从立法学视角谈我国批准条约之主体

黄国梁

(华南农业大学 人文与法学学院,广东 广州 510642)

一、从批准条约的性质与效果考量批准条约的主体

法律的概念,在我国有狭义与广义之分。我国广义上的法律包括全国人民代表大会及其常委会制定的法律、行政法规、地方性法规、规章。狭义概念上的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的除宪法外的规范性法律文件。同样,立法的概念亦有广义与狭义之分。广义的立法指有关国家机关在其法定的职权范围内,依照法定程序,制定、修改、补充和废止规范性文件的活动。狭义的立法专指国家最高权力机关制定、修改、补充、废止基本法律和基本法律以外的法律的活动。立法的作用。从规范作用而言,立法的作用就是制造出法律渊源从而调整一国的社会生产或社会生活的某一方面的法律关系。批准条约的概念。只要是一国的有权机关对于有关其相互之间权利义务关系的协议表示认可并同意该国承担条约中所载明的义务的活动都可以视为是批准条约的活动。参考我国《缔结条约程序法》的规定,批准条约的活动在我国既包括由全国人民代表大会常务委员会决定对条约或重要协定予以批准而由国家主席批准的活动,又包括国务院核准除由全国人民代表大会常务委员会决定对条约或重要协定以外的须经国务院核准的具有条约性质文件的活动。

依据条约必须遵守的国际法原则,一国在批准了条约且该条约生效后就必须履行条约所确定的义务,并且不得以国内法为理由而违背其依条约所应负的义务。我国已签署并批准的《维也纳条约法公约》第二十六条规定:凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行。《维也纳条约法公约》第二十七条规定:“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约义务。”故我国一旦批准了相关条约,就须受该条约所规定的义务约束,并且我国有义务使其国内法不与其所批准并已生效的条约所为其设定的义务相冲突。

当前国际社会中,绝大多数国家均通过以下两种方式使其条约在国内得以适用:(1)自动纳入,即签署并批准生效的条约能够直接适用于调整国内的相关法律关系;(2)个别转化,即通过国内立法而将条约所确定的权利与义务适用于调整国内的相关法律关系。无论采用何种方式,一国批准的条约都能够成为一国的法律渊源或据其产生一国的法律渊源,从而能够对该国的社会生产或社会生活的某一方面的法律关系有所调整或影响,最终影响该国的经济、政治、文化制度。例如，《联合国货物销售合同公约》对缔约国主体的涉外民商事法律关系有所规定,《巴黎保护工业产权公约》对缔约国的工业产权保护制度有所要求,《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对一国的刑事追诉与刑事处罚法律关系有所规范。据此,批准条约与立法都能够导致一国法律渊源的产生,从而对一国社会生活或社会生产的某些方面的法律关系产生影响,都能够影响一国的经济、政治、文化制度。依据条约必须遵守的国际法原则,由于缔约国不得以国内法原因来规避其承担的条约义务。因此批准条约的活动甚至能够约束一国最高权力机关或最高立法机关的立法活动。故批准条约的活动本质上应视为一种特殊的立法活动。

我国《宪法》和法律对条约是否属于我国法律渊源,以及如何适用未作出一般性规定。但在许多领域,法律已明确条约可直接适用于我国,属于我国正式法律渊源,甚至赋予了条约高于国内法的效力。例如，《民法总则》第一百四十二条第二款规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。《民事诉讼法》第二百六十条规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

综上所述,在我国,条约是正式的法律渊源,批准条约的活动本质上所导致的效果与立法活动所导致的效果并无差别。因此,批准条约的活动本质上应属于特殊的立法活动,对待批准条约的主体也应从立法学角度进行考量,对批准条约的主体的设置也应当符合立法学的基本理论。

二、从法律位阶角度考量批准条约之主体

一国国内法的法律位阶,通常遵循上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法的原则。但至于条约与国内法冲突时应适用国内法还是国际法的问题,各国有不同的观点。主要有三种观点:(1)条约优于国内法,应适用国内法;(2)国内法优于条约,应适用国内法;(3)条约与国内法效力相等,应适用新法优于旧法及特别法优于普通法的原则来确定条约与国内法冲突时的法律适用问题。就条约与我国国内法的法律效力等级而言,我国宪法与法律未作出一般性规定。但在民商事法律领域,民事诉讼法律领域,一般而言条约的法律效力高于我国国内法。《民法总则》与《民事诉讼法》对此都有明确规定。因此,就条约与国内法的法律位阶而言,完全可以从立法学之理论进行探讨。依据立法学的基本理论,法的效力位阶高低首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位,一般来说,制定机关的地位越高,其规范性文件的效力也越高。由于条约在我国属于法律渊源之一,批准条约的活动从本质上来看仅仅只是一种特殊的立法活动。因此可以将《立法法》第八十七条、第八十八条、第八十九条对上位法优于下位法的具体适用的规定类推适用至条约与国内法的效力高低之问题。

如前所述,批准条约实质上是一种特殊的立法活动,也应受上位法优于下位法的法理约束。而依据上位法优于下位法的法律位阶理论,全国人民代表大会所制定的法律的效力理应要高于全国人民代表大会常务委员会所制定的法律的效力。依据目前的《缔结条约程序法》的规定,全国人民代表大会常务委员会有权决定批准与我国法律规定不一致的条约。依据条约必须遵守的国际法原则,对该类条约或协定的批准将可能导致全国人大及常委会所制定的法律因与条约冲突而使部分法律条文无法实际适用的问题。并且在民商事法律领域、民事诉讼法律领域,条约的效力是高于全国人民代表大会制定的法律的。这意味着依目前《缔结条约程序法》,全国人民代表大会常务委员会能够通过批准条约这种特殊的立法活动对全国人民代表大会所制定的法律的效力予以限制,这从立法学角度考察是有违上位法优于下位法的基本法理的。因此，从上位法优于下位法的法律效力位阶的基本法理进行考察,理论上对于与我国法律规定不一致的条约的批准应当由全国人民代表大会决定,这样才能够避免全国人民代表大会常务委员会的批准条约这一特殊的立法活动对全国人民代表大会的立法活动产生限制的有违基本法理之情形出现。

三、从立法体制考量条约批准之主体

我国采用统一而有层次的立法体制,依据所被制定的法律所调整的社会关系的重要程度及影响范围确定立法主体。对我国基本经济、政治、文化制度作出规定的,具有全局性或长远性、普遍性、骨干性的事项由全国人民代表大会通过立法活动制定基本法律调整。对于其他事项则依据事项的重要程度以及影响范围分别由全国人民代表大会常务委员会,国务院,《立法法》所规定的有权制定地方性法规的地方人民代表大会及其常务委员会,《立法法》所规定的有权制定规章的国务院部委及直属机构和地方人民政府通过立法活动制定相关规范性文件予以调整。而我国《宪法》《缔结条约程序法》对于批准条约的主体规定了三个国家机关:全国人民代表大会常务委员会、国家主席、国务院。对于友好合作条约、和平条约等政治性条约,有关领土和划定边界的条约、协定,有关司法协助、引渡的条约、协定,同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定,缔约各方议定须经批准的条约、协定;其他须经批准的条约、协定,须由全国人民代表大会常务委员会作出批准决定,再由国家主席进行批准,该条约或协定才能对我国生效。对于上述须由全国人民代表大会作出批准决定的条约或协定以外的条约、协定、其他条约性质文件,且需要国务院核准的,须由国务院核准才能对我国生效。

笔者认为,我国《宪法》《缔结条约程序法》对于批准条约活动的主体的规定不尽合理。理由如下:基本法律应当调整和规范国家和社会生活中具有全局性、长远的、普遍的和起骨干作用的社会关系。我国《宪法》和《立法法》均规定基本法律只能由全国人民代表大会制定。我国参与的有些条约亦能对我国的国家和社会生活产生全局性、长远、普遍影响,如《经济、社会及文化权利公约》《关税与贸易总协定》等。《缔结条约程序法》第七条第二款第一项、第二项、第三项所规定的必须由全国人民代表大会常务委员会决定批准的条约或重要协定,均直接涉及我国国家领土主权或司法主权,从重要程度来看不压于全国人民代表大会制定的基本法律。但对于上述直接影响我国国家主权的行使与我国社会基本制度的条约的批准,却至多只需要全国人民代表大会常务委员会决定,这与我国国内立法的体制不相一致,是不合理的。

在我国签订的众多的条约中,各条约对我国经济、政治、文化制度的影响也各有不同。有些条约能对对我国的基本经济制度、司法制度乃至领土主权产生影响,而有些条约仅仅只是宣言性条约,对我国没有实际意义上的影响。因此,可以参考我国《立法法》对立法体制的规定,结合条约的重要程度和影响范围来思考条约批准权行使主体的变动问题。涉及我国民事、刑事、司法等基本经济、政治、文化制度的条约,例如《经济、社会及文化权利公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等应由全国人民代表大会决定批准。而对于其他不涉及我国基本经济、政治。文化制度以及我国领土与司法主权的条约,应当分别依据其重要程度与影响范围分别由全国人大常委会、国务院、国务院各部委或直属机构进行批准或核准。

综上所述,条约是我国法律渊源之一,对我国经济、政治、文化制度均有影响。在民商事法律领域,条约的效力甚至高于全国人民代表大会所制定的法律。并且依据条约必须遵守的国际法原则和《维也纳条约法公约》的相关规定,我国必须履行条约所确定的义务,且不得以国内法为理由规避条约义务。因此批准条约的行为本质上是一种特殊的立法活动,不仅能直接影响我国现存的法律制度,还能影响全国人民代表大会及其常务委员会的立法活动。故全国人民代表大会有必要修改《宪法》与《缔结条约程序法》来对条约在我国的适用问题、法律位阶问题予以明确规定,并调整批准条约的主体,以使得条约在我国的适用能更加明确且符合正常法理。