聚众斗殴罪转化犯的基本疑难问题探析

刘 蓓

一、聚众斗殴罪的研究现状及简要评价

当前，对于聚众斗殴罪的研究主要集中在两个方面：一是聚众斗殴罪的概念、历史演变、存在必要性、犯罪主体在内的构成要件和与正当防卫、寻衅滋事等进行辨别及定罪量刑等基础性问题；二是聚众斗殴罪转化犯的相关问题，包括《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第292条第2款的属性定位、聚众斗殴罪转化犯的前提条件、理论依据、主体范围及立法完善建议等内容，亦包括对关系到聚众斗殴罪转化犯构成的 “聚众人数”、“首要分子”、“ 积极参加者”等元素的认定。

1.关于聚众斗殴罪基础性问题的研究

陈英慧详细阐述了聚众斗殴罪的四个构成要件，提出作为聚众斗殴罪犯罪客体的公共秩序，不同于公共场所秩序，在非公共场所亦可构成聚众斗殴，在聚众斗殴罪的客观方面，只要有一方的人数达到“众”的标准即3人，便可能构成本罪，同时聚众斗殴中涉及的双方“殴斗”行为均系非法①。王明江结合具体案例及共同犯罪相关理论，对聚众斗殴中一方为3人以上，而仅有2人不足3人的另一方不构成聚众斗殴罪的犯罪主体进行了全面论述，并结合与聚众斗殴罪曾同由“ 流氓罪”分离出来、现均属于扰乱公共秩序罪的寻衅滋事罪的量刑起点及幅度进行了验证②。三是陈结淼、刘洋借鉴了在我国古代法制史中占有重要地位的唐律《斗讼》中关于斗殴中“两论如律”的规则及德国、英国等域外经验，进而根据我国《刑法》关于共同犯罪的理论结合典型的共犯罪名，得出聚众斗殴犯罪应为必要共同犯罪的判断，为聚众斗殴一方不满3人亦可构成本罪提供了理论上的支撑。③

2.关于聚众斗殴罪转化犯相关问题的研究

卢有学、桑骊分别从事实层面、理论层面、技术层面及实践层面，对聚众斗殴罪转化犯成立的前提条件、法理支撑、重要意义及处罚边界等内容进行了系统探索分析，在明确聚众斗殴罪转化犯重要价值的基础上，强调严格依法界定聚众斗殴罪转化犯罪的边界。④高娜梳理了与包括聚众斗殴罪转化犯在内的转化犯罪理论相似的美国 “重罪谋杀规则”出台的历史背景及意义，运用比较法学的视角，提出将聚众斗殴犯罪中致人重伤或死亡作为“加重情形”以聚众斗殴罪定罪量刑，从而避开因我国缺乏美国的民意拟制机制而难以维系聚众斗殴转化犯的现实不足及防范因我国关于聚众斗殴转化犯理论存在的较大分歧而导致的司法实践中 “同案不同判”等有损法律统一与权威的问题。⑤张海波结合司法统计办案数据，得出了部分基层司法机关对于聚众斗殴犯罪中致人死亡能否适用转化犯尚未形成统一认识，甚至还有很大争议，并就四个省级司法机关出台的关于聚众斗殴犯罪的地方性司法文件进行了比较分析，发现不同行政区的地方性司法文件存在“ 打架”现象，严重影响了刑法等国家统一法律的实施，并从中央司法机关及公民两个方面提出了解决对策。⑥

3.聚众斗殴犯罪及其转化犯问题研究的简要评析

其一，当前对聚众斗殴罪概念及构成要件等基础性研究的文献相对较少，且依然在“ 聚众人数”及犯罪客体是否包括公民人身权利、流氓动机等是否作为构成要件等方面存在一定分歧。影响聚众斗殴罪及其转化犯的定罪量刑，需要在进一步研究的基础上，除显然不符合立法背景及立法目的和基本法学理论的之外，通过中央司法机关出台司法解释等予以解决。

其二，当前对于聚众斗殴转化犯的相关研究，虽然数量逐渐增多，但是，对于关系到聚众斗殴转化犯认定的《刑法》第292条第2款属性地位、聚众斗殴转化的前提条件、构成要件和主体范围等关系以及定罪量刑的相关基本问题依然存在较大争议和分歧，进而造成司法实务中法律适用中的各地方司法机关“ 各自为政”，在一定程度上影响了法律的权威与统一实施。

因此，本研究将在充分借鉴国内外对于聚众斗殴转化犯及相关问题研究的基础上，结合司法实践中的典型案例，力求在对聚众斗殴转化犯及涉及到定罪量刑等刑罚制裁边界的问题进行梳理、明确的基础上，探索有利于聚众斗殴转化犯理论研究及司法实务认定的路径，减少因学术分歧及实务认识争议而影响法律统一适用甚至损害实体正义。

二、聚众斗殴转化犯的概念及理论基础

1.聚众斗殴转化犯的概念

聚众斗殴转化犯系转化犯的一种具体形态。我国学界在对刑事立法进行梳理、总结及分析的基础上，提出了“ 转化犯”这个学术上的“ 术语”或概念，以便于开展理论研究。主要包括从此罪到彼罪、从轻罪到重罪等变化，而未能够对我国实践中存在的具备“ 转化型”特征的刑事犯罪形态进行全面涵盖，甚至对立法中存在的部分带有“ 转化”色彩的犯罪形态亦未能涵盖。但是，转化犯概念及其理论对于包括聚众斗殴转化犯等类型犯罪形态研究及司法实务操作具有重要意义。

转化犯系指行为人之行为触犯刑法规定而构成轻罪的过程中或某种非法后果或状态持续维持中，其行为又触犯某种法定较重后果之情形，从而转化为相应重罪进行评价及定罪量刑的一种犯罪形态。聚众斗殴转化犯则指，在聚众斗殴中的首要分子或积极参加者之行为在触犯聚众斗殴罪的进程中，还造成了刑法明文规定“ 致人重伤、死亡”之情形，从而由聚众斗殴犯罪这一轻罪转化为按照故意伤害（致人重伤或死亡）或故意杀人犯罪等重罪进行定罪量刑及接受后续刑事制裁的犯罪形态。

2.聚众斗殴转化犯的理论基础

聚众斗殴罪的犯罪客体虽然主要为社会公共秩序，但亦包括公民生命、健康权等人身权利作为次要客体⑦，因此，行为人在聚众斗殴过程中，暗含着通过运用暴力或以暴力相要挟直至群而“ 殴（斗）”之于对方的心理预期，即聚众斗殴罪中亦包含着对对方人身轻伤及以下的伤害。当然，这种对相对方人身的轻伤及以下伤害的主观故意系不确定的，或出于直接故意（如作为首要分子的聚众斗殴组织者在策划行动时扬言“ 可以吓唬对方一下，稍微让他们挂点‘ 彩’”，则系直接追求利用造成对方轻伤或轻微伤而达到自己报复及逞强等目的），或出于放任这种结果的间接故意（例如，聚众斗殴首要分子要求己方人员“ 抡起拳头大胆‘ 干’，但是尽量不要让对方受伤”，实则放任了造成对方轻伤等情形的发生）。但是，当行为人在聚众斗殴中基于主观故意（或直接故意或间接故意）致人重伤或死亡时，则超出了聚众斗殴罪所能评价的行为范畴，应当根据罪责刑相一致原则，适用转化犯理论。

此外，由于聚众斗殴涉及到首要分子、积极参加者等不同角色的犯罪主体，加之首要分子不一定系在斗殴现场具体实施殴斗行为者，故而首要分子、积极参加者及具体致害者对于致人重伤或死亡的主观心态亦可能大相径庭。因此，借助聚众斗殴转化犯理论还有利于处理首要分子、积极参加者及具体施害者等之间的行为定性及量刑问题，符合罪责自负原则的要求。

3.聚众斗殴转化犯的特征

聚众斗殴转化犯的主要特征包括以下方面：

（1）聚众斗殴转化情形的特定性和规定性。聚众斗殴转化犯的认定必须严格恪守《刑法》第292条第2款之明文规定，即“法定情形（聚众斗殴）才转化，法无规定（聚众斗殴）不能转（化）”，不得将造成他人轻伤或在聚众斗殴时空范围以外的领域致人重伤或死亡等不符合该条款规定的特定情形以外事实或后果纳入聚众斗殴转化犯的认定与评价范畴。

（2）聚众斗殴转化犯的单向性。聚众斗殴转化犯，在符合《刑法》第292条第2款的具体规定情形下，一方面，行为人实施的行为由触犯聚众斗殴罪向故意伤害或故意杀人犯罪转化，而不得由故意伤害或故意杀人向聚众斗殴反向转化，另一方面，还系由量刑起点及幅度相对宽松的聚众斗殴这一轻罪向故意伤害或故意杀人等量刑相对较重的重罪转化，亦不得反向转化。聚众斗殴转化犯的单向性，充分贯彻了刑法的罪责刑相适应原则，亦能够在人数 “众”多且有首要分子、积极参加者等不同角色分工的犯罪主体之间及混乱的殴斗进程中，按照各自的主观态度与客观行为，做到 “重其重罪”及“轻其轻罪”，既不放纵对聚众斗殴致人死亡应承担责任的斗殴人员，亦防止了打击面过宽而有损实体公正。

（3）聚众斗殴转化犯的双重涉罪性。在聚众斗殴转化犯从轻罪到重罪的单向性这一特征中，还可发现，聚众斗殴中转化犯的成立，需要满足行为人实施的行为既触犯聚众斗殴罪这一轻罪，也在聚众斗殴行为实施进程中又触犯故意伤害或故意杀人等重罪，体现其双重涉罪性。具体而言，如果行为人由于仅是一般参加者或被动跟随者而不是首要分子或积极参加者，不构成聚众斗殴罪这一轻罪，其亦不可能对包括致害者在内的聚众斗殴主要分子或积极参加者致人重伤或死亡的重罪承担转化犯的相应责任。反之，行为人如果系聚众斗殴的首要分子或积极参加者并构成聚众斗殴犯罪，但其如果与殴斗中致人重伤或死亡情形之间不具备因果联系或主观故意等要件，则亦不构成聚众斗殴转化犯。可见，聚众斗殴转化犯具备双重涉罪性的特征，亦彰显了聚众斗殴转化犯贯彻了罪责刑相适应和罪责自负的基本原则和刑事法律理念。

4.作为聚众斗殴转化犯法律依据的刑法相关条款属性定位

（1）作为聚众斗殴转化犯法律依据的刑法相关条款属性定位的重要性。作为转化犯形态之一的聚众斗殴转化犯，其系基于学界在理论上提出的转化犯这一术语基础上，进而具体化演绎而来的，并没有法律或司法解释等予以明文规定，甚至学界亦对其概念及特征达成统一的认识还存在较大分歧。但是，由于转化犯这一术语系对刑事立法进行归纳、概括及提炼的基础上形成的，因此，聚众斗殴罪亦有其相应的刑事立法依据——即《刑法》第292条之第2款。

可见，唯有对作为聚众斗殴转化犯法律依据的该刑法条款属性定位进行明确的基础上，进而加以全面分析，才能有助于进一步开展对聚众斗殴转化犯相关问题的研究，亦能为司法实务拨开迷雾，减少直至消除因对概念甚至属性等基本问题的争议而造成的主观化的藩篱。

（2）作为聚众斗殴转化犯法律依据的刑法相关条款属性界定。当前，学界对于作为聚众斗殴转化犯法律依据及关系到对聚众斗殴转化犯罪研究及实务运作的《刑法》第292条第2款的属性界定，尚未达成统一认识。其中，当前比较有代表性及颇具理论与实践价值，但又存在对立关系的观点有二：观点之一，系张明楷教授为代表的一些学者，认为该条款属法律拟制⑧，即行为人在实施聚众斗殴犯罪行为进行中，但凡出现致人重伤或死亡情形，不论主观心理态度及因果关系等因素，一律适用故意伤害（致人重伤或死亡）或故意杀人犯罪的刑法条款，进行定罪量刑。观点之二，属笔者亦赞成并持有的观点，即该条款实系起 “强调突出”作用的，以提醒司法实务人员引起注意，即属于多见诸于刑法分则条文中的“注意性规定”⑨，甚至即使《刑法》292条之第2款被删除亦不影响该条“行文达意”及付诸司法实践，更不影响该条款提及到的刑法关于故意伤害或故意杀人罪的第234条及232条相关条文的适用。

法律拟制与注意规定最大的区别在于是否“创造”了新的“规则”，特别体现于是否将不符合某种犯罪特征及构成要件的行为上升为该种犯罪——即法律拟制多创造了新规则，聚众斗殴转化犯法律依据的《刑法》第292条第2款，类似于作为典型注意性规定的第156条即关于走私犯罪之共犯的条文，即使将第156条从刑法中予以剔除，也不影响刑事理论研究及司法办案实务中将该条规定的相关行为认定为作为共犯的走私罪；而注意规定，则起到的是类似于“ 文献引用”、“友情提示”乃至“超链接”等工具性作用的角色，可以便于阅读、使用相关条文的司法实务工作者、普通群众甚至被追诉人在内的不特定人员便捷地查找到对聚众斗殴中发生致人重伤或死亡情形进行定罪量刑应适用的刑法分则相关条款（即第234条或232条）。相反，如果把作为聚众斗殴转化犯法律依据的《刑法》第292条第2款视为法律拟制，则意味着该条款创造了一个新规则，即在行为人实施聚众斗殴犯罪行为进程中，但凡出现致人重伤或死亡之情形，则不问“青红皂白”（即不论行为人对该致人重伤或死亡情形发生所持的主观心理状态是直接故意、间接故意甚至过失，亦不考虑聚众斗殴行为人之殴斗行为与致人重伤或死亡结果之间是否存在因果联系及具体何种情形的因果联系），一律按照法律拟制规则，视为构成故意伤害或故意杀人。笔者认为，该观点难免有片面以客观结果归罪之嫌，亦难以有效区分人员构成复杂、斗殴现场及情势发展变化莫测的聚众斗殴中各犯罪主体间的责任认定及分配，不利于根据聚众斗殴中行为人的具体行为及主观恶性等因素全面评价，更难以发挥聚众斗殴转化犯本该有的贯彻罪责刑相适应和罪责自负等原则和理念的优势。根据当前江苏、天津、上海、浙江等省级地方司法部门公开的关于聚众斗殴及转化犯的会议纪要或 “意见”等在地方司法辖区内具有一定意义上指导性和普适性的文件，综合各地方特别是基层司法机关的办案实践，亦多未采纳该《刑法》第292条第2款为法律拟制的观点，并主张按照转化犯的理论，综合主观及客观因素认定是否构成聚众斗殴的转化犯，同时亦验证了笔者的观点即认为该条款为注意规定而非法律拟制。

此外，还可以以作为典型法律拟制的 《刑法》第269条为例，进一步窥探法律拟制与注意规定之不同，第269条规定了行为人在实施盗窃等三种犯罪行为的同时，如果为了阻扰对其的抓捕等使用或威胁使用暴力，也视为抢夺罪并按相关刑法条文处理，可见，该条便是将本没有抢劫故意及并不符合抢劫之客观行为的该种犯罪形态拟制为了抢劫罪，即创造了新的规则。如果将该条款视为注意规定，则难以得出此种犯罪形态能够符合抢劫罪的构成要件，亦不能构成转化犯。笔者认为，由于法律拟制具备“ 创造规则”之特性，加之其存在将明显犯罪构成要件不用的两种犯罪行为视为一致，因此，根据罪行法定及疑罪从无等原则考虑，建议在将刑法分则某条或某款视为法律拟制时应当高度谨慎，如存在较大争议，可考虑提起中央司法机关作出统一解释。

在明确了关系到聚众斗殴转化犯法律依据的《刑法》第292条第2款属性系注意规定的基础上，则不论是理论研究还是司法实务，在具体判断聚众斗殴犯罪过程中某种行为是否构成聚众斗殴转化犯时，则依据转化犯的一般理论及兼具“ 友情提示”和 “超链接”等作用的《刑法》第292条第2款指向的关于故意伤害及故意杀人罪的相关法条 （即《刑法》第234条或第232条）与理论，综合行为人主观态度与客观行为及其与致人重伤或死亡之间的因果联系等元素，进行判断即可。尽管聚众斗殴罪的主要犯罪客体并非公民的健康权、生命权等人身权利，但这并不排斥《刑法》借助第292条第2款设置聚众斗殴转化犯来遏制其对人身健康权甚至生命权的侵害或剥夺，加之聚众斗殴罪本身最多囊括致人轻伤及以下的危害后果，故而，即使聚众斗殴的双方人员行为均系非法，也并非意味着刑法对聚众斗殴中一般参与者、跟随者、作为案外人的旁观者等人员人身权的忽视。

建议学界及实务界，特别是最高司法机关，能够在充分考虑国内外相关理论研究特别是包括前述江苏等四个省级司法部门在内的地方司法实践的基础上，从中央层面及时出台关于聚众斗殴转化犯依据的《刑法》第292条第2款属性系注意规定的司法解释或规范性文件，统一认识，坚持贯穿罪责刑相统一及罪责自负等刑事法律原则，切实做到既不放纵犯罪，又不搞“ 连带主义”（即片面以聚众斗殴中致人重伤或死亡的结果适用聚众斗殴转化，而不考虑其他主客观等要素，将所有聚众斗殴首要分子及积极参加者一并纳入对转化情形承担责任的主体），实现惩治犯罪与追求公正之间的平衡。

三、聚众斗殴转化犯成立的前提条件及构成要件

在明确了作为聚众斗殴转化犯法律依据的《刑法》第292条第2款系注意规定并因其系转化犯的一种具体形态而适用转化犯及故意伤害、故意杀人罪相关规定的基础上，可以明确聚众斗殴转化犯成立的前提条件与主客观构成要件。尽管有些学者并没有区别聚众斗殴转化犯成立的前提条件与构成要件，而是均作为成立条件或要件进行论述，但是对于从聚众斗殴转化犯概念及其基本特性中提炼出的一些元素，可以作为聚众斗殴转化犯成立的前提性条件，便于在理论研究或司法实践中，直接将不符合该前提条件的情形一律排除在聚众斗殴转化犯之外，一方面有助于正确把握作为转化犯的聚众斗殴转化犯之实质，另一方面又能够提高效率有助实现程序正义。

1.聚众斗殴转化犯成立的前提条件

（1）具备“ 聚众”与“ 斗殴”等基础性犯罪事实元素。聚众斗殴转化犯系在“ 聚众斗殴”犯罪基础上转化而来，因此需要具备“ 聚众”与“ 斗殴”等基础性犯罪事实元素。

其一，“ 聚众”一般系指聚众斗殴中首要分子纠集、安排或统筹策划3人及以上人员。这里的“众”，既包括构成聚众斗殴犯罪主体的首要分子和其他积极参与者，亦包括一般参与者甚至被动参加者。同时，“ 众”亦包括扮演纠正、组织角色的首要分子本人在内。至于聚“ 众”的人数，应当至少为3人，如果一方聚“ 众”人数达到3人构成聚众斗殴犯罪，而另一方不足3人（如仅有2人甚至1人），则该人数不足3人的一方不构成聚众斗殴罪，但如果符合寻衅滋事或者故意伤害等其他犯罪构成，可依据其他罪名进行定罪量刑或者接受治安处罚。因此，对于聚众人数不足的情形，可以直接不作为聚众斗殴及其转化犯处理。其二，“ 斗殴”系指聚众斗殴双方以不特定的各种动机进行互相殴斗。“ 斗殴”强调的是聚众斗殴双方殴斗行为的非正当性及非法性，即使聚众斗殴双方仅有一方构成聚众斗殴犯罪，及行为亦不具备合法性特征 （如正当防卫）。可见，如果不符合双方“ 殴斗”情形，则亦不存在聚众斗殴犯罪及其转化犯，而可能接受其他罪名的制裁。此外，还需要注意的是，虽然聚众斗殴罪系由历史上具备特定犯罪动机的“ 流氓罪”演变而来，但是，由于刑法条文并没有明确将“逞强”、“ 报复”等流氓动机作为聚众斗殴的构成要件，因此，犯罪动机不作为聚众斗殴及其转化犯成立的条件或要件。

（2）行为人触犯聚众斗殴罪并具有刑事可罚性。聚众斗殴转化犯，顾名思义，系在聚众斗殴犯罪的基础上继而转化的，这就要求行为人的行为触犯聚众斗殴罪亦是聚众斗殴转化犯成立的前提条件。可见，只有在聚众斗殴中起组织、策划或具体实施斗殴行为的首要分子或积极参加者等刑法明文规定的犯罪主体才能构成聚众斗殴犯罪，对于被动参加者或者消极尾随者等对聚众斗殴发生及包括致人重伤或死亡等发展没有起到核心性或关键性作用的行为人，由于其不构成聚众斗殴罪亦不会成为聚众斗殴转化犯的行为主体。还需要特别注意的是，对于不满16周岁的未成年人，由于其并未达到聚众斗殴罪的刑事责任年龄，因而其实施的聚众与殴斗色彩的行为不具备刑事可罚性，因此，未满16周岁的未成年人亦不能成为聚众斗殴转化犯的主体。如果有未满16周岁的未成年人在聚众斗殴中直接实施了致人重伤或死亡的行为，则可直接以故意杀人或故意伤害致人重伤或死亡等予以定罪量刑，而不适用《刑法》第292条第2款关于聚众斗殴转化犯的相关规定条款。同时，还可以发现，第292条第2款属于注意规定而非法律拟制较为贴切司法实践，即在明确第292条第2款属于注意规定并适用转化犯理论的同时，对于行为人在聚众斗殴中致人重伤或死亡承担责任情形下的，在依据第292条第2款适用故意伤害或故意杀人犯罪相关规定的同时，亦同时考虑到聚众斗殴这一情节，充分考虑到了罪责刑相适应原则。但是，如果将第292条第2款视为法律拟制，则只能直接适用故意伤害或故意杀人，则在一定程度上有失公正。

（3）聚众斗殴转化的特定时空性。分析作为聚众斗殴转化犯法律依据的《刑法》第292条第2款，可以发现，作为聚众斗殴转化犯重要行为指征的 “致人重伤”或 “致人死亡”系由聚众斗殴造成的，即需要在行为人聚众斗殴的进程发生“致人重伤”或“ 致人死亡”。具体而言，一方面从时间上看，需要“ 致人重伤”或“ 致人死亡”情形发生在聚众斗殴的发生及结束这一时间进程中，另一方面从空间看，还需要发生在聚众斗殴的空间之中。强调时间和空间的特定性，而不容许有间断或转移，否则将无法根据《刑法》第292条第2款适用聚众斗殴转化犯的相关规定，可以直接根据故意伤害或故意杀人犯罪的相关条款定罪量刑。笔者认为，还需要明确的是，发生在聚众斗殴转化特定时空中的“致人重伤”或 “致人死亡”并非单指结果亦包括行为在内——即由于行为人在聚众斗殴中实施了“致人重伤”或“ 致人死亡”的行为，但“ 重伤”或“ 死亡”的结果既可以是在聚众斗殴现场发生，亦可能是在送往医院或受害人在撤离现场过程中发生。可见，聚众斗殴转化犯的特定时空性，主要强调致人重伤或死亡之情形系由行为人聚众斗殴中的“殴斗”行为所致。

综上，在判断是否成立聚众斗殴转化犯之前，可先分析行为人实施的行为是否具备“ 聚众”与“斗殴”等基础性犯罪事实元素且触犯聚众斗殴罪并具有刑事可罚性和致人重伤或死亡是否发生在聚众斗殴的特定时间和空间等三个主要前提性条件。如果行为人行为明显不具备这三种前提性条件，则显然不适用聚众斗殴转化犯相关条款规定，可依据其他相关罪名定罪量刑，有利于正确把握聚众斗殴转化犯的概念及内涵，并能够提高司法实务效率。

2.聚众斗殴转化犯的成立要件

（1）聚众斗殴转化犯成立的客观要件，即行为人在实施聚众斗殴之犯罪行。为的基础上，还直接实施或间接参与实施了致人重伤或死亡的行为。聚众斗殴转化犯具有双重涉罪性的特征，行为人在触犯聚众斗殴罪的同时，还需要实施造成本方人员以外的他人重伤及以上结果的涉罪行为。由于聚众斗殴同时亦可适用共同犯罪理论，即聚众斗殴转化犯虽然没有具体实施加害行为但若是为具体施害者提供工具或者“ 助威呐喊”及“ 加油鼓劲”甚至“ 怂恿推动”，则亦适用《刑法》第292条第2款关于聚众斗殴转化犯的相关规定，而不限于必须具体实施加害行为。

但是，对于没有直接或间接实施和参与实施致人重伤或死亡的聚众斗殴犯罪行为人，则由于其在聚众斗殴中的行为不具备“双重涉罪性”之特征，因此不属于第292条第2款规定的情形，不作为聚众斗殴转化犯处理。实践中，部分法院即是据此理论进行裁判，例如湖北省汉江中级人民法院以“ 鄂汉江中刑终字第00001号”终审判决书认定聚众斗殴中一方中仅有部分被告人因在聚众斗殴中实施或参与实施致人重伤或死亡之行为而转化为故意伤害（致人死亡）罪定罪量刑，而该同一方的其他被告人仍以聚众斗殴罪被定罪量刑，诸如此类的判决不胜枚举。因此，亦可进一步验证笔者关于第292条第2款宜作为注意规定而不属于法律拟制的观点，亦符合罪责刑相适应原则和罪责自负原则的要求，故多为地方司法机关认可。

（2）聚众斗殴转化犯成立的主观要件。第一，双方均存在斗殴违法犯罪行为的主观故意。聚众斗殴进程中，双方之殴斗行为均具有非正当性即非法性，且双方均存在支配这种非正当性斗殴行为的主观故意，并往往有借此来抒发心理报复兴趣等动机（当然，根据罪刑法定原则，由于刑法及相关法律解释中均未明确规定犯罪动机系聚众斗殴罪的构成要件，因此，犯罪动机不应当作为聚众斗殴犯罪及其转化犯的构成要件）。当然，根据地方性司法解释及判决等司法实务表明，在聚众斗殴中，即使仅有一方满3人以上而有相关人员构成聚众斗殴犯罪，而不满3人的另一方人员即使不构成聚众斗殴犯罪亦有与对方进行殴斗的不法主观故意。可见，唯有双方均存在聚众斗殴违法犯罪行为之主观故意，才能构成聚众斗殴犯罪，亦才可能进一步构成聚众斗殴犯罪转化犯。第二，行为人存在双重犯罪故意，且存续于聚众斗殴进程中。聚众斗殴犯罪转化犯行为人，作为聚众斗殴罪的首要分子或积极参加者，一方面存在实施聚众斗殴犯罪的主观故意，另一方面存在故意伤害或故意杀人的主观故意。由于根据《刑法》第292条第2款的规定，聚众斗殴转化犯按照故意伤害或故意杀人犯罪定罪量刑，亦有部分学者认为这种双重犯罪故意系主观犯意的转化。笔者认为，行为人主观犯罪故意从聚众斗殴“升级”为故意伤害或故意杀人，恰恰证明其在聚众斗殴进程中存在上述两种犯罪故意。同时，构成聚众斗殴转化犯的行为人，其对于致人重伤或死亡的主观故意既可为出于直接追求的直接故意，抑或为出于放任致人重伤或死亡等结果发生的间接故意。还可进一步推断，行为人对于聚众斗殴中致人重伤或死亡的情形如果主观过错系过失，则并不符合聚众斗殴转化犯的主观要件，故不能适用第292条第2款之规定。

此外，根据主客观相统一原则，行为人存在的上述双重犯罪故意或主观犯意之转化，需要存续于聚众斗殴时空进程之中，否则亦不能适用第292条第2款关于聚众斗殴转化犯的规定，而可能单独构成故意伤害或故意杀人罪并与聚众斗殴罪进行数罪并罚。司法实践中，对于聚众斗殴中行为人出于过失致人死亡的，有对其按照聚众斗殴罪与过失致人死亡罪进行数罪并罚的。笔者认为，对于触犯聚众斗殴犯罪的行为人，因其主观过失而在聚众斗殴中致人重伤或死亡的，除了在当前立法背景下的司法实践中采用的数罪并罚之外，建议可考虑将过失致人重伤或死亡直接作为聚众斗殴罪的加重情节之一，直接以聚众斗殴罪进行定罪处罚，有利于司法实务操作。

3.聚众斗殴罪转化犯的主体认定

（1）聚众斗殴罪转化犯首先应系聚众斗殴罪之主体。由于聚众斗殴转化犯系在聚众斗殴犯罪基础上“升级”从而转化形成的，因此，聚众斗殴转化犯首先应当满足聚众斗殴犯罪主体之要求。根据《刑法》292条第1款，聚众斗殴犯罪主体系聚众斗殴行为人中的首要分子和积极参与者，具体而言：第一，聚众斗殴犯罪为带有聚合性质的共同犯罪，首要分子则系对于聚众斗殴犯罪活动的发生及发展起到组织、策划或指挥三种作用至少之一的行为人，且其亦被包括在组织的3人以上这一数字之中，既可以出现在聚众斗殴的现场甚至实施具体的殴斗行为，也可能自始至终处于幕后但实际上却有“垂帘听政”之职权而操纵着聚众斗殴进程的发展。第二，积极参加者则系虽然在聚众斗殴犯罪活动中未能起到组织、策划或指挥等作用，但对于聚众斗殴活动的发生及发展起到重要辅助性甚至推动性作用的行为人。特别是对于首要分子并未出现在聚众斗殴犯罪第一现场的情形下，积极参加者则实际上导致了聚众斗殴及其转化行为的发生和发展，甚至对于聚众斗殴中致人重伤或死亡的施害者，即积极参加者。

可见，聚众斗殴转化犯只能是聚众斗殴犯罪活动中的首要分子及积极参加者，对于其他的一般参加者、跟随者甚至被动参加者，则亦既不构成聚众斗殴罪的犯罪主体，更无法成为聚众斗殴转化犯之主体。

（2）聚众斗殴转化犯主体范围的界定。虽然聚众斗殴转化犯需要满足其系作为首要分子或积极参加者的聚众斗殴犯罪主体性条件，但是也并非意味着所有的首要分子或积极参加者均一并都能就聚众斗殴中的致人重伤或死亡情形适应《刑法》第292条第2款之规定而成为聚众斗殴转化犯，而是应当严格按照主客观相统一及罪责自负原则，仅对具备故意伤害（致人重伤或死亡）或故意杀人犯罪主客观要件的行为人（即聚众斗殴犯罪的首要分子和积极参加者）“升级”为聚众斗殴犯罪转化犯。具体而言，主要包括以下情形：其一， 在能够清晰判定致人重伤或死亡施害者情形下。一方面，如果致人重伤或死亡施害者仅为首要分子，则只有首要分子单独转化为聚众斗殴犯罪转化犯，根据第292条第2款规定并综合其主观意志和客观施害行为恶劣程度，以故意伤害或故意杀人定罪量刑。另一方面，如果致人重伤或死亡的施害者仅为积极参加者，且首要分子并没有对致人重伤或死亡存在直接或间接故意甚至还明确表示排斥，则只有积极参加者应当被认定为聚众斗殴犯罪转化犯，首要分子则仅被以聚众斗殴罪定罪量刑。但是，如果首要分子与积极参加者共同实施致人重伤或死亡这一加害行为或者首要分子虽未直接参与实施致人重伤或死亡行为但却或明或暗地追求或放任这一结果发生的，则首要分子和实施致害行为的积极参加者均可作为聚众斗殴犯罪转化犯处理，而未参与实施致人重伤或死亡的其他积极参加者仅追究其聚众斗殴犯罪的刑事责任。其二，在无法直接判定致人重伤或死亡施害者情形下。一是若聚众斗殴犯罪活动的首要分子在组织、策划或者指挥聚众斗殴犯罪活动中对于致人重伤或死亡存在直接追求或放任该结果发生的主观故意时，则即使无法直接判定聚众斗殴现场中具体致人重伤或死亡施害者，仍然应当对首要分子适用聚众斗殴转化犯的相关规定，将其行为由聚众斗殴罪升级为故意伤害或者故意杀人罪。同时，对于赞成或者以实际行动表明其对于致人重伤或死亡存在主观故意的积极参加者，则亦应当作为聚众斗殴转化犯处理。但是，对于明确排斥致人重伤或死亡情形发生，且无证据表明其实施了致人重伤或死亡加害行为的积极参加者，则不应作为聚众斗殴转化犯处理，以实现罪责刑相适应。当然，这种情形下，虽然不对积极参加者作为聚众斗殴犯罪转化犯处理，但是对于出现致人重伤或死亡情形，应当作为量刑情节予以考量。笔者同时建议，类似于行为人在聚众斗殴中过失致人死亡的，《刑法》第292条第1款可以将此种情形增加为加重情节之一，以弥补前述聚众斗殴罪本身仅涵盖轻伤，而此种情形下尽管致人重伤或死亡并非行为人主观故意和直接客观行为所致但因系在行为人参与的聚众斗殴活动中发生，如果不予充分考虑难免有失公正之嫌。二是若聚众斗殴犯罪活动中的首要分子及积极参加者均在主观上明确排斥致人重伤或死亡情形发生，且无证据直接判定是首要分子或积极参加者中具体实施致人重伤或死亡情形发生的施害者，但是若能认定施害者确系非被害方的另一方殴斗者，则由于首要分子系具体组织、策划和指挥致人重伤或死亡之聚众斗殴活动者，对首要分子依然应当按照聚众斗殴转化犯处理，而对于积极参加者则应仅按照聚众斗殴犯罪定罪量刑。笔者认为，部分学者认为此种情形下，首要分子和积极参加者均不作为聚众斗殴转化犯而仅以聚众斗殴罪定罪量刑，在《刑法》第292条第1款暂未将未查明施害者且行为人不存在主观故意前提下的致人重伤或死亡作为加重情形的立法背景下，难免有放纵犯罪之嫌。但是，如果施害者为殴斗双方以外的第三人，且首要分子和积极参加者均为致人重伤或死亡之故意，并与首要分子和积极参加者殴斗行为直接不存在刑法上的因果关系，则此种情形下，对于首要分子和积极参加者可均不作为聚众斗殴转化犯而仅以聚众斗殴罪定罪量刑。此外，还存在一种特殊情形，即如果首要分子或积极参加者在聚众斗殴活动中导致殴斗双方以外的第三人重伤或死亡的，此种情形属于打击错误，依然可将第三人视为对方殴斗者而依据以上规则判定，若符合《刑法》第292条第2款规定，依然将行为人作为聚众斗殴转化犯处理，即 “致人重伤或死亡”包括作为案外人的第三人在内。

四、结语

以公共秩序为主要犯罪客体的聚众斗殴这一刑事犯罪活动，因其人数上的聚合性及其导致的殴斗现场混乱性，且常被作为黑恶势力犯罪集团用以占领地盘或报复竞争对手的重要手段。不但严重危害社会秩序，还给人民群众的生命和财产安全造成重大威胁，特别是影响了当前新时代中国特色社会主义征程中所应具备的良好社会秩序，因而应当受到严厉的法律制裁。但是，在聚众斗殴中出现《刑法》第292条第2款规定的致人重伤或死亡情形下，如何判定聚众斗殴犯罪转化犯，在理论和实务界均存在较大的分歧与争议。应当按照罪责刑相适应、罪责自负及主客观相统一原则，并充分借鉴关于转化犯的一般理论，在明确第292条第2款系注意规定而非法律拟制的基础上，客观、全面认定聚众斗殴转化犯，并适时将过失致人死亡等情节通过立法完善纳入聚众斗殴罪之加重情形，一方面可避免片面客观归罪导致打击面过宽，一方面可消灭“真空”地带以免放纵犯罪或掣肘司法效率，进而实现打击犯罪与维护公平正义的平衡。

注释：

① 陈英慧：《聚众斗殴罪基本问题的探讨》，《长春理工大学学报》（社会科学版）2007年第4期。

② 王明江：《试析聚众斗殴罪的犯罪主体》，《中国检察官》2017年第16期。

③ 陈结淼、刘洋：《论聚众斗殴双方应为必要共犯一罪》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2013年第4期。

④ 卢有学、桑骊： 《聚众斗殴定罪转化新探》，《学术论坛》2009年第10期。

⑤⑨ 高娜：《比较法视野下的“转化犯”理论——以 “聚众斗殴”的司法认定为切入点》，《刑事法判解》2012年第2期。

⑥ 张海波：《聚众斗殴转化犯司法认定实证探析》，《人民检察》2015年第2期。

⑦ 张启环： 《聚众斗殴罪的实务问题研究》，《公安研究》2013第2期。

⑧ 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1062页。