刑诉法下DNA 证据的审查与运用研究

李忠华，蒋 师，陈 猛，丛 斌

（1.四川大学 华西基础医学与法医学院，四川 成都 610000； 2.成都市人民检察院，四川 成都 610000；3.四川省人民检察院，四川 成都 610000； 4.河北医科大学 法医学院，河北 石家庄 050017）

1 DNA 证据的基本原理

现行的DNA 证据是以PCR-STR 分型技术为核心的一种数量化方式的证据，以遗传学和统计学为其理论基础[1]，主要包括个体识别和亲子鉴定两大内容。 实践中，一个完整的DNA 鉴定过程主要包括获取检材、检材DNA 的提取、DNA 分型（STR 多态性检验）和统计学计算与解释四个方面。

在遗传学方面，首先应该知道基因、基因座、等位基因、基因型和短串联重复序列（shot tandem repeat，STR）这几个基本概念。 基因是含有遗传信息的一段DNA 序列。基因在染色体上的位置是基因座。同一基因座上不同序列的基因被称为等位基因。由于人类是二倍体，由22 对常染色体（彼此构成同源染色体）和1 对性染色体构成。 同源染色体上同一基因座的等位基因间的组合构成基因型。 也就是说，同一基因座存在分别来自父母双方遗传的2 个等位基因的组合。这两个等位基因可相同也可不同， 这就构成了DNA 证据科学应用基础。具体来说，在个体识别中，人群随机挑选的两个人在同一基因座可能存在相同的基因型，也可能存在不同的基因型，而出现具体某一种特定的基因型的概率是可以通过大量群体调查得出的数据后估计的。 试想，当我们联合运用染色体上多个基因座时，这些基因座上的基因型同时组合在一起出现的概率将会是越来越小的，利用此我们就可以进行个体认定。而亲子鉴定的原理则是通过判断被鉴定个体间是否符合生物遗传学规律。即后代在一基因座上的两个等位基因必定是分别来自于父母，如果某一等位基因在父母间无法找到，则违反了遗传规律，表明其不具有亲子关系（突变情况除外）。 法庭科学上应用的STR 就是这样一组DNA 序列。 由于核心序列重复次数的不同会在人群中出现不同的等位基因，构成了基因的多态性。 一般STR 等位基因的命名方法就是根据重复的次数来确定的（鉴定书表格中的数字就是不同等位基因的命名）。由此可见，在鉴定中技术人员联合运用多个STR 时，通过比较不同检材在这些基因座上基因型的组成，就能达到DNA 鉴定的目的。

在统计学方面，联合多个STR 基因座上等位基因的组合所构成的个体将会是“独一无二”的。 但我们如何将这种独特性用于鉴定？ 统计学给予了我们方法。 在鉴定意见书中，无论是个人识别还是亲子鉴定，我们常常是用似然率比（likelihood rate，LR）这一概念来判断的（亲子鉴定中的LR 又叫做父权指数）。似然率是两种假设情况出现概率的比值。在同一认定中，LR 是假设现场的DNA 是犯罪嫌疑人留下出现的概率与假设现场的DNA 是一个与案件无关的随机个体所留出现概率的比值[1]。 显然似然率越大，越支持原告假设。 在亲子鉴定中，父权指数则是具有假设父亲是孩子生物学父亲的概率与随机男子是孩子生物学父亲的概率的比值。 同样，父权指数越大越支持被测男子是孩子的生物学父亲。

2 DNA 证据的风险

虽然DNA 证据具有很强的客观性和科学性且其证明力十分强大，但这并不意味着DNA 证据就是铁证并可直接确认犯罪事实。

这是由多方面原因造成的。 首先，DNA 证据是一种数量化方式的证据，其理论依据是统计遗传学。 显然，统计学的参与本身就表明了其不可能具有100%的准确性。 其次，DNA 鉴定可以进行人身识别的理论前提是“每个人有且仅有一组DNA 基因密码，而且各不相同，终身不会改变。”但是现实中却存在着这一理念的例外，比如同卵双胞胎或者多胞胎、“奇美拉”嵌和现象、基因突变、输血、器官移植等情况都有可能出现单个个体含有多组遗传信息的情况。 再次， DNA 分析作为一门技术而言，在样本发现、采集、保管、提取到DNA 图谱的解释等一系列的过程中都需要人的参与，这也导致了错误发生的可能性。 最后，DNA 证据作为法定证据种类之一（属于鉴定意见），需要经过法庭的质证后才能够作为定罪量刑的根据。 也就是说，在将客观的DNA 数据转化为具有刑事诉讼法下能够起到定罪量刑的证据方面，需要在法律层面下的正确理解与应用，否则就会导致错案发生。

3 《刑事诉讼法》下DNA 证据的审查

2013 年1 月1 日开始实行的新的《刑事诉讼法》中对鉴定有了进一步的要求与细化。根据刑诉法及其司法解释内容并结合自身工作实践，本文从程序和实体两个方面对DNA 证据的主要审查要点予以总结。

3.1 程序方面

3.1.1 委托程序合法性的审查

在刑事公诉案件中，犯罪嫌疑人、被害人对初次鉴定并无申请权和启动权，只有公安机关、检察机关和法院才有鉴定启动权，犯罪嫌疑人、被害人只有补充鉴定或重新鉴定的申请权。 但是，由于在刑事自诉案件中，鉴定意见是保全证据的一种有效手段。 对于一方自行委托而得出的鉴定意见，人民法院对该事实经审查认为其符合鉴定意见采纳标准的，应当采纳[2]。

3.1.2 鉴定主体的审查

审查鉴定意见，首先应审查鉴定的主体的资质，不具有资质的鉴定人以及鉴定机构所作出的鉴定意见不能采信。 其次，鉴定人还应遵循关于回避的规定，如果鉴定人与案件当事人具有利害关系，应当主动向办案机关申请回避。

3.1.3 检材来源合法性的审查

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》明确规定，鉴定意见中的每一份检材都要有出处，并与提取笔录相符。 司法实践中，DNA 检材大多来自于现场勘查，并以提取笔录、拍照的形式予以固定。 审查DNA 鉴定时，一定要逐一审查每一份检材的来源，如果搜集在案的检材侦查机关不能说明其来源的，那该份鉴定意见就不得作为定案的依据。

3.1.4 检材提取、保存、检验的审查

DNA 检测技术的灵敏度非常高，侦查机关在提取、保存、检验检材、样本过程中稍有疏忽，极易造成污染而影响DNA 鉴定的准确率。 在审查DNA 鉴定时，应对检材的提取方法、检材的保存方法、送检时间以及检验方法、操作程序等进行审查，确保DNA鉴定的准确率。

3.1.5 鉴定意见与待证事实关联性的审查

具体就DNA 证据而言，它所要解决的问题是DNA 证据的证明对象为何，其是否有助于查清争议的案件事实，若DNA 证据的存在与否对案件事实发生的可能性没有影响， 则该份DNA 证据就没有关联性，应当不予采纳。

3.1.6 鉴定意见书形式要件的审查

根据相关标准要求[3]，DNA 鉴定文书应包括的要素有：标题、鉴定文书的唯一性编码和每一页的标识、委托鉴定单位名称、送检人姓名、鉴定机构受理鉴定委托的日期、与鉴定有关的案（事）件情况摘要、检材和样本的描述、鉴定要求、鉴定开始日期，必要时应包括实施鉴定的地点、鉴定过程和检验方法，必要的论证，鉴定意见，鉴定人的姓名、技术职务或者技术资格、签名、完成鉴定文书的日期、必要的附件和鉴定机构的声明。 在DNA 审查中，除了简单核查上述文书要素是否齐备以外，还应审查单个要素是否规范。 例如，在检材和样本描述中对没有初检确定属性的检材，不能标明其属性，应用“可疑斑迹”等加以描述；又如鉴定文书签字时应该有两人及其以上的签名，并且其中一名为复核人。

3.2 实体方面

3.2.1 依据的方法与标准的审查

审查鉴定所依据的方法与标准，在科学上是否成熟可靠，是否得到DNA 专家委员会验证认可。目前在学界中对于采用何种研究方法、采取何种鉴定标准才能得到正确的鉴定结果尚未完全达成共识，更何况DNA 鉴定的方法、DNA 样本的提取方法、样本本身的种类繁多以及同一样本的不同提取方式，而这些因素都可能使得结果精度不一样。 在这样的现实条件下，不同的实验室，如使用不同的鉴定系统，有可能使得DNA 分型比对的结果出现不同。以新鲜血液标本DNA 提取为例，常用提取方法为有机试剂提取法、Chelex 提取法和硅珠法，而采用有机试剂提取法时，应将新鲜血液加入抗凝剂EDTA 溶液或者柠檬酸钠，而不能使用肝素抗凝剂。

3.2.2 人类种群样态分布数据库选取的审查

种群数据库被用于对某个种群中的某个基因图谱进行稀有性评估，以获得该种基因座的模态值，以便向法庭提供有关DNA 证据力度的指示。人类种群样态分布数据库选取不当，会影响到鉴定结果的准确度。 同一基因型基因座的模态值在不同的种群中的模态值是不相同的，特别是我国是一个多民族国家，对人类种群样态分布数据库的选取更为重要。 美国NCR 曾提出一份报告，其中指出：如果已知留下DNA 证据样本的人所属某一种族，必须使用该种族的资料库。 如果不知其所属种族，则所有其可能归属的族群都应列入统计。 如果已知留下DNA 证据样本的人属于特定次族群（particular subpopulation），该特定次族群等位基因频率必须采用。 如果没有特定次族群等位基因频率，则必须以族群结构等式4.10 加以计算每个基因座。 当留下DNA 证据样本的人所属族群资料库并不存在时，应采用较接近族群资料库计算[4]。

3.2.3 检材序号及基因座的比对审查

检察人员在审查DNA 鉴定时，一定要对检材序号和基因座进行对比审查，不能只看鉴定结果。目前最常用的DNA 检验方法采用荧光标记的短串联重复扩增技术，可以同时检验16 个STR 基因位点甚至更多，而DNA 鉴定中一般都会列有表格，就两种生物物证检验结果进行比对， 一般来说16 个基因位点中有13、14、15、16 个位点相同，检察人员在审查时必须逐一对照，如果出现所对照的位点与鉴定结果不一致的，必须进行补正或重新鉴定。 司法实践中，就有DNA 鉴定出现检材序号标注混乱以及基因座出错的情况。

3.2.4 统计学数值的审查

对于DNA 证据结果的解释，不应简单看检测时所联合应用的STR 个数，而应该关注的是联合应用多个STR 后所得到的统计学数值是否符合要求。以常用的LR 为例，在同一认定中，如果似然率在数值上超过1，证据支持原告假设。 反之，如果小于1，则支持被告假设。实践中，当LR 大于全球人口总数时，从法医遗传学角度则可以认为遗传分析所提供的证据是充分的[5]。 在亲子鉴定中的累计父权指数小于0.0001 时，支持被检测男子不是孩子生物学父亲假设。 而当累计父权指数大于10 000 时，支持被检测男子是孩子生物学父亲的假设。 如果累计父权指数在0.0001 和10 000 之间时， 则应通过增加检测遗传标记来达到要求[6]。

3.2.5 亲子鉴定排除的审查

亲子鉴定在原理上有别于同一认定，其涉及到两代人遗传标记。在遗传过程中，由于基因突变存在，不能仅凭一个位点不符合遗传规律就排除，此时应该继续追加其他检测位点。 而且需要特别注意的是，计算父权指数时候包括符合和不符合遗传规律的遗传标记。 任何时候都不能够为了获得较高的父权指数，将检测到的不符合遗传规律的遗传标记删除。

3.2.6 Y 染色体、线粒体DNA 的审查

Y 染色体、线粒体DNA（mtDNA）分别用于父系与母系间的否定，而不能用于肯定。 Y 染色体和mtDNA 是“家系的遗传标记”。 如果不发生突变，这些标记会毫无变化地世代相传。 Y 染色体是父系遗传，而mtDNA 则是母系遗传。 两者在遗传方式和具体应用中都有各自的特点，但总的来说两种遗传标记由于自身存在的局限性而无法达到完全意义上的同一认定或亲子鉴定。 这是因为即使两份检材的分型相同也只能说明这两份检材符合父系或母系关系。 然而父系关系或母系关系指的是具有共同的父系或母系祖先，这并不等同于亲子关系，也不能推出同一认定。 不过当mtDNA 序列不同或者Y 染色体STR 不符合遗传规律时是能够做出否定结论的。

3.2.7 混合样本DNA 的审查

实践中比较常见的是混合血样、强奸案中的混合精子和女性阴道成分的混合样本等。 混合样本的检测和结果解释是非常困难的。 目前强奸案中混合精子和女性阴道成分可以通过特殊的提取方法从而分别获得其DNA 图谱外，其余的混合样本，如混合血样，得到的信息是有限的。 具体来说，对于混合样本的检验，如果比对样品有3 个以上的基因座在检材中未找到相应的等位基因时，给出排除意见；如果混合样品的来源限制在两人，同时DNA 分型完整清晰并符合两个人混合分型的时候，可以给出不排除该样品来源于两人的鉴定意见；其他情况则不给出鉴定意见。

3.2.8 鉴定意见书中鉴定表述的审查

鉴定意见表述不规范可能造成阅读困难，甚至是给人以错误的理解。 根据相关标准内容，对常染色体STR 的鉴定方面制作法庭科学中DNA 鉴定意见的表述见表1。

表1 法庭科学中DNA 鉴定意见的表述（常染色体STR 部分）

4 刑事诉讼法下DNA 证据的运用

4.1 树立科学理性的DNA 证据观

DNA 证据带来的高破案率、高定罪率，使得司法人员放松了警惕，在实践中普遍存在检察官、法官过度信任DNA 证据的现象，大多数检察官、法官只进行了证据形式要件的审查便直接采纳DNA 证据。盲目信任的另一个结果是，过度夸大DNA 证据的价值，更有甚者，在仅有DNA 证据的情况下，或者在DNA 证据与其他证据相悖时，不加分析地采信DNA 证据，这也就为冤假错案的发生埋下了极大的隐患。 为此，认清DNA 证据功能的二重性，及时清除错误的观念，建立科学理性的DNA 证据观显得尤为重要。

4.2 重视技术性证据审查，严把DNA 证据关

在现行刑事诉讼法律框架下，一份DNA 证据从产生到作为定罪量刑的根据，需要经过公安机关、检察院和法院三个机构，经历三个阶段：首先由公安机关的刑事侦查部门对现场痕迹进行采集、处理和分析并得出鉴定意见，然后该鉴定意见移送到检察院公诉部门进行审查，最后则是检察院将该证据移送到法院经质证后判断是否作为定罪量刑根据。 在这三个阶段中，第一步作为DNA 证据的起源，错误也是在这个过程所产生的，但错误产生者往往是难以自行发现错误的。 因此，第二步和第三步中对DNA 证据的把关则起着重要作用。 由于第三步中法官主要可通过鉴定人出庭和专家辅助人制度对DNA 证据予以质证，有着其特殊性，故这部分将予以单独论述。下面主要针对检察院公诉审查这一阶段予以说明。

检察官虽然具有良好的法律素养，但同法官一样，往往不具备DNA 方面的专业知识，那么如何才能把握好这一证据呢？ 本着专业问题应由专业人员的解决的原则，本文认为公诉人员应当重视技术性证据审查，将DNA 鉴定意见交由检察院的技术部门专业人员审查，并做好有效的沟通工作。 现行《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十八条第二款规定，公诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的，可以送交检察技术人员或者其他有专门知识的人审查，审查后应当出具审查意见。以往有少数检察人员认为自己可以直接对所有鉴定意见进行审查，殊不知，这样是存在很大的风险的。

4.3 鉴定人出庭制度及专家辅助人制度是有效地对DNA 证据进行质证的保障

如前所述，在审判环节中，法官同检察官一样往往不具备DNA 证据方面的专业知识而难以认定鉴定意见是否真实可靠。 新的刑事诉讼法中关于鉴定人出庭和专家辅助人的制度就是对DNA 证据进行有效、充分质证的保障。

鉴定人出庭作证制度是在在诉讼案件中，鉴定人亲自到法庭中接受质询，证明所出具的鉴定意见的正确性并解答对方疑问的制度。 在刑事诉讼中，显然该制度无论是对于法官正确理解公安机关所作出的DNA 鉴定意见还是对保证犯罪嫌疑人行使抗权辩而言无疑都具有重大作用。 虽然以往法律中也对鉴定人出庭有一定要求，但由于这些规定都过于弹性而导致在实践中鉴定人出庭率较低。 据统计，我国2008—2011 年社会司法鉴定机构的鉴定人出庭率分别为2.75%、2.49%、1.34%、1.15%，竟然呈现下降的趋。有鉴于此，2013 年新实施的《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的鉴定人应当出庭。 经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 根据该规定，法院认为有必要时，鉴定人应当出庭，同时也规定了不出庭的严重后果。显然，这样的规定具有很强的明确性与可操作性。

新实施的《刑事诉讼法》第一百九十二条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。 这一规定是专家辅助人制度在我国正式确立的体现，具有十分重大的意义。虽然新的鉴定人出庭制度能够有效保障鉴定人的出庭率， 但这并非必然使鉴定意见能够得到充分的质证。这是因为，虽然鉴定人出庭，但他方如果没有相应专业人员针对一些要害问题进行发问，那么这样的出庭就停留在了形式主义层面。 具体到DNA 证据而言，专家辅助人不仅可以针对上述审查要点中实质层面提出疑问，指出鉴定意见的错误，甚至在合理怀疑下可以要求公安机关提供DNA 分型的原始图谱以便核实鉴定意见中数据准确性。如果能够达到这个层面，应该说对DNA 证据的质证已经达到非常充分的地步了。