。

风险沟通机制的缺失，原因是多方面的。首先在于重大行政决策公众参与制度的缺失，狭义法律层面的听证制度仅限于价格、城市规划与环境评估等方面，没有建立完善的公众参与重大行政决策的统一性程序法，更遑论公众参与风险决策的制度保障。②参见胡斌：《行政决策公众参与的名与实——检视北京市公共交通票价改革的听证历程》，《行政法学研究》2017年第1期。除此之外，更重要的原因在于行政部门的风险决策侧重于结果而忽视过程，错误认为风险决策的目的在于正确与效率。事实上，作为主观构建的风险，可以达至的最佳状态在于政府官员、学界精英、普通民众共同参与博弈而形成利益均衡局面。

三、风险社会理论审视之下合乘车法律规制的完善路径

1.提升风险决策的整体性

风险的人为性意味着孤立决策或者不决策都可能导致风险攀升，风险系统的关联性与人为决策的孤立性存在矛盾。因此，风险管控需要整体性策略。《出租车指导意见》与《网约车管理办法》都意识到城市规模不同导致了城市交通状况的差异，统一的僵化规定无法适应大中小全部城市的实际情况，而是应当结合地方实际，因地制宜，这即是中央层面不决策的决策之处。但是，地方行政能力差异与合乘车平台公司全国性的规模也决定了缺乏统一的上位法规，将导致守法成本过高、执法难度大（或者缺乏执法能力）等问题。出台全国统一的行政法规，确有必要。

调和两者矛盾的路径在于风险管控原则上的整体性与细节上的灵活性，在制定行政法规的同时，也为地方城市结合自身情况制定实施细则留出空间，实现中央规定的原则性与地方细则的可操作性相统一。例如，行政法规可以对合乘车的非营业性做出规定，但是，选择怎样的营业控制模式，各地城市政府可以因地制宜。北京、上海等大型城市选择价格控制的模式，优于次数控制模式。因为大型城市调控的主要目标在于防止新增营运车辆上路增加拥堵，而在剪除合乘车盈利后，进行次数限制，将导致这部分出行需求用户选择自己驾驶机动车，从而增加拥堵。而对于中小城市而言，选择次数控制模式优于价格控制模式。因为中小型城市的交通道路资源并没有那么紧张，其调控的主要目标在于防止非法营运，与巡游车争利。另外，管控的整体性意味着中央层面的统一执法，这将带来守法成本的降低与执法效果的提升。

2.增强风险管控法规的确定性

风险管控的法规确定性提升，将有效降低风险。而合乘车相关法规在此方面尚且欠缺，需要进一步增加确定性。在行政执法上，合乘车法规就应当明确规定合乘车的非营业性及非营业限制规范，在全国形成统一的行政执法尺度。即以实质标准界定营业与非营业，不能因为某些平台以“顺风车”为名，就认定其为合乘车，而是应当以非营业限制规范为准则进行判定。如果合乘车平台的定价机制与接单机制违反了营业禁止的监管条款，则应当认定为营运。非法营运执法应当首先规范合乘车平台行为，促使其经营模式满足合乘车法规的要求。如果合乘车平台制定的系列规则符合合乘车标准，则在平台运行的合乘车自然也都将合规。另外，某些非法车主借助平台接单后，采用退出平台登陆，中途加价的方式，进行非法营运活动。对于此类违法行为行为，需要执法机关与合乘车平台协力，结合用户投诉，进行查处。通过两方面措施，使由平台管理接单与不由平台管理的接单的合乘行为都能符合合乘车法规要求。

在保险理赔认定方面，合乘出行实际上是日常出行的衍生，并不会增加车辆受损风险。只要符合非营业限制规范，则保险公司不应当拒绝理赔。但是，如果保险公司在保险合同中写明了禁止合乘出行，并且尽到了提示说明义务，则仍可以免责。在侵权责任认定方面，应当进一步明确合乘车平台性质，确定合乘参与各方的法定义务，以此作为侵权责任分配的依据。总之，对于合乘车相关问题的认定应当实现法律体系与司法认定的内在统一。在行政执法、保险认定、侵权责任分配上的判定依据应当逻辑相恰。

3.建立危险排除机制

风险筛选与评价的首要目的在于排除危险，针对合乘过程中出现的危险应当重点规制，予以排除或者防御。对于人身遇害风险，合乘车管理法规应当规定合乘车平台的身份审核义务，将高危人士（如严重交通肇事者、暴力犯罪记录者、精神病史记录者）排除在平台之外，严格审查驾驶者平台注册身份与汽车注册身份的真实性与合一性；应当规定平台具有用户劣迹管理义务，将平台中严重的不良行为记录者（如性骚扰）清除出平台；应当规定平台的安全救助义务，平台应设定危险订单检测系统以及安全求助系统，及时救助接入平台用车并遭遇危险的乘客。针对合乘过程中的隐私暴露风险，合乘车管理法规应当规定平台的隐私保护义务，用户对外公开的隐私信息，应当在其许可范围之内。

对于已经发生的损害，合乘车管理法规应当建立相应的救助机制与保险保障机制。要求合乘车企业为乘客购买人身意外保险，设立安全救助基金。规定合乘车企业在紧急情况下，具有先行赔付义务。责任保险的赔付依赖于侵权责任分配份额的认定，但是应当协调合乘车意外保险、机动车商业保险与安全救助基金的关系，避免形成“三不理”局面。例如，根据合乘车性质以及分散风险的需要，在合乘车平台无过错的情形下，应当由机动车商业保险先行理赔，赔偿不足部分由合乘车意外保险或者安全救助基金进行分担。

4.搭建风险沟通机制

合乘车法规制定过程应建立相应的风险沟通机制，涵括专家意见咨询与听取民众意见的听证制度等具体程序，以此实现多方交流，观点碰撞与利益兼顾。目前，诸多城市的合乘车管理办法即将迎来调整的契机，革除前弊，需要政府官员、学界精英、合乘车平台公司、普通民众的共同参与，通过正当程序与民主决策，达成各方可接受的风险防控与风险责任分配方案。这样的合乘车法规或者说这样的风险决策机制，才能体现各方利益，凝聚共识，解决关键性问题。才能促使社会各方共担风险、共度时艰，而不是相互指责与怀疑。这不仅需要风险决策机制的转变，也需要风险认知理念的深刻变革。

四、结 语

在合乘车接二连三地发生凶杀案之后，滴滴公司为应对汹涌的舆论指责与执法压力，关闭了旗下的顺风车平台。这一行为给民众出行带来些许不便，并且可能滋生额外风险。合乘车乘客接连遇害，除了合乘车平台不作为、相关风险治理制度不健全以外，也有社会固有风险发挥作用的因素。当我们再次回顾布鲁尔（R.Breuer）的剩余风险理论时可以发现，在排除危险之外，正确认知社会剩余风险（固有风险），以理性而非恐惧，以常规而非应急的姿态应对风险同样重要。这提示我们，采取修补制度而非突击执法的方式来应对社会恐慌，同样是风险社会的应有之义。