侵权损害赔偿的社会化发展与侵权法危机论探究

周 华

(福建社会科学院 法学研究所， 福建 福州 350001)

人类进入现代社会之前，当受害人遭遇他人行为损害时，往往只能通过侵权诉讼，以侵权人为责任人获取赔偿，损害赔偿的承担长期呈个体化状态。随着现代风险社会的到来、大规模侵权事故的频发，以及侵权法受害人中心主义的转移，法定可救济的损害范围趋于延展，进而导致个体侵权人根本无法或无力承担全部赔偿责任的情形屡见不鲜，受害人权益救济出现真空或不足。在侵权法权益保护和行为自由的衡平宗旨指引下，亦为实现损害的完整填补，保险、保障等侵权法外的其他损害补救制度逐步发展，借助第三方力量的介入分担和转嫁损害风险，从而催生了损害赔偿的社会化发展趋势。

一、侵权损害赔偿社会化发展的现实背景

所谓社会化，即通过高度复杂的损害填补设计，由社会多数人共同承担风险，意表最终损害赔偿(补偿)的分担不仅在侵权人与受害人之间，而是着眼于其他有能力分担损害之人。至于何谓此类高度复杂的损害填补设计，通常解读为侵权损害赔偿外的其他各类损害补救制度，典型者如商业性保险和社会保障。因其制度之设计基于社会法理，邱聪智将其称之为损害赔偿的社会化[1]，其产生和发展有着独特的现实背景。

(一)风险社会的到来与大规模侵权损害的频发

侵权责任法并不能包揽一切对民事权益侵害的救济，用侵权损害赔偿的方式填补这样的损害应当是个别性的、小规模的[2]。当人类发展尚处于农业社会阶段时，损害源主要表现为个体侵权行为，具体损害大多能符合个别和小规模的要求，因而对其救济可内化于侵权损害赔偿的承担方式。然而随着工业社会的发展，损害类型显然已突破这一特征。

一方面，风险社会的来临导致风险几乎无处不在。社会进步、科技更新带来的不仅是人类物质资源的丰富和改善，同样亦带来了层出不穷的损害，使得人类生活更多地卷入风险环境。传统法上损害的发生或许还属于个别和例外现象，而到了现代社会，大量损害的发生已然成为生活之常态，民事主体所从事之各类行为均存在引发损害发生之可能。风险具备高度的不确定性，人们往往无法预知其所导致的结果及程度如何，亦无法提前做出有效预备，甚至部分风险本身是无法避免的。而与过往唯有行为具备不法性或具备过错时方导致损害的发生有所不同，风险之存在通常呈现合法状态，甚至对于特定行业之发展，虽存在一定危险性，但因其福祉之巨大，国家在宏观层面一般持鼓励态度。因侵权损害发生的普遍性导致行为人动辄需承担损害赔偿责任，此时若不能有效分解损失，势必严重影响行为人的自由，而对于尚处探索阶段的高新技术产业，更容易因风险系数的不确定而停滞。因而现代社会逐步抛却传统法上个体分担的模式，转而采用社会化的保险保障机制来实现损害赔偿责任承担的分散。

另一方面，事故损害频发，损害结果呈现大规模效应。现代社会中，侵权法上的损害已从传统法上的以行为损害为主体发展为以事故损害为主体；各类事故中以工业事故最为典型，此外尚有产品事故、医疗事故、交通事故等，其共同特点即表现为损害结果的大规模性。大规模侵权并非侵权法中法定的侵权行为类型，而是对一类社会现象的概括，其名系从英美法中的Mass Torts直译而来。与一般侵权行为相比，大规模侵权事故中的损害对象众多、损害规模巨大，其所造成之损害后果已远超个体所能承担的范围，即使对于财力雄厚的企业而言，全部赔偿责任的承担亦将使其元气大伤，甚至导致其破产。与此同时，因其所涉范围之广泛，从一定意义上说，大规模侵权事件早已告别简单民事案件的范畴，其已上升至社会公共突发事件层次[3]。若单纯考虑侵权人之负担而忽视对受害人的充分救济，将引发严重社会问题，危及社会秩序稳定。

(二)侵权法正义观的变迁和关注点的转移

在对正义的理解上存在分配正义与矫正正义之界分，前者关注社会成员或群体间关于权利、权力和责任的配置问题，而后者强调当分配正义遭违背时的矫正，如对过失进行赔偿或对不当得利的剥夺等。在侵权法学界，人们通常认为现代侵权法经历了从矫正正义到分配正义的转移。传统侵权法持矫正正义观，其要求侵权人用自己的财产弥补受害人的损害，将损失从受害人转移至加害人，转移依据即为侵权人之过错。矫正正义是对针对特定受害人的不当行为的回应，为了实现矫正正义的目的，施害与受害应具有绝对相关性，是单一事件的两个方面[4]。因而，在矫正正义观的支配下，侵权法重点关注侵权人及其过错。损害赔偿的责任人与受害人一一对应，责任人为造成具体损害的侵权人，侵权人补偿受害人、受害人自侵权人处获得赔偿，即为正义，未致人损害者不承担赔偿责任；而其之所以应当承担侵权责任，至关重要的原因在于过错的存在，有损害但无过错者亦不承担赔偿责任。

基于侵权法律实践的发展，侵权行为形态不断趋于复杂，侵权人过错难以证明或无法辨别，且各国均逐步允许民事主体进行特定之危险活动，当前部分侵权行为甚至不具备道德上的可谴责性。在侵权人方面，因风险的高度不确定性以及现代社会交互连锁关系的复杂性等因素，部分损害之具体加害人本身亦难以确定，而在大规模侵权损害中，则通常出现另一情形，此时虽然侵权人具体明确，但其因损害面的广泛而难以承担赔偿之重负。如此，侵权人与过错作为传统矫正正义观下的关键要素均已失去效应，此时侵权法转而寻求分配正义。在20世纪下半叶，分配正义成为解释侵权法发展的时髦理论。矫正正义不再能够支持人身伤害法的存在，其实践是以支配正义的方式发挥作用的[5]。

在分配正义观的支配下，侵权人及过错要素均已淡化，突出强调的是受害人及其损害。损害赔偿问题就其整体情况而言，正在朝着不追求人不可避免的错误、过失，而是在更大的社会规模上实现有效率的损害填补的方向发展[6]。矫正正义为过错责任的法哲学基础，分配正义是严格责任的法哲学基础[7]。因而，侵权法正义观的改变在侵权法内部所带来的变化即为侵权归责原则的转变，无过错责任原则得以建立并发展成为与过错责任并列的责任类型。侵权法所持正义观从矫正正义到分配正义的转变，带来了近代侵权法从行为人过错到受害人损害的关注点转移，并以此推动了侵权法外其他补救手段进入损害赔偿承担的进程，这是侵权损害赔偿的社会化。

二、侵权损害赔偿社会化发展的具体表现

侵权损害赔偿的社会化主要表现为侵权法外其他损害补救制度的建立和发展，其中当以责任保险和社会保障最为典型。保险保障机制作为分散危险、消化损失的制度，将不幸集中于一人之危险以及由此而生的损失，分散于社会大众，使之消化于无形。伴随人类发展从农业社会向工业社会的过渡，责任保险和社会保障制度先后萌发，并逐步成为侵权法外损害救济的主要途径。

(一)责任保险制度的建立和发展

在保险体系中，责任保险因其所独有的为侵害人转移赔偿风险和对受害人予以救济保障的双重功能，对侵权法中的损害赔偿救济影响巨大。事实上，19世纪初期法国就已出现责任保险形式，英国亦于1855年制定了世界上首部《提单法》，承运人责任保险由此萌发，美国法上有记录的第一张责任保险单则出现于1886年。然而，关于责任保险的制度建设却迟迟未能起步，关键在于对责任保险制度合法性的质疑，初期人们通常认为责任保险的风险转嫁有违社会道德，且不利于潜在侵权人注意义务的提升，在特定时期内这一观点甚至得到了部分法院的认同。作为责任保险制度的首创者，法国司法实践中亦曾持相同见解，1844年法国某商事法院就曾以此为由判决责任保险无效。然而，这一论点很快就被实践证明是虚假的。相较于风险转嫁，大量损害的无法救济更是对社会公平正义的违背，而保险费率的提升则可解决对于未来侵权行为的预防。对于前述法国商事法院的裁判，巴黎上诉法院于翌年即行推翻，间接承认了责任保险的合法性。1909年，美国法院在布里登一案的判决中则明确声称，过失责任保险合同在法律上并无不当，从而正式确认了责任保险的合法性。20世纪70年代，商品经济发展以及风险社会来临所引发的民事赔偿事故频发，使得责任保险在工业化国家迎来了黄金发展期。首先是从事各种运输工作的第三者责任险得到迅速发展，其次是雇主责任险成为广泛普及的责任险险种[8]。20世纪90年代后，许多发展中国家亦开始建立责任保险制度。1995年我国首部保险基本法——《保险法》即对此予以了规定，明确其为“以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。在具体险种方面，越来越多的责任险被立法赋予强制属性，初步形成了具备一定层次的强制保险制度体系。法律层面，除广为人知的《道路交通安全法》第17条所规定的机动车第三者责任强制险外，我国另于《海洋环境保护法》第28条、《煤炭法》第44条以及《建筑法》第48条分别确立了强制油污民事责任保险、强制井下职工意外伤害保险和强制危险作业职工意外伤害保险。此外，《公证法》《企业破产法》中亦有公证机构执业责任保险以及破产管理人职业责任保险等关于责任保险的强制险种。而在法规中，则有旅行社强制责任险、校方强制责任险、火灾公众责任险、特定公共场所公众责任险等。部门规章层面则针对律师、会计师等行业做出了投保强制责任险的规定。

当前，责任保险在各国商业保险体系中占据着至关重要的地位，其险种已从传统的雇主责任、承运人第三者责任扩大至公众责任、环境污染责任、职业责任、产品责任等诸多领域，可广泛适用于各类事故损害；与此同时，责任保险的性质亦发生了从自愿性到强制性的转变，各国法律都在高度危险行业中不同程度地建立了强制责任保险制度，并以购买保险为行为人从事特定活动的前提。而在与侵权损害赔偿的相互关系上，责任保险的发展同样有重大突破。在责任保险制度建立之初，是以侵权人为中心，重在作为侵权人转移行为风险的方式，仅作为对侵权损害赔偿责任的担保。同时基于严格的契约相对性理论，保险合同仅能在侵权人和保险人之间发生法律效力，被害人对于保险人并无直接的损害赔偿请求权。责任保险的目的从来就不是为了直接满足债权人的目的，而是为了保护保单持有人，任何个人财产所面临的危险之一是他人因为其过错行为而遭受损害时会对其提出的损害赔偿请求。然而现代侵权法已然从侵权人中心主义转化为受害人中心主义，责任保险被重新定位为对受害人损害赔偿请求权实现的保障。与此同时，基于契约相对性原理的弱化和突破，受害人可直接对保险人请求赔偿，由保险人对其予以直接赔付。在强制责任险中，受害人可以不受约束，直接向保险人请求给付；而自愿责任险，各国多附有特殊条件的限定。英国1930年颁布的《责任保险法》规定当侵权人陷于破产情形时，其根据保险契约所享有的权利归受害人所有，受害人得以直接向保险人提起损害赔偿诉讼；2010年英国又颁布了保护责任保险第三人的《第三方(对保险人的权利)法》，其对前述旧法予以大量修改，使得受害人在被保险人破产的情况下能够更加方便快捷地向保险人寻求直接救济；法国1930年制定的有关保险契约的法律亦规定了受害人的直接求偿权，随后法院在个案审理中亦予以认可，进一步证明了其可适用性和有效性。受害人对保险人之直接请求权的明确被誉为责任保险制度发展史上最为显著之进步，在此过程中受害人的损害被强调，责任保险的功能实现了从填补侵权人因承担赔偿责任而遭受的财产损害，以此间接实现对受害人的损害补偿，向直接填补被害人的损害的转变。

与其他国家相似的是，我国责任保险制度发展的初期，对于受害方(第三人)之直接请求权一直持否定态度，唯有经过被保险人请求的，受害人方可向保险人请求赔付。2009年我国《保险法》二次修订时对此予以变更，根据该法第65条规定：“被保险人怠于请求的，受害人可直接向保险人请求赔偿。”而在此前颁布的多个特别法(如《道路交通法》第76条、《民用航空法》第 168 条等)中，我国亦通过相应强制责任险条款赋予了受害人直接请求权，明确其可直接要求保险公司承担限额内的赔偿责任。

(二)社会保障制度的建立和发展

社会保障是由国家社会保障机关对受害人提供的损害补偿，是以国家为主体的公共福利计划，其制度化建设始于社会保险。20世纪80年代，基于工业革命后生产社会化的发展以及国民保护思潮的兴起，各国开始在养老、工伤、重大疾病等领域建立社会保险制度。德国是世界上第一个推出社会保险制度的国家，19世纪下半叶，彼时执政的俾斯麦政府先后颁布了《疾病社会保障法》《工伤事故保险法》以及《老年和残障社会保障法》等多部法令，标志着社会保障进入制度化发展阶段。其后，英国、法国、奥地利、丹麦、挪威等国亦纷纷出台了单项社会保险立法，如法国在1898年至1910年间相继建立了工伤、失业和老年3项社会保险制度，瑞士于1908年到1913年间亦实行了疾病、工伤和老年社会保险制度[9]。整体观之，在20世纪初，以社会保险为主干的社会保障制度已在欧洲大陆得以确立。然而其发展远未止步于此，首先社会保险的涵盖面日益广泛，从建立之初的限于养老、疾病、工伤等少数领域的救济，到扩张至对生育、失业、残障等损失的补偿；其次，其他社会保障项目如社会福利得以建立和发展，部分国家对于重大刑事犯罪的受害人亦提供社会保障金。

20世纪30年代伊始，社会保障制度逐步告别过往各个项目单行发展的阶段，进入社会保障的体系化建设，即国家通过立法将对社会成员给予物质帮助所采取的各种相互独立而又相互联系的各项社会保障子系统进行整合[10]。1935年美国颁布世界上第一部《社会保障法》；1944年至1948年，英国亦通过系列社会保障法律，宣布第一个建成福利国家；此后，瑞典、芬兰、意大利等国纷纷效仿。当前，绝大部分国家均建立了自己的社会保障体系，尽管由于经济发展水平的不同，各国社会保障之具体内容和覆盖面有着不同程度的差异，但都是社会保险、社会救助和社会福利的基本构成，三者之中，社会保险占据着核心地位，且因保障对象的特殊，其与侵权损害赔偿关系最为密切。

一般而言，基于侵权法所享有的赔偿请求权与通过社会保障申请损害补偿的权利并不矛盾，受害人可根据个案情形任择其一而主张，当然基于社会保障自身的便利属性，受害人多数选择后者而为之；而对于通过社会保障渠道无法获得的损害赔偿如精神抚慰金以及实际损失与社会保障给付的差额部分，则可另行诉及侵权救济。然而在工伤损害领域，多国采纳了替代模式，以立法强制性规定代替当事人自主选择，对此受害人仅可依据社会保障法主张损害补偿。典型者如德国，1884年颁布的《职业伤害保险法》第636条规定：“因劳动灾害而受损害者，仅得请领保险给付，不得依侵权法向雇主请求赔偿。”由此，职业伤害的救济脱离了侵权法的救济而完全独立于民事侵权赔偿，而这一分割体制德国沿用至今并未改变。德国作为世界上首个实行职业伤害保险的国家，其做法得到了许多国家的效仿和推崇，目前“在西方社会，工伤损害已不属于侵权损害，而属于工伤保险、社会救济制度的范围”[11]。

我国社会保障制度始建于20世纪50年代，1951年《劳动保险条例》的实施被普遍认为是新中国社会保障制度建立的标志，该法明确了因工负伤、残废以及疾病等各项劳动保险待遇。可见，作为现代国家社会保障体系的核心部分，社会保险在我国最早始于工伤等劳动损害领域。其后，1996年劳动部首次就工伤事故损害进行专门规定，发布了《企业职工工伤保险试行办法》，2004年进一步将其升格为行政法规，国务院就此颁布《工伤事故保险条例》。同期，最高人民法院亦就人身损害赔偿适用法律之顺序做了明确规定，对于侵权人系用人单位的，是以完全的工伤保险取代侵权赔偿责任；若侵权人为第三人的，则第三人无法免除赔偿责任。2010年10月，我国制定通过了《社会保险法》，第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。”从而明确了民事侵权责任与工伤保险责任竞合的处理。而在社会救助领域，我国于2014年颁布《社会救助暂行办法》，具体涉及最低生活保障、医疗救助、住房救助等8个方面。在交通事故损害领域，除强制责任险外，我国亦参照国际惯例，建立了社会救助基金，对抢救费用超过保险责任限额、未参保之车辆致损以及肇事后逃逸之车辆致损的受害人提供抢救费用。整体而言，经历近70年的发展，我国目前已形成颇具特色、且与社会主义市场经济体质相适应的社会保障体系。

(三)保险保障制度的社会化机理及适用扩展

相较于个体化模式的侵权损害赔偿，保险保障机制重在以社会化方式分解负担。社会保障是由国家和社会通过国民收入再分配，为因各类情形而陷入困难的公民提供物质帮助；而责任保险则通过保险公司的加入，将侵权行为由单纯的个体赔偿转移至社会成员间的责任分担。二者均克服了侵权法下因加害人不具备赔偿资力而使得法律救济流于形式的弊端，有助于及时充分地实现对受害人的法律救济。更重要的是，社会保障作为一种保证受害人基本生活水平的救济，其关注焦点仅在于损害的实际发生，旨在对受到损害者予以经济上的补偿，至于损害源究竟是自然人之行为，抑或意外事故则在所不问，因而侵权责任能否证成根本无法成为受害人获得社会保障的阻碍。

出于人类趋利避害、舍繁求简的天性，保险保障路径较之于侵权损害赔偿，往往成为受害人的首选，但凡在保险保障机制涉及的领域，受害人多通过其实现损害填补，呈现出保险保障机制在损害救济中的扩展适用。早在20世纪六七十年代，保险保障机制在人身损害救济体系中的适用比例就已盖过损害赔偿。根据美国交通部1967年的调查，在交通事故所致人身伤害领域的整个赔偿数额上，侵权赔偿占32%，社会补偿占29%，其他各类商业保险则占36.5%[12]。而在英国，皇家人身伤害民事责任与赔偿委员会曾对1971年至1976年的年平均数据进行统计[13]，结果显示因遭受人身伤害而引发的损害补偿，无论是从赔偿总额抑或从获赔人数来看，保险保障机制均为比例最大者。在赔偿数额上，侵权赔偿额仅占总数的24%、社会保险占51%、其他为25%；而获赔人数上，更是依次体现了21.5万、155万和100万的显著落差。19世纪末20世纪初以来，在一些实施福利政策的国家，侵权法损害填补任务已有很大一部分转由社会保障制度以及其他补偿计划承担了。以英国为例，2002年前后的调查数据显示，在英国每年约有300万人受到包括交通事故在内的伤害，在此之中仅有6%的人通过侵权诉讼获得赔偿，其余皆通过保险及工伤赔偿得到损害填补[14]。而在部分特殊领域，如工伤保险、社会保险等作为其他损害救济制度的出现甚至完全取代了侵权损害赔偿，以贯彻宪法所施予之国家对公民的生存照顾义务。

诚然，受各国经济发展水平和福利保障限制，损害赔偿、商业保险、社会保障在整体损害补偿体系中所占据的比例各有不同，但不可否认的是发展趋势上的趋同。可以预见的是随着保险行业的发展、福利国家的建设，后二者发挥作用的领域还将愈加拓展。

三、侵权法下损害赔偿救济的缺陷及适用限缩

虽然保险保障等损害填补方式的介入使受害人获得救济更为便捷有效，且其初衷是为贯彻实现侵权法之完全赔偿原则，然而此种态势并非侵权法所发挥的功能。无论是社会保障抑或商业保险，均属侵权法外救济方式，由第三方对损害予以赔付，前者归于社会管理和公共决策领域，是通过公法来进行救济，后者中的责任保险如交强险等亦带有明显的强制色彩。此消彼长，保险保障机制的扩大适用即意味着侵权法下损害赔偿之适用空间的不断缩小，由此称之为侵权法下损害赔偿救济的适用限缩。

(一)侵权法下损害赔偿救济的固有缺陷

侵权损害赔偿作为责任形式的一种表征赔偿是以侵权责任成立为前提，而其个体化模式则使得损害赔偿的实现完全受制于侵权人个人的承担能力。因侵权责任证成的艰难、个体财力的限制，侵权损害赔偿存在着诉讼程序漫长、成本高昂且赔偿结果不确定的固有缺陷，这也是其遭受侵权法外其他损害补救制度冲击的根本原因。

1.侵权损害赔偿全部或部分无法实现的风险

侵权法实践反复证明，最终得以实现侵权救济的损害与受害人实际遭受的应受救济的损害间往往存在一定的差距。从客观结果上看，侵权救济仅能为极少部分的受害人提供完全补偿，为另外一少部分的人提供低于(通常大大低于)损害的补偿，而对其余大部分受害人则无能为力。一方面，侵权损害赔偿不仅是对受害人的救济，亦是对侵权人责任的追究，后者是前者成立的前提，因而侵权赔偿诉讼中受害人诉求的成立不仅应当具备损害事实的确实存在，亦需具备其他法定条件，如行为人的过错、行为的违法性、因果关系等。在损害赔偿的证成中，证据、律师水平等因素都将成为至关重要的制约因素。举证技术上的障碍、因果关系的复杂都可能导致赔偿的无法实现，尤其是过错侵权中侵权人过错的证明。过错原则无法被合乎逻辑地证明普通法救济方法的合理性，而且在操作上亦反复无常，令人捉摸不透。因此，许多损害是无法通过侵权法来给予救济的，尤其是在一些突发侵权事故中，大量受害人的损害是难以完全通过侵权法获得救济的[15]。

另一方面，即使经历重重关卡，损害赔偿请求权得以证成，最终也未必能全身而退。对于已经成立的损害赔偿请求权，在赔偿责任的最终确定环节，因过失相抵等减轻赔偿的法定事由之存在，受害人最终能够获得的损害赔偿额亦会有所扣减。更让人头疼的是，侵权责任的规则只是宣布被告应当支付，并不承担提供满足受害人要求所必需的资金的责任[16]。经历法院执行程序的煎熬，侵权损害赔偿诉讼很多时候都会出现名义上的胜诉情况。损害赔偿请求权需要在加害人具备相应资产能力的情况下方具有实益，受具体加害人的身份的确定以及其经济状况的限定，部分损害赔偿即使成立亦存在无法实现的问题。现实生活中，为避免责任承担，责任人一方面想方设法转移财产；另一方面，部分侵权人对于损害赔偿责任根本无力承担。整体而言，侵权损害赔偿诉讼环环相扣，其中任意一环的差错，都有可能导致受害人损害的无法填补。

2.侵权损害赔偿的诉讼程序漫长、成本高昂等弊端

作为民事诉讼的一种，侵权损害赔偿诉讼从起诉到立案审理，到判决生效以及实际执行，在基本时长上通常需要几个月的时间。现代社会，侵权案件数量的增多导致案件的积压和拖延审理成为常态，而案件类型的复杂性则延长了审理过程。在人身伤害类事故损害中，侵权诉讼的此种弊端愈发明显。据统计，英国、爱尔兰、希腊等国侵权诉讼平均需要持续到事故发生后两年半才能结束，而意大利则大约要在5年后才能做出[17]。受害人经年累月的等待后获取的损害赔偿，已然丧失了最初的弥补损害之意义。

漫长的诉讼过程不仅使得受害人身心俱疲，同时在社会资源和个体财富的耗费上亦是代价沉重。就整个侵权损害赔偿的诉讼运行来看，其实施成本相当高。1967年，新西兰人身伤害补偿皇家委员会对侵权案件进行调查，认为侵权法下的损害赔偿作为一种体制，救济方法笨拙而无效率，仅从支付给胜诉者的每60美元中抽取40美元用于管理开支或其他费用这一点上便可得见，该体制在运作上是奢侈的。英国皮尔逊委员会亦曾就此进行评估，得出结论为侵权损害赔偿的平均成本接近于全部赔偿数额，可达85%[18]。而在部分较为复杂的侵权类型中，侵权损害赔偿的运行成本甚至超出最终获赔的数额。弗莱明教授曾统计，在美国通过侵权诉讼来实现损害救济，平均每支付1美元赔偿，在交通事故案中需耗费1.07美元，产品侵权案件中需1.25美元，在因果关系复杂的石棉损害诉讼则高达1.59美元[19]。为此，苏格曼将侵权行为制度称之为耗费钱财的机制，作为填补受害人所受损害的制度，明显是成本高于收益[20]。而对于侵权诉讼的双方当事人而言，诉讼费及律师费用的支付亦为沉重负担。现代社会中为解决侵权损害赔偿不确定性与高额律师费用的矛盾，多国均在律师行业中确立了所谓“胜诉收费”或“风险代理”的收费方式，律师承诺不胜诉即不收费，但相较于普通收费方式而言，该类案件一旦胜诉则收费比例奇高，可达至受害人最终获赔数额的三分之一。可见，无论是从社会运行成本，还是从侵权诉讼当事人个体视角看，侵权损害赔偿均消耗巨大。

(二)侵权法下损害赔偿救济的适用限缩

现代社会中，受害人遭遇损害后欲寻求损害填补，在很多时候都面临3种途径的选择，即侵权责任、商业保险和社会保险。而因侵权损害诉讼的固有缺陷以及保险保障方式特有的快捷便利特性，后二者通常成为受害人的优选。从一定意义上而言，保险保障制度的建立和发展就是为了弥补侵权损害赔偿无法实现有效救济的困窘局面，因而在制度设计上，前者之所长必定是对应了后者之所短。侵权损害赔偿制度的缺陷是其作为侵权责任的一种固有的机制内生性缺陷，尽管侵权法本身亦在不断调整，如通过对过错责任的客观化以及无过错责任的确立等方式来化解困境，但却经不住风险社会以及大规模侵权事故的放大效应。侵权诉讼的增加和赔偿额的增大，使受害人等待的时间更长、所需费用更多，责任人的赔偿能力亦更为有限，受害人的利益更得不到保障[17]。此时，以社会化方式分散风险和分担损失的商业保险和社会保障则凸显出其简便、迅速、效率的优势。英国皮尔逊委员会曾就侵权损害赔偿与社会保险的成本进行对比评估，结果显示平均每获取1英镑的赔偿金，通过侵权损害赔偿需消耗85便士，而以社会保险途径则不足10便士[18]。近代以来，尽管侵权法的损害赔偿功能的地位仍然坚实，但其适用空间已然明显缩小[21]，无论是保险行业的兴起和发展、抑或社会保障的建立和完善，都因其相较于侵权救济所存在的明显优势，不同程度地侵蚀了侵权法下损害赔偿救济的适用。当前在工业国家中，侵权损害赔偿已经不再是对个人予以救济的主要方式，在工业事故的赔偿体系如工伤事故中，它甚至仅起着次要的作用[22]。但值得注意的是，二者的设立和发展在损害赔付的承担上已经溢出侵权法甚至私法体系，属于典型的脱侵权法现象，因而构成侵权法外其他救济手段对侵权损害赔偿途径的限缩。

正如王泽鉴教授所言，对人身意外损害之填补，各国依经济发展水平正在经历和必将经历以下阶段：从初期的侵权法占据主要地位，到中期的与其他损害救济手段平分秋色，到最后的绝大多数损害填补由社会保障完成，其次为保险，侵权损害赔偿之适用范围最为狭窄[23]。考察过往，发达国家已然经历了从初期侵权法主导式到中期水平模式的过渡，在绝大部分发达国家中，损害赔偿与责任保险、社会救助并存，在各自领域发挥作用；对于发展中国家而言，通常尚处于第一个阶段中，侵权损害赔偿发挥主要作用，责任保险次之，社会保障的覆盖范围最小。而新西兰则已经开始进入终极模式，成为了世界上唯一采用社会救助方法对各类意外造成的身体伤害进行赔偿的国家，根据1972年实施、1982年修改、2007年再度修改的《事故补偿法》，新西兰旨在对所有因事故而遭受的人身损害，建立以社会保障为基础的不问事故原因均可向意外事故补偿委员会求偿的综合救济体系，并禁止受害人就其依据侵权法请求损害赔偿。如此，至少是在人身伤害领域，新西兰多元化综合救济机制醇化为一元，对此侵权法下的损害赔偿手段已无具体适用空间。

四、损害赔偿社会化发展趋势下的侵权法危机论

面对在社会保障和商业保险蓬勃发展的趋下侵权损害赔偿民遭受的巨大冲击，学界出现了对侵权法未来发展的质疑，有学者认为侵权法律体系整体面临危机，甚至有侵权法已死亡一说。然而直至今日，侵权法在民法体系中依然地位坚挺，事实证明，侵权法并未在这场所谓的危机中消退，反而成为了近代民法各组成部分中发展最为迅猛者。

(一)其他损害补救制度对侵权法的依赖

现代侵权法损害范围的扩张催生了侵权法外其他损害补救制度的建立和发展，与此同时，该类制度的发展成熟同样亦进一步加强了侵权法的损害补偿功能。然而需要强调的是在各类综合性补救制度中，无论保险抑或保障，都只是从填补损害的角度分担了侵权法部分功能，而对于侵权责任的成立及责任范围并无实质性影响。更为重要的是其他损害补救制度的顺利运行均有赖于侵权法的贯彻实施。

1.侵权法的责任认定是保险赔付的前提

损害的认定与责任保险赔付紧密相连，保险制度中，无论是侵权责任的构成抑或实际损害范围的确定，以及损害赔偿的审定均不可离开侵权法的具体规则设计。在责任保险中，依据侵权法对侵权人损害赔偿责任成立的有效论证，是保险赔付的前提。无论责任保险如何发展，其以侵权责任为基础的保险设计机制不会变更[24]。这种先天寄生的特点决定了责任保险的赔付无法脱离侵权法而独立存在，其行业发展只会有利于侵权法功能目标的实现。即使是通过社会保障方式来实现对损害的补偿，申请人及社会保障机关在计量具体损害赔偿数额时，同样应当依据侵权法所设立的一般规则进行。

2.侵权法的责任认定是代位求偿的基础

财产保险和社会保障中均有追偿权的存在，其具体权利的行使须依据侵权法而进行，因此侵权法又被誉为“追索求偿前提条件的法”。在社会保障方面，追偿条件相对严格，通常要求侵权人主观上的故意或过失，如德国《社会法典七》第111条规定：“只要侵害人有故意或重大过失，社会保险人就对其有追偿权。”而对于损害保险，各国保险立法中均有明确规定，保险机构在赔付后获得受害人的“代位求偿权”，最终仍需由侵权人自行承担部分损失。尽管追究侵权人责任的并非受害人本人，但责任机制仍是侵权法原理，以侵权人应对受害人承担侵权责任为基础。对于商业保险而言，即使损害可由保险机构予以赔付，但这种赔付只是暂时性的代为承担，保险法的出现并未改变受害人与侵害人间的责任分担规则，更不会因为保险机构的出现而对所有的赔偿责任负责到底。可见，代位求偿权的存在亦使得潜在侵权人能够保持谨慎行事的态度，确保侵权法预防损害功能得以维持。

(二)侵权损害赔偿的适用空间

尽管侵权损害赔偿的限缩确属现实存在，但限缩并不意味着完全代替，更不等于虚无。未来的损害救济体系将是多种制度并存，共同发展[25]。正确认识侵权损害赔偿在损害救济中的定位，应“学会把侵权法看作是一个范围更广的事故预防与事故赔偿体系中的一部分”[26]。侵权损害赔偿仍有其独特的适用空间，占据着不可或缺的地位。

1.克服其他损害补救手段在补偿额度上的有限性

侵权损害赔偿旨在使受害人恢复至损害从未发生过的状态，以完全赔偿为基本原则。基于社会资源的有限性，社会保障对于受害人损害的补偿仅能使其获得基本的生活保障，维持公民的生存权，因而其补偿额度上仅限于对损害的最低限度补偿，迥然相异于侵权法的完全赔偿原则。侵权损害可区分为积极利益损害和消极利益损失，而社会保障所能补偿的损害通常仅限于消极利益损失，如交通费、医疗费等，在积极利益损害的赔偿上则或全盘否定、或严格限制。对于同样类型的损害，通过侵权损害赔偿所得远大于社会保障所得，如在英国，因被强奸而未发生严重身体伤害者，通过社会保障所取得的赔偿额为2 750英镑，这是适当的；而在侵权诉讼中，法院则对此类损害通常给予17 500英镑左右的赔偿[27]。在商业保险领域，无论是责任保险抑或损害保险，其赔付范围均非依受害人的实际损害范围而定，由于商业性质所决定的谋利目的以及自身赔付能力的限制，保险赔付额或表现为合同约定的保险金额或附有最高限额的设定，如责任保险通常设有赔偿限额，而人身伤害保险则一般适用定额给付。

2.克服其他损害补偿制度之适用范围上的有限性

社会保障制度的适用范围极为有限，目前各国通常将其限于在交通事故、工伤事故以及刑事犯罪等领域发生的人身伤害。事实上，有限的补偿、对损害不精确的分配、所需费用过多、公平问题以及决定边缘问题的成本等，使得目前还没有一个国家能够对整个人身伤害领域实行无过错补偿[22]。而在保险行业中，能够进入保险范围内的损害需要满足各类要求。保险标的的可保性是必要条件，一般而言，保险利益必须是经济利益，即必须是可以通过货币来计算的，因而侵权行为受害人所遭受的非财产损失如精神损失，并不属于保险赔付的范围。《日本商法典》第630条明确规定：“保险契约的标的，以能用金钱估算的利益为限。”即使是在人身保险合同中，其保险利益从学理上可谓投保人对于被投保人生命或身体所具有的利害关系，但实质却为隐藏在该关系背后的经济利益。此外，商业保险作为救济手段的实现还取决于相关责任人参与投保的事实，除机动车交通事故损害、航空器致人损害等特定领域的强制责任险外，其他各类保险的参与均为自愿性质。这种可选择性的自由状态，使得缺乏风险意识或经济并不宽裕的潜在侵权人或受害人徘徊在保险范围之外。随着侵权法受害人中心主义的转移，侵权法上对于损害范围的认定不断拓宽，第三人损害、利益损害、精神损害，甚至机会利益损失均可依侵权损害赔偿获得救济。而作为其他损害补救手段的社会保障和商业保险，虽基于损害扩展而诞生，但始终无法如侵权损害赔偿一样，涉及如此大的损害范围。典型即为精神损害的法律救济，在现代社会发生的大量侵权案件中，大多附有严重的精神损害后果，私法人文主义的强调亦使得侵权法越发注重对精神损害层面的救济。然而无论保险抑或保障，在精神损害及其他各类非财产损害的救济上均无能为力。

(三)对保险保障发展危机的警惕

基于侵权损害赔偿的独有属性，无论保险保障事业如何发展，始终都有存在的空间和价值。反之，伴随侵权法上损害范围的不断扩大，受害人、司法机关乃至立法者对商业保险和社会保障的过分倚重，都将使二者作为损害救济制度的存在陷入危机。即使是在人身损害赔偿领域建立全面社会保障制度的新西兰，亦因为庞大的损害赔偿额而运行艰难，不得不于1992年颁布了《事故康复与赔偿保险法》，对原有的《意外事故补偿法》作出大幅修改，以此削减开支。澳大利亚曾试图就事故损害实行全面社会救助，并拟订《联邦补偿法案》，但最终未能获得通过。可见，主张以全面的社会保障来代替各类损害赔偿并不具备可行性，“显然带有浓厚的法律乌托邦色彩”[28]。

而侵权责任的膨胀、损害赔偿金额的提高，以及法院个案判决时对保险因素的考虑，均将导致责任保险发展的危机。损害范围的扩展直接促进了保险行业的不断成熟，而反过来保险行业的发展完善更使得司法实践甚至立法上对于受害人的同情远大于侵害人，因而对损害的界定和认定趋于宽松，以此强化侵权法的权益保护宗旨。二者间若能维持一定平衡则可相得益彰、互相促进，然而实践的发展往往容易脱离最初的设想。在实际案件中，若被告已购买责任保险，法官会责令被告对原告承担责任，反之，法官也许不会责令被告承担责任[29]。对于保险行业相对发达的西方资本主义国家而言，侵权法上损害范围的扩大化直接带来了国内侵权损害赔偿诉讼的爆炸式增长，法院在面对有保险保障之损害时往往趋向于扩大可赔偿性损害的认定，损害范围的不断扩展实际上也带来了保险行业的危机。保险行业须维持一定的产品价格以求盈利，侵权责任的扩张固然可助益于保险业发展，但若超过一定的界限则会导致承保范围的缩减[30]。当前责任保险主要适用于无过错责任领域，即大量危险活动或行业，损害范围的不断扩展将使保险机构难承其重，若通过提高保费来分解负担，则对从事相关活动者造成打击，使其不愿意再购买保险；如若维持现有保费设定，则会因频繁的赔付和巨大的赔付额而陷入资不抵债。这两种情形的出现都将导致责任保险发展危机，而且在第一种情形下，当特定民事主体不能以合理保费购买责任险又难以承担个人风险时，则会放弃从事相应活动或行业，这对社会整体发展而言亦非幸事。