WTO安全例外条款的适用范围——以美国232调查为研究视角

李艳华

(南京师范大学,江苏 南京 210000)

WTO安全例外条款是政治利益高于经济利益的价值位阶下的产物,是隶属于经济条款的政治化豁免。基于贸易自由与国家安全的现实冲突,这一设置无异于是抵制侵犯国家主权的良好的立法方式。但是,国家安全因为含义太过宏大以致于给予参与国较大的自由裁量权,故如何对其外延进行界定是一个亟需解决的问题。虽囿于各国政治和经济基础的差异,国家安全的运行会千差万别,但这并不能否认WTO项下维护贸易自由以期寻求制度周延的合理性。此外,美国232调查试图对WTO安全例外条款的边界发起挑战,不仅变相解释国内232条款,还滥用所谓的豁免践踏各国达致的最惠国待遇。

一、美国232调查的简要分析

(一)法律依据和历史调查概况

232调查是美国商务部依据1962年颁布的《贸易扩展法》第232节(收录在美国法典第19卷1832节:19 U.S.C.§1862)对特定进口商品是否威胁国家安全而全面发起的一项贸易调查措施,其在立案之后270天向总统提交报告,总统需在90天之内对是否适用最终措施而作出决定。需要指出的是总统有广泛的权利实施关税和贸易配额等各项措施,此类行动需要在总统确定行动后的15天内实施。贸易232调查的启动主体不仅包括政府部门或主管机关,还可以由利害关系方或商务部部长直接提起。

回溯232调查的历史,1962年以来美国依据232条款共发起过26项调查,其中尼克松和福特两位美国总统分别于1973年和1982年根据232条款以石油危机引起的国家安全担忧为由采取过应对措施。自美国1995年加入WTO以来,仅启动两次232调查,包括1999年的石油调查和2001年的特矿石和半成品钢调查,且结果均不了了之。从这些数据可以看出,美国并未频繁发起232调查,即使政治意识形态十分敏感的八、九十年代,最严重的也仅涉及对伊朗石油的禁运。究其缘由,在于区域或双边贸易投资体制中安全审查机制的过滤以及追求最大利益化和效率化的自由贸易环境。232条款曾是一个“停滞的条款”,但在特朗普的政治谋术下成为可以翻云覆雨的利器。

(二)232条款下国家安全之意涵

国家安全这一词语萌生于第二次世界大战期间,美国著名专栏作家沃尔特·李普曼曾撰文指出:由于美国渴望和平的天性和地缘位置的优势,使得美国没有对国家安全予以应有的重视。后在树立国家安全意识理念的推动下,232条款成为国内贸易救济的第四种方式。相较于反倾销、反补贴以及贸易保障措施,国家安全的界定不十分明晰,导致商务部或总统具有较大的自由裁量权。国家安全不仅可以越位上述三种救济方式,在某种程度上也是国家政治利益高于经济利益的产物。

在美国商务部出口管理局2001年发布的有关铁矿石和半成品钢的进口对于国家安全的影响的报告中对国家安全这一概念进行阐释时指出:“国家安全”可以被广义理解为超出了满足国防要求的必要条件,对经济和政府最低限度的运作有至关重要的作用的特定行业的一般安全和福祉。从中可以看出,国家安全的意涵相应从国防扩展至包含特定行业的一般安全和福祉。特定行业的指向没有固定标准,例如2001年232调查报告中特定行业所涉28个关键工业部门,在新发布的2018年对钢铁行业报告中限定为囊括钢铁、铝业、汽车、飞机、造船和半导体等16个关键基础设施部门。

在国家安全条款的启动层面,《贸易扩展法》232节第(b)(3)(A)条规定,商务部长对进口产品在一定的数量或在一定情况下对国家安全的影响进行报告并就相关发现提出建议。这里的“一定的数量或一定情况”的认定交由商务部的贸易经验或专业知识,而非具体数据指标,不过在特定时期可能转化为一种潜在的政治手段,从而引发滥用。此外,该款也未表明需要造成类似两反中的实质性损害、实质性威胁和实质性阻碍的结果,言外之意,不需要危害国家安全的现实性,只要属于商务部的国家安全威胁阈值即可启动。

(三)232调查的过程梳理

2017年4月19日美国商务部就进口钢铁是否影响国家安全启动了232调查,随后一周,在2017年4月26日其就进口铝制品再次启动232调查程序,并且要求利害关系方提供书面评议以及相关数据等。此次调查的开展完全依凭《贸易扩展法》第二百三十二条。首先就是否遵循“国家安全”概念而言,美国对于“国家安全”做了迂回解释。其一,国家经济安全属于国家安全的分支,是特定行业的一般安全和福祉。而大量的钢铁和铝制品进口严重排挤了国内相关产业的发展,使美国丧失近14000个钢铁工作岗位,对于紧急情况下的国家经济会造成不可估量的损失。特朗普在总统行政备忘录中指出:对美国国家安全而言至关重要的钢铁和铝产业,正在“被不公平的海外贸易破坏”。其二,铝铁贸易会关涉军事即国防安全。美国纽柯公司首席执行官费里奥拉认为钢铁在国家安全中起着至关重要的作用,纽柯公司为潜艇、坦克应用开发的装甲板等级钢板,因此钢铁在军事上的应用很多。再者,启动美国232调查的理由在于满足232条款的适用要件,即“一定的数量或一定的情况”。就前者而言,报告的结论指出美国钢铁进口量是出口量的4倍,钢铁需求速度放缓,并且导致就业率下降35%。可以看出,钢铁的进口数量呈现饱和状态,并且对于国家的就业产生重要影响。而后者的一定情况是指由于中国的过剩产能导致大量的钢铁流向美国,从而破坏国内的正常产业环境。最后,报告还考虑了其他因素,即允许在缺乏足够国内产能或考虑国家安全的前提下,美国企业可以请求排除特定产品。

二、WTO安全例外条款的适用范围

(一) WTO安全例外条款的产生背景

安全例外条款的法律渊源是GATT1994第二十一条。1947年4月,在美国的倡导下,ITO宪章将一般例外条款与安全例外条款进行区分,国家安全则是安全例外条款的核心语词。其后,安全例外条款从货物贸易延伸至服务贸易以及与贸易有关的知识产权等诸多领域。普遍观念认为:自由贸易理论和比较优势理论通常带来的好处应服从于各国维护主权与安全的需要。因此,如果一国的国防和安全依赖于造船、钢铁等行业,有关国家在很大程度上可能会不顾成本及其他因素的考量对这些行业加以保护。正是由于这种重要性,国家基本安全利益才会成为自由贸易体制的一项例外。在当时的背景下,国家安全主要是指国防等具有军事意义的概念,即使各国向贸易自由抛出了橄榄枝,战争还是时代的主旋律,只有武力才能压制一切。

(二) WTO安全例外条款的适用范围

1.适用范围。GATT第二十一条规定:本协议的任何规定不得解释为:(a)要求任何成员提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息;或(b)阻止任何成员采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动;(i)与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动;(ii)与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动以及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机构的其他货物或物资有关的行动;(iii)战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动;或(c)阻止任何成员为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。从上述规定的构架可以看出,GATT将WTO安全例外条款划分为3个维度,第一个维度在于违背安全利益的“信息”,并赋予参与国自由裁量权,由其决定何为基本安全利益。第二个维度是阻止安全利益所必须的任何行动,通过示例的方式将裂变和衍生物以及武器弹药和作战物资有关的行动纳入其中,并以时间限制战时情形和限制紧急情况来为第二维度兜底。但终究以“其认为”来对国家安全例外条款寻求参与国突破。第三个维度则上升到《联合国宪章》的范畴,阻止其维护国际和平与安全的义务。第一个维度的语义似乎陷入了举证制度中举证豁免的怪圈,成员国虽具有较大自决权,但阐释空间有限,只能从“基本安全利益”找寻突破口。第二个维度的立法方式在弥合周延性的同时,又假定为各参与国度量身定做一套相对式的自我裁定的封闭性规范。

第二个维度的第一项是强调裂变和裂变物质的衍生物等有关的行动,因为无核化已由全世界达成共识,故作为国家安全例外是毋庸置疑的。第二项是直接或间接供应军事机构的其他货物或物资有关的行动,这意味着军民两用物资也涵盖在安全例外条款之内。冷战时期,基于特定的时代背景,巴黎统筹委员会将许多“军民两用物资”纳入出口清单曾经引起争议,因为很难区分军用和民用的界限。但是,当今和平与发展是世界的主旋律,虽然军事力量对于一个国家的发展至关重要,“军民两用物资”纳入安全例外条款的范围应当有所限缩。在实际操作中,笔者认为应当具体考量交易双方的身份背景、货物最终走向以及交易数量等因素,如果一味追求所谓的国家安全,将有可能置贸易发展于不顾。需要指出的是第三项则更加模棱两可,何谓“紧急情况”,成了众多国家应用“国家安全例外条款”的“安全条款”。基于其他紧急情况与战时并列,我们可以得出紧急情况是与战时程度相当并对国家安全产生重大影响的情形。在范围限定上,紧急情况不是国与国之间纯粹的贸易绝对优势而导致的产业损害或国际收支失衡,而是由于损害成员的政治安全、国防安全、领土安全、境内国民安全和国际和平安全的危机事件引起的。在时间限定上,不应该是历经一段时间所爆发,而应当是突发性事件并具有紧迫的威胁。此外,在三项情形的前置性条款中,有必需这一语词的限制。首先,从解释主体来看,取决于采取措施的成员国。WTO上诉机构在审理“委内瑞拉等国诉欧共体香蕉案”的过程中,将 GATT第二十三条序言视为属于成员的“自决性”规范。其次,从解释基准来看,虽然实践中并没有形成统一的理解,但是此处可以借鉴一般安全条款对于“必需”的界定。在对三个梯度的个性做适当阐释之后,还应结合共性问题来对整体范围进行把控,即何为基本安全利益。笔者将围绕传统与新兴的“国家安全观”来对基本安全利益的合理内核以及外在限制做进一步的说明。

2.“国家安全观”释义。传统的“国家安全观”通常限于国家军事安全,包括外国敌对势力的入侵或刺探情报,外国军队侵犯一国的领土安全以及外国利用他国的宗教或民族矛盾来支持反政府武装或其合法代言人。进入20世纪70年代后,国家安全被赋予新的内涵,9·11事件、棱镜门事件等一系列事件的发生,让国家安全不再仅仅是铜墙铁炮下的军事行动,而是可以通过其他形式来进行渗透,从而击溃国家的安全防线。基于互联网的虚拟性、快捷性与隐蔽性等特点,当今侵犯国家安全的渠道在此方面十分猖獗。鉴于此,美国当局甚至提出绝对安全的概念,涉及金融、通信、环境、能源、粮食等领域,俄罗斯在此方面也做了卓有成效的区分。笔者认为,即使在新的形势下国家安全的意涵有所扩充,在“国家安全例外条款”层面还应做必要的限制,以防止被别有用心者所滥用。其一,国家安全的涵摄阈值应为政治安全、国防安全、领土安全、境内国民安全和国际和平安全或通过其他安全从而间接影响上述安全并造成一定威胁。“综合安全”只是国家的政治产品,是当权者为了更加详细的划分本国的安全领域而统合下的产物。当上升到国际层面,就转化为有限的新形势下的国家安全观。否则贸易保护将会大行其道,贸易自由形同虚设了。其二,国家安全受制于约文解释。为了符合GATT1994第二十一条的主旨,参与国在行使自由裁量权的同时,应考虑该条款的示例性限制,即与裂变物质有关的行动、与武器弹药直接或间接相关的行动以及个案分析下的战时或其他紧急情况下的活动,且受制于上位法《联合国宪章》。例如,1975年瑞典政府决定对鞋类进口实行全球配额,并以违反第二十一条为依据,其认为鞋类大量进口引起了国内产业的低迷,势必影响到必需品的自我供给,由此威胁到国家的安全。后该措施遭到众多参与国的质疑,瑞典迫于压力而停止相应的贸易举措。结合二十一条设置的初衷,如果这种不计成本、不遗余力的排外,WTO条款的设置无异于成为他国贸易保护的工具而已。

三、232条款WTO之合规性分析

232条款是国家安全例外条款在美国的转化适用,故其范围应该限制在WTO的框架之下。倡导程序正义的美国似乎在国家安全的实体内容上显得力不从心,《贸易扩展法》是232条款的形式渊源,其仅规定对于特定商品适用国家安全,虽在政府报告中言明国家安全超过国防安全这一限制,但却唐突的指出亦包含对经济和政府最低限度的运作有至关重要作用的特定行业的一般安全和福祉。笔者认为,通过厘清新形势下WTO安全例外条款的适用边界,可以为美国232条款的合规性提供参照。

首先,就美国对于国家安全的第一层理解为超出了国防要求的必要条件。新形势下的国家安全也超出了纯粹的军事范畴,而更加关注新兴的恐怖主义袭击、宗教极端势力渗透以及互联网下对国家安全信息的侵犯。所以美国对国家安全的这一解释符合时代发展趋势,并且与WTO国家安全的动态意涵相吻合。其次,对经济和政府最低限度的运作有至关重要的作用的特定行业的一般安全和福祉这一表述太过宽泛,以至于超出了WTO安全例外条款国家安全的约文解释。一般安全和基本安全应当是翻译之缘由,最低限度似乎也向必要这一词语靠拢,关键是就特定行业而言美国可以根据时代变迁而自行界定,这就为美国规避实质“国家安全”提供了合法性证成。其实WTO安全例外条款详列了各种情况,并且形成较为科学的立法模式。美国如此表述,扩张了其本有的自由裁量权。具体到美国对于进口铝铁采取的232调查,可以将其规划到b项下的ii款,即与直接或间接供应军事机构的其他货物或物资有关的行动。此外,在调查的启动条件上,未对一定数量或一定情况给出具体基准,且不要求有现实的威胁或损害,这不禁让笔者想到b项下的iii款,即战时或其他紧急情况下采取的行动。对于前者,未采用紧急情况而限定,而是采用一个中性词语来替代,从而遮蔽了国家安全条款启动的严苛性。在总结影响因素的最后,用与国家经济利益有紧密联系的国家安全作为归纳,再次验证了美国的国家安全的侧面是经济安全,可见美国在赤裸裸的向WTO宣战。

结语

232条款在历经尘封之后再次被启动,一方面性格变幻莫测的特朗普总统认为全世界都在占美国的便宜,他在用商人的视角来玩转政治,并以两反措施并未奏效为由来声讨全世界。加之232条款的启动不影响其他救济措施的采用,组合拳的应用无异于增加了美国在贸易战中最后获胜的几率。而且232条款赋予总统或商务部较大的自由裁量权,启动带有灵活性与随机性。WTO目前亦未对安全例外条款进行实质性解释。面对这一合理怀疑,中国短时间无法寻求其他途径加以彻底解决。倘若上诉至争端解决机构,以其国内法违反WTO安全例外条款为理由可行性不强。从贸易策略来看,谁拥有加码的勇气,谁在最后的谈判桌上就有更大回旋的余地。故如何建立起沟通的桥梁,如何让美国更加清晰的认知中国是得以彻底消解232冷战思维这个症结的唯一路径。