互联网环境下不正当竞争行为的类型化分析

逄晓霞

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100732)

一、问题的提出

互联网环境下不正当竞争行为,核心在于不同于传统的不正当竞争行为,且多以互联网作为平台和渠道,利用互联网技术予以实施。2017年《反不正当竞争法》增设第十二条,即关于互联网领域不正当竞争行为的专条,采取了“概括+列举+兜底”的立法技术,将互联网环境下的不正当竞争行为特征概括为“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。该条保护的对象必须是“合法提供的网络产品或者服务”,如何理解和适用该互联网领域不正当竞争行为专条,给司法实践带来了挑战。恶意软件、广告以及非法产品或服务是否属于此列?未取得ICP、IDC等行政许可的网络服务是否属于本条保护对象?该条中的兜底条款应当如何把握以适应互联网时代的发展需要?人工智能时代的汇编数据、智能匹配数据、软件数值(例如游戏数值)的合法权益如何认定?平台经济模式下的推荐、排序数据多样化、可变性、周期性问题、绝对垄断数据的开放与共享问题、数据抓取行为等是否能囊括进该专条?

二、互联网环境下不正当竞争行为的构成要件

(一)以“利益”为核心来判断竞争关系

互联网环境下的竞争关系愈来愈显现宽泛化、复杂化与国际化。市场经营者通过不当地增强自身竞争优势或破坏他人竞争利益是否可被认定为存在竞争关系?[1]狭义竞争关系的认定是立法之初的盲点,[2]传统上多依据经营产品或服务的可替代性与市场份额比例等狭义竞争关系来判断是否属于同类经营者,如根据是否属于同类产品或服务、是否属于同类行业、是否针对于相同的用户群、是否平等对待其他经营者等方法来进行判断。

互联网运行模式可分为基础网络服务免费、增值服务收费以及广告服务收费等三种模式。[3]三种模式中网络服务运营商的市场影响力与市场竞争优势取得在于网络服务(免费或少数增值服务)的受众用户量以及用户使用频率。互联网竞争中最常见的方式即为牟取更多用户数量与用户信息,竞争者之间可能非属同行业,但同样可对其他经营者合法经营权形成侵害,不同种类的网络商品服务经营者也可以相互争夺特定、有限的网络市场资源,例如,“奇虎360公司诉腾讯公司案”与“百度公司诉奇虎360公司案”中因双方具有共同的利益诉求,服务市场、用户范围、广告市场存在交叉重合性,故双方存在竞争法意义上的竞争利益。

在互联网环境下,认定竞争关系的核心应当从“同类产品、服务、行业、用户群”转向以“利益”为核心的判断方式,在互联网市场环境中,市场竞争关系范围广,参与市场竞争行为的主体都可能具有某种程度上的竞争关系。如果竞争行为通过不正当手段或途径影响消费者的决策,从而增强自己的竞争优势或损害他人的竞争优势,再加上违反诚实信用与商业道德标准,即可认定为构成不正当竞争行为。故在互联网环境下的不正当竞争司法实践中,法官需要在现有案例类型化分析的基础之上把握竞争关系的广义与狭义的选用尺度,准确把握法律适用的功能定位,在竞争关系判断中采取“利益此消彼长”的判断方式。

(二)“不正当性”的判断应从“市场效果”角度来分析

司法实践中,面对互联网环境下的不正当竞争行为案例,审判思路主要有:一是将“诚实信用”原则进一步细化为裁判实践规则。何为特定领域公认的商业道德,学界与实务界多借助于特定商业领域既有规则,不存在可采用规则时,则主动运用法律解释学来界定商业领域的竞争规则,随后在此基础上判断竞争行为是否违反商业道德。[4]二是以竞争者利益的侵害为根本出发点来认定竞争行为的正当性。主要从被侵权企业享有合法权益、竞争行为客观实施、竞争行为破坏他人经营或属不正当利用他人经营的行为来判断。[5]互联网环境下,企业主要通过低价甚至免费策略吸引用户,争夺用户注意力与用户安装使用的竞争,在用户信任度数值达到某一界点时,再通过广告或增值服务获取收益,故竞争行为对于经营者利益以及消费者权益的损害并不成正比例关系,常常出现短时期内损害其他市场经营者利益却能保护消费者权益的现象,如浏览器拦截视频贴片广告与安全软件标注恶意网址的行为。以“商业道德”为出发点的审判思路,不可避免存在固有的抽象性、模糊性以及主观任意性。[6]互联网环境下,信息市场交易瞬息万变,隐性竞争复杂激烈,若以抽象模糊、盲目主观的竞争标准去规制不正当竞争的行为,则难以规制网络环境下的市场经营者及其不正当竞争行为。故法院在界定互联网环境下的不正当竞争行为时应注重市场效果的评估,如搭便车行为是否损害市场先行投资者的回报利益,竞争行为是否损害消费者的合法权益,[7]竞争行为是否破坏市场正常的经济秩序,带来市场混乱或扭曲现象等等。

三、互联网环境下不正当竞争行为的类型化

2017年《反不正当竞争法》规定的互联网领域不正当竞争行为专条,主要是规制滥用技术措施行为,插入链接行为,欺诈、误导或强迫行为,干扰或破坏行为。采用案例类型化进行归纳有助于进一步细化互联网不正当竞争行为。互联网环境下不正当竞争行为类型化分析即是对司法实践中发生的众多互联网不正当竞争行为的行为进行梳理、归纳和分类,主要表现形式为行为概括与行为列举。

(一)侵犯信息网络传播权的行为

互联网时代,信息网络传播权与作品传播密切相关。在“腾讯公司诉易联伟达公司信息网络传播权侵权案”中的信息网络传播行为在一、二审法院裁判中存在差异,也即认定标准的争议,主要存在“实质性替代标准”“用户感知标准”“服务器标准”的争议。北京知识产权法院将服务器标准作为信息网络传播行为的合理认定标准。依据服务器标准,信息网络传播行为是一种使用户获得该作品的作品传输行为,指向初始上传行为,而提供深层链接或普通链接均不在此范围内,因其无法使他人获得该作品,故不构成信息网络传播行为。若链接服务提供者采取破坏技术措施而侵权,则破坏技术措施行为应与信息网络传播行为进行分别认定。深层链接行为依然可依据共同侵权规则、有关技术措施相关规则的适用,使权利人获得救济。实质性替代标准未将视频聚合服务选择、编排、整理以及破坏技术措施、深层链接等各行为进行区分,因此,不能清晰辨识信息网络传播行为的具体认定。服务器标准缺乏明确法律依据,因为我国现行《著作权法》及其司法解释中均未引入“服务器标准”,所以,在司法实践中,以实质性替代标准为主,服务器标准为辅来进行信息网络传播权侵权行为的判断则较为科学。

(二)干涉网络关键词的行为

网络关键词是指网站经营者在其网站上用于描述产品或服务的词语,搜索引擎服务提供商的关键词推广服务可通过竞价排名改变自然关键词检索顺序。将他人商标作为关键词推广包括两种,其一为显性使用行为,即推广内容包括关键词,当网络用户使用搜索服务时输入的搜索词与选定关键词一致时,推广内容即被触发;其二是隐性使用行为,即推广内容不包括关键词,公司的标题、描述和网址链接通常会呈现于网络用户前。在“金夫人”关键词推广案中,米兰公司将涉案组合商标中的“金夫人”设置为百度推广服务的关键词,网络用户在搜索相关词语时,其设置链接出现于搜索结果页面的推广链接中,一审法院认定其构成商标侵权,二审法院认定其不构成商标侵权,亦不构成不正当竞争行为。一审法院认为网络搜索引擎服务提供商提供的关键词搜索竞价排名服务,因具备有偿性、目的性和媒介传播的显著特点,属于广告发布行为。二审法院认为竞价排名不属于商标性使用,不会导致相关公众对服务来源以及商标权的误认,故不侵犯他人商标权。本案争议焦点在于将他人商标作为关键词推广是否属于商标性使用,关键词推广是否具有混淆可能性,将他人商标作为关键词推广是否属于不正当竞争行为,网络搜索服务提供商是否构成商标侵权或不正当竞争。最高人民法院在指导性案例的裁判理由中将擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词,使相关公众产生混淆误认的,属于不正当竞争行为。将他人企业名称和字号设置为关键词应当具备正当理由,从事互联网服务的经营者,在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为,违反诚实信用和公认商业道德,妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益,可认定为不正当竞争行为。将他人具有一定知名度的字号作为关键词使用,其“搭便车”以及攀附他人企业知名度的意图明显。不正当利用他人商标的知名度,使用户产生不恰当联想,误导普通用户,不合理获取交易机会,同样属于违背诚实信用原则及公认的商业道德的不正当竞争行为。

(三)广告屏蔽、流量劫持等网络不正当竞争行为

传统不正当竞争行为在互联网环境下的延伸主要有商业诋毁与虚假宣传。[8]基于互联网行业的技术与自身固有特点,在网络环境下孳生出多种新型的不正当竞争行为,如竞价排名、流量劫持、视频过滤、屏蔽广告、软件拦截等等。在2017年《反不正当竞争法》正式实施之前,在司法实务中多运用1992年《反不正当竞争法》第二条一般条款予以规制,即将“诚实信用原则”与“公认的商业道德”予以细化实施。[9]竞争行为正当性判断全凭法官个人道德观念,“泛道德化”现象严重,竞争秩序的维护与动态把握存在严重问题。[10]

关于竞价排名,即搜索引擎服务商接受第三方网站的竞价排名,在用户利用该搜索引擎进行检索时,将第三方关键词的顺序与方向进行调整,代替原有商业标志,提高用户点击次数与关注量。2016年7月8日国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》中将竞价排名认定为付费搜索广告,故类似于虚假宣传纠纷,在审判实践中,法院也多采取认定为虚假宣传的认定模式。竞价排名中的审查关键为商业标识,包括商业标识的具体内涵与使用实际情况,具体内涵有商标、企业名称、包装、装潢、商品名称等等,实际情况存在链接名称、链接描述与链接网站之差别,若仅在名称或描述中使用商业标识等关键词,则可认定为虚假宣传,参考传统不正当竞争行为法律适用的要求。此种通过改变关键词排名而获得用户关注量的行为,损害正常的市场经济秩序,属于不正当竞争行为。

关于恶意干扰软件与干扰商业模式实现的行为,主要行为类型有,将他人软件界定为可疑或存在风险,警告用户拒绝安装或进行清理;以存在风险为由,阻止用户设置他人软件为系统默认软件;在软件升级过程中,替换他人软件;拦截或阻止他人软件或网站的正常商业模式或商业广告。这些互联网竞争行为实质侵害了经营者的合法权益与消费者的长期利益,有损于互联网市场的正常竞争秩序,理应属于不正当竞争行为。

(四)市场替代行为等新型搭便车行为

“市场替代”一词主要来源于“大众点评诉百度公司案”中,其实质为新型的搭便车行为,网络评价内容的复制抄袭使得网络用户无需进入其他经营者网站即便可以获得足够的所需信息,造成了实质上的市场替代。市场替代行为是否具有不正当性呢?是否可以认定“搭便车”行为而构成不正当竞争行为?[11]网站与搜索引擎搭便车行为较为典型,如无偿利用他人网站内容与网站用户量、设置不正当的超文本链接、设置深层链接、在搜索引擎中设置相似关键词等。[12]市场替代行为可划归于无偿利用他人网站内容的搭便车行为。

(五)不当数据抓取行为

数据抓取行为涵盖垂直搜索抓取与搜索引擎抓取这两大常见模式,同样包括端口接入、操作系统、基础设施抓取等模式。不当数据抓取行为涉及互联网用户数据信息收集与使用权利,用户信息已愈来愈成为互联网时代企业发展数据经济、提升业务效率、扩大商业资源、发挥竞争优势、支撑技术创新的重要因素,不仅如此,用户信息的保护程度与措施是衡量经营者行为正当性的重要标准。例如,2017年8月30日,百度公司未经许可使用抓取汉涛公司运营的 “大众点评网”大量的用户点评信息。在互联网环境下,平台方需要集成大量用户创作的内容,才能提供更好的服务体验。因此,不少平台方通过用户协议要求用户不同程度地将创作内容的著作权让渡给平台方,并要求用户同意授权其单独提起诉讼进行维权。从平台网站方的角度看,其长期大量投入人力、财力,付出巨大的成本,使用户免费享受网站服务,平台方要求在一定程度上获得用户创作内容的某些权益也是无可厚非的。在相关数据利用不正当竞争的纠纷中,被告通常会提出“垂直搜索”的抗辩。垂直搜索是一种专业搜索引擎,该搜索服务为用户提供具有针对性的信息搜索,通常针对的是某一领域、某一特定人群或某一特定需求的特定信息,如餐饮信息、旅游信息等等。垂直搜索引擎抓取的信息主要来源于其所关注的特定行业网站。此种服务可在一定程度上解决通用搜索引擎的信息量大、查询不准确、深度不够等问题。爱帮公司辩称其系垂直搜索。虽然该技术本身并不具有违法性,但技术的合法性并不表明垂直搜索网站在使用该技术时可以不受任何限制。

因此,在面对互联网环境下的不正当竞争行为时,应从竞争关系与不正当性两方面进行分析和判断,竞争关系的认定应以“利益”为核心,不正当性的判断应以“市场效果”角度来讨论,侵犯信息网络传播权行为、干扰网络关键词行为、广告屏蔽、流量劫持等新型不正当竞争行为、市场替代行为等新型搭便车行为、不当数据抓取行为等均应属于2017年《反不正当竞争法》第十二条,即互联网领域不正当竞争行为专条所规范的内容。