论预约合同违约救济

张志彤

（中央财经大学法学院，北京 100081）

一、问题的提出

预约是指当事人约定在将来一定期限内订立本约的允诺或协议。关于预约合同的概念与性质，我国理论界已形成通说。然而，我国学界和实务界在预约合同的违约救济上还存在很多争议，并无通说。违约即违反合同约定，合同义务认定当事人违约与否的标准。而当事人受到怎样的合同义务约束则涉及到合同效力的问题。因此，预约合同的效力认定是研究预约合同违约救济必须要解决的前提性问题，效力认定与违约救济是两个相互衔接不可分离的问题。

关于预约合同的效力认定，学界主要存在以下四种学说：一是视为本约说，主张应当将包含本约合同主要条款的预约合同视为本约处理；二是应当缔约说，主张预约合同的当事人负有订立本约的义务；三是必须磋商说，主张只要当事人为订立本约进行了磋商即视为当事人履行了义务；四是内容决定说，主张根据预约合同是否具备本约的主要条款而分别采取应当缔约说和必须磋商说。关于预约合同的违约救济，学界的主要争议在于继续履行这一违约责任承担方式的适用与违约损害赔偿的范围之上。关于是否可以继续履行，大致存在否定说和肯定说两种学说。关于违约损害赔偿的范围，主要存在是否赔偿机会损失问题仍存在较大争议。关于预约合同的效力与违约救济学界主要存在以上争议，并且这些争议也成为了大多数预约合同纠纷的焦点所在。

2012年7月1日，最高院制定的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）开始施行，其第二条从法律上承认了预约合同的形式、概念以及违约责任，但并未提及预约与本约的区分，未明确预约合同的效力、继续履行责任的适用以及违约损害赔偿的范围。(1)不过，根据该司法解释制定者的观点，其认为应当缔约说更为合理，并且对继续履行的适用实际上持否定态度。［1］由此可见，我国相关司法解释关于违约救济的规定模糊，并不能为解决审判实践中的预约合同效力认定以及违约救济争议提供明确的依据。

为了更加全面地掌握司法实践中存在的争议，笔者采用了个案研究和案例统计研究相结合的方式［2］，对笔者搜索整理的以下两类案例进行考察分析：

（一）最高院公报案例

笔者在最高院公报案例中整理出了5例涉及到预约合同效力认定与违约救济争议的案件作为考察对象，试图总结出最高院近些年来在有关争议上所认可的“参考性”审判思路。（2）

（二）最高院、高院裁判的典型案例

笔者在案例搜索引擎中以2013年1月1日至2018年12月31日为起始标准，对以下三类案例进行了搜索：

1.以“预约合同”为关键词，审级设置为“最高人民法院”，共检索出79份有效裁判文书；

2.以“预约合同”为关键词，审级设置为“高级人民法院”，共检索出640份有效裁判文书.

笔者对此719份裁判文书进行了整理和筛选，最终选取出121份涉及预约合同效力认定与违约救济争议的最高院、高院裁判文书。

综上，本文欲围绕包括最高院公报案例（以下简称“公报案例”）与最高院、高院裁判的典型案例（以下简称“典型案例”）在内的126个案例，采用对最高院公报案例和个别典型案例进行个案分析与对全体最高院、高院裁判的典型案例的统计分析相结合的研究方式展开研究，并结合学界和实务界的现存争议提出预约合同效力认定和违约救济的应然途径，希望能够对我国预约合同违约救济规则的构建和完善有所裨益。

二、预约合同效力认定的实证考察与应然途径

学界关于预约合同效力认定存在的四种不同学说，反映到司法实践中即为法院采取的不同裁判态度。因此，在本章中，笔者主要依据四种不同的学说作为分类标准对公报案例和典型案例中审判机关选择的裁判态度进行分析并提出自己的看法。

（一）预约合同效力认定的实证考察

1.个案分析

（1）“视为本约”裁判态度

在公报案例张励案中，法院认为应当以《商品房销售管理办法》第十六条的规定为依据确定商品房认购书的性质，但是考虑到实践的可操作性，一般来讲只要协议具备了姓名、标的、价格、付款和交付等条款即可认定为本约。（3）法院对本约主要内容的判定主要借鉴了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第五条的规定。（4）

在公报案例迅捷案中，一、二审法院根据最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（“合同法解释二”）第一条的内容，认为案涉协议已具备合同的必备条款当事人名称、标的和数量，应当认定房屋买卖合同关系成立。（5）但最高院则纠正了一、二审法院的观点，认为根据当事人的意思表示来判断合同性质。公报仲崇清案实际上也采取了与讯捷案最高院相同的立场。可以看出，审判实践中关于“视为本约”裁判态度的采用存在很大分歧，最高院在不同的案例中的观点也有所差别。

（2）“应当缔约”裁判态度

典型案例卢永森案中，双方当事人签订的预约合同约定，当事人应当按时履行订立本约合同的义务。法院因此认定卢永森关于因无法接受商品房买卖合同条款导致无法签约的主张没有法律依据，其拒绝签订本约合同的行为构成违约。在典型案例安徽蓝鼎案中，最高院认为，“预约合同的法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则订立本约”，也体现了预约当事人受到订立本约义务的约束。

（3）“必须磋商”裁判态度

公报戴雪飞案中，在一审法院采取“应当缔约”裁判态度认定一方当事人违约的情形下，二审法院指出，“预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，为最终订立正式的、条款完备的本约创造条件”，而不以订立本约合同为必然后果。如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。

（4）“内容决定”裁判态度

典型案例李国贞案中，法院指出，双方当事人签订的预约合同已经对正式合同的主要内容做出约定，当事人无正当理由拒绝签订正式合同应当承担违约责任。虽然没有明确指出，但法院做出当事人违约的认定实质上是以预约合同已具备本约合同主要内容为依据的。典型案例刘金进案法院认为，由于诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购书中没有明确约定，因此，只要双方在规定的期限内善意磋商、洽谈商品房买卖的具体事宜，即可认为双方已经履行了认购书的合同义务。很明显，法院因预约合同不具有本约合同的主要内容而认定双方当事人仅需履行磋商义务。

2.案例统计分析

笔者对公报案例和典型案例中法院不同裁判态度的适用情况进行了统计，以更加清晰的反映预约合同效力认定的审判实践现状。

（1）公报案例情况汇总

在笔者收集到的五个最高院公报案例中，仲崇清案、迅捷案和戴雪飞案采用“必须磋商”说，俞财新案采用“应当缔约”说，张励案采用“视为本约”说。其中，迅捷案发生在《买卖合同解释》施行之后，其余四个案件均发生在《买卖合同解释》施行之前，但迅捷案中最高院并未采用其制定《买卖合同解释》时采取的立场。因此，《买卖合同解释》的施行并未解决实践中关于预约合同效力认定的争议，甚至最高院内部仍存在不同的立场。

（2）典型案例情况汇总

在2013年以来最高院、高院裁判的涉及预约合同效力认定的98个案例中，64个案例（约占65%）采用“应当缔约”说，25个案例（约占25%）采用“必须缔约”说，7个案例（约占8%）采用“内容决定”说，只有2个案例（约占2%）采用“视为本约”说。这说明，自2012年买卖合同解释施行以来，最高院和高院对预约合同的效力认定问题仍然存在很大争议，并不存在一个统一的审判路径。

（二）预约合同效力认定的应然途径

笔者认为，应当建立以内容决定说为理论基础的预约合同效力认定规则。其理论基础与司法适用要点如下：

1.理论基础

（1）学说论争与评析

视为本约说主张将具备本约主要内容的预约合同视为本约处理。既然预约合同是一种独立的合同类型，就需具备合同法解释二第一条中的当事人、标的、数量条款才能成立。依视为本约说，预约合同一旦具备本约合同的主要内容又会被认定为本约合同。由此一来，即使赋予其独立的法律地位，预约合同也只能存在于非合同文件与本约合同的狭小空间之内。［3］这无疑是不符合最高院将缔结合同过程中的大量文件认定为独立的一种合同类型的立法原意的。因此，笔者认为视为本约说的观点欠妥，应当以当事人的意思表示为区分预约与本约的标准，即只要预约合同中具备当事人在将来订立一个新合同的意思表示，即使其已经具备了本约合同的主要内容，仍应当认定其为预约而非本约。

在确定一个合同为预约合同以后，预约合同效力问题接踵而来。应当缔约说和必须磋商说是目前学界讨论最多争议最大的两个学说。实际在当前的买方市场条件下，应当缔约说侧重于卖方利益的保护，而必须磋商说侧重于买方利益的保护。预约合同具有固定交易机会的作用，在买卖合同关系尤其是商品房买卖合同关系中，受到买方市场交易背景的影响，买方往往会去多处看房。若适用必须磋商说，买方只要与卖方进行磋商就不会构成违约，之后只要挑选最优者与其中一位卖方订立本约即可。但是此种情形对卖方明显不利，因为很容易会使磋商流于形式，卖方不仅对签订合同的信赖受到侵害还失去了签订正式合同的机会。若适用应当缔约说，买方受到缔约义务的影响而限制了其自由选择的机会，这种情形对卖方确实更加有利。但是必须缔约说主张在预约合同内容非常简陋的情况下，需要根据合同法的漏洞填补条款进行解释，即法院对本约缺失条款进行了补足，这不仅可能会违背当事人的本意，还会削弱预约合同独立存在的价值。综上可知，应当缔约说和必须磋商说各有利弊，都不能比较公正圆满地解决实践中的争议。［4］

笔者认为，依据内容决定说来解决事件中的争议更为妥当：如果预约合同已经具备本约的主要内容，适用应当缔约说，当事人负有缔约义务；如果预约合同未（完全）具备本约的主要内容，适用必须磋商说，当事人仅负有为订立本约进行磋商的义务。

（2）内容决定说的正当性基础——动态系统论

由前文可知，预约合同的效力认定实际上是对双方当事人的利益进行分配的过程，而内容决定说旨在寻找相对立利益之间的平衡点。笔者认为，可以在此引入动态系统论进行分析。

动态系统论由瓦尔特·威尔伯格所创，主张对于法律的理解和阐释不应仅依据某个单一的理念，而是需要对各个因素进行综合考量。动态系统论实质上是以弹性的解决方法代替“全有全无”规则，能够为对立的主张在最大的限度上提供双方最为满意和合适的解决办法。［5］笔者认为，预约合同的效力认定同样是一个需要依据多方面因素进行综合分析的问题，因此可以借鉴动态系统论的观点进行研究。考虑到预约合同条款的详细程度直接体现了双方当事人的合意程度，因此笔者主张将合同内容作为平衡双方利益的标准。如果预约合同的内容非常完备，这说明双方已经就将来签订本约达成最终合意，此时适用应当缔约说体现了对双方合意的尊重；如果预约合同内容非常简陋，那么说明双方对于将来要订立的本约合同还未达成基本共识，此时应当适用必须磋商说给予双方当事人充分的磋商空间，最大限度维护当事人的意思自由。

2.司法适用

运用内容决定说认定预约合同的效力，在司法实践中的适用关键为本约合同主要内容的判断标准。笔者认为可以参照《合同法》第十二条的规定，（6）结合实践进行分层次讨论：

根据合同法解释二第一条，当事人、标的和数量是预约合同成立的三个必备条款。在此种情形下，双方当事人只是就签订本约表示了初步意向，一般还未明确是否会订立本约以及本约的具体内容，因此不宜适用应当缔约说，应适用必须磋商说。

虽然合同法解释二并未规定价格（价款或报酬）为合同成立的必备条款，但是价格条款在实践中至关重要，因此价格与当事人、标的以及数量一般被视为合同的四个核心条款。［6］如果预约合同已具备四个核心条款，但是未（完全）具备《合同法》第十二条规定的其他条款，应当给予当事人充分磋商的空间，因此应当适用必须磋商说。

在预约合同已经完全具备《合同法》第十二条内容的情形下，笔者认为可推定双方当事人已经就签订正式的本约合同达成了最终合意，应当适用应当缔约说。在此种情形下，司法适用的难点主要在于《商品房买卖合同解释》第五条的规定。在司法实践中，很多法院依据此条款将《商品房销售管理办法》第十六条作为商品房买卖本约的主要内容。将《合同法》第十二条与之对比之后，笔者发现后者在前者的基础之上增加了因商品房买卖合同性质而产生的条款。由于不同性质的合同其主要条款也有所不同，笔者认为在商品房预约合同中，应当以《商品房销售管理办法》第十六条作为本约合同主要内容。而对于预约未约定或约定不明确的其他条款，可以适用合同法第六十一条、第六十二条的漏洞解释规则。

三、预约合同违约救济的实证考察与应然途径

（一）预约合同继续履行的实证考察与应然途径

1.预约合同继续履行的实证考察

（1）个案分析

根据《合同法》第一百零七条，合同的违约责任包括继续履行（7）。继续履行，是指法院依照守约方的申请，强制违约方继续履行合同义务。但是《买卖合同解释》第二条并未明确预约合同是否适用继续履行。就预约合同而言，司法实践中存在争议的继续履行问题，通常还被表述为法院是否可以强制缔约的问题。对于这一问题，法院持有以下两种不同的裁判态度：

①不可适用

典型案例张玉琪案中，最高院否定的原因有以下两点：一是强制当事人缔约违反了意思自治，二是强制当事人进行缔约意志的给付不能成为强制履行的标的。典型案例李国为案中，省高院也指出“现行法律法规及司法解释未赋予预约合同强制订立本约的效力”。由此可见，法院反对强制缔约的原因大多为强制当事人缔约没有法律依据，并且违反了意思自治原则。

②可以适用

典型案例钮俊华案中，再审法院认为预约合同应当遵循合同法的一般规定，对预约合同适用继续履行持肯定态度，但其主张继续履行费用过高，最终未采用这一违约责任承担方式。实际上，法院是将《合同法》第一百一十条（8）中的“履行费用过高”作为预约合同适用继续履行的例外情形。但是，法院在本案中并未明确预约合同当事人是否负有签订本约的义务，而直接认定当事人负有缔结合同的非金钱债务从而适用上述条文，此观点的正当性有待斟酌。

（2）案例统计分析

在笔者统计的涉及继续履行的适用的33个案例中，有27个案例（约占82%）的法院采用了不可适用的态度，认为法院强制缔约无法律依据，违反意思自治原则。6个案例（约占18%）的法院采用了可以适用的态度，认为预约合同也应当遵循合同法的一般规定，不过应以《合同法》第110条的规定为例外。由上可知，大部分法院将继续履行等同于法院强制缔约，这种做法相当于默认了预约合同当事人负有订立本约义务，有欠考量。不过此做法恰恰反映了“应当缔约说”在司法实践中适用的普遍性。前文提到，司法实践中约65%的法院采用“应当缔约”态度，但是仅有18%的适用继续履行持肯定态度，这无疑是不符合一般逻辑的。笔者认为，这种现象与我国相关司法解释规定的模糊以及制定者意见本身的自我矛盾相关，即在司法解释未明确规定预约合同是否适用继续履行的情况下，司法解释制定小组采用应当缔约说，但却对继续履行持否定态度。

2.预约合同继续履行的应然途径

（1）学说论争与评析

关于预约合同是否可以适用继续履行的争议，主要存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，既然认定预约是独立的一种合同类型，就应当适用合同法的一般规定。并且，预约合同为订立本约而存在，在法律上承认预约是独立的合同是为了使其产生缔结本约的效力。［7］而否定说认为，强制当事人缔约违反意思自治原则。在订立合同方面应当保证当事人享有完全的自由，而不受任何强制。另外，并非所有合同都适用继续履行。《合同法》第一百一十条规定的三种情形中不应适用继续履行。

由上可知，无论是肯定说还是否定说，均未对继续履行和强制缔约予以区分，均设定了预约合同当事人负有签订本约的义务，这是不合理的。前文中，针对预约合同的效力认定，笔者支持内容决定说的观点。在预约合同是否适用继续履行的问题上，仍然可以按照内容决定说的思路来分开讨论。

在必须磋商情形下，当事人仅负有磋商义务，若一方违约，此时继续履行意味着法院强制违约方继续磋商。由于此种情形下双方未达成最终合意，违约方既违反了磋商义务，意味着其不再具有与守约方签订本约的意愿。此时即便强迫其继续磋商，最终签订本约的可能性也微乎其微。因此，从交易效率方面考虑，不应适用强制磋商，即不应适用继续履行违约责任。在应当缔约情形下，当事人负有缔约义务，若一方违约，此时继续履行意味着法院强制违约方缔结本约。由于此种情形下双方已达成最终合意，如果违约方违反了缔约义务，法院有权强制其缔约。因此，从交易安全方面考虑，可以适用强制缔约，即可以适用继续履行违约责任。

（2）司法适用

根据内容决定说，若预约合同未具备本约的主要内容，则不应适用继续履行；若预约合同已具备本约的主要内容，可以适用继续履行。其中，本约合同主要内容前文中已经详细分析，此处不再赘述。继续履行在司法适用中的难点主要在于对《合同法》第一百一十条与继续履行的关系之上。由于预约合同的标的指向的是订立本约这一行为，而非纯粹的金钱给付行为，同样应当受到这一条款的约束。因此，在依据内容决定说当事人负有缔约义务的情形下，法院可以强制当事人缔约，但是以《合同法》第一百一十条的三种情形为例外。

（二）预约合同违约损害赔偿的实证考察与应然途径

关于预约合同的违约损害赔偿，主要存在是否赔偿可得利益损失、是否赔偿机会损失两个方面的问题。目前，我国合同法学界与实务界已基本达成了以信赖利益为限、不赔偿可得利益损失的共识，但对于是否赔偿机会损失还存在较大争议，尚未形成共识。因此，接下来主要围绕预约合同机会损失的赔偿展开实证研究。

1.实证考察

公报案例张励案法院对机会损失的赔偿予以肯定，并且还对机会损失的范围做出了界定：订立预约合同时商品房的市场行情和现行商品房价格之间的差额。公报案例仲崇清案法院与张励案法院观点一致，在综合考虑近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上酌定了适当的赔偿金额。典型案例李国为案法院对应当赔偿机会损失的原因做出了说明，指出违约方应当赔偿守约方机会损失。尽管在预约合同的效力认定以及继续履行的适用两方面问题上存在不同观点，上述三个案例的法院对预约合同当事人机会损失的赔偿却均持肯定态度。

2.应然途径

依据内容决定说，预约合同的效力会因其内容而有所不同，从而对交易机会的固化程度也会有所不同。因此同样应当以内容决定思路来解决机会损失的赔偿问题：

在应当缔约情形下，双方当事人负有签订本约的义务，此时交易机会得以完全固定，守约方因信赖本约合同将会签订而放弃其他交易机会具有正当性。若一方当事人违约，法院应当判定违约方赔偿守约方的机会损失。在必须磋商情形下，双方当事人仅负有为本约订立而进行磋商的义务。此时交易机会还未完全固定，若一方当事人因信赖将来会签订本约合同而放弃其他的交易机会应当自负责任。

四、总结：以内容决定为思路进行预约合同违约救济

首先，应当以当事人的意思表示作为预约与本约的区分标准。如果合同具备了当事人在将来订立本约的意思表示，那么无论是否具备本约的主要条款，均应认定为预约合同。在认定案涉协议为预约合同之后，聚焦预约是否已具备本约的主要内容，以内容决定思路构建一套预约合同违约救济制度。

（一）违约认定

首先，根据预约是否具备本约的主要内容而进行违约认定。本约的主要内容以《合同法》第十二条为准，但在商品房买卖本约的主要内容以《商品房销售管理办法》第十六条为准。若预约合同已具备，当事人负有缔结本约的义务，若拒不签订则构成违约；若预约合同未（完全）具备，则当事人负有为订立本约磋商的义务，若否认预约已决条款、提出明显不合理条件、拒绝继续磋商均构成违约。

（二）违约责任

应当根据预约合同是否具备本约的主要内容判断是否适用继续履行。若预约合同已具备，则可以适用继续履行，法院可以强制当事人缔约；若预约合同未（完全）具备，则不可以适用继续履行，法院不可以强制当事人磋商。

应当根据预约合同是否具备本约的主要内容判断是否赔偿守约方的机会损失。若预约合同已具备，法院应当判定违约方赔偿守约方的机会损失；若预约合同未（完全）具备，守约方放弃其他交易机会应自负责任，不得向违约方主张机会损失的赔偿。

注释：

（1）《买卖合同解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

（2）案例来源于最高人民法院公报网（http：//gongbao.court.gov.cn），最后访问日期2019年1月7日。笔者在2000年（合同法颁布后的第一年）至2018年间共207期488个公报案例中，选出了与本文主题相关的5个案例，分别为2006年第8期戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金案（“戴雪飞案”），2008年第4期仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案（“仲崇清案”），2011年第8期俞财新诉福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖（预约）合同纠纷案（“俞财新案”），2012年第11期张励诉徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案（“张励案”），2015年第1期成都迅捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（“迅捷案”）

（3）《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。

（4）《商品房买卖合同解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

（5）《合同法解释（二）》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

（6）《合同法》第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

（7）《合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（8）《合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。