中日韩伴侣家庭法律调整研究

[摘 要] 中日韩三国在伴侣家庭法律规制问题上是辩证演进的互动式发展，所以，我国在该问题的立法探索和理论储备上也不能缺少对“地缘法律”比较法的关注与研究。首先通过伴侣家庭历史由来的梳理，实现从社会学到法学反射性立法中对“伴侣家庭”的法律定位，确定伴侣家庭主体享有家庭权、受家事法调整以及伴侣家庭的法学内涵和特征；其次，通过中日韩三国的“地缘法律”比较研究，分别从异性共居家庭（事实婚姻、非婚同居）、同性家庭加以梳理，可以看出三国已经在异性共居家庭、同性家庭法律规制方面进行积极的立法尝试；最后，回归到我国自身的立法建设中，尝试对我国伴侣家庭法律调整做出总体设计。

[关键词] 中日韩；伴侣家庭；法律；研究

[中图分类号] DF55 [文献标识码] A [文章编号] 1002-2007（2019）01 -0098 -06

[收稿日期] 2018-03-07

[基金项目] 司法部国家法治与法学理论研究项目中青年课题《“家庭伴侣结合”位阶概念体系厘定与规范研究》，项目编号：15SFB3025；吉林省教育厅科研规划项目《吉林省高离婚率成因及其影响研究》，项目编号：JJKH20181058SK。

[作者简介] 刘蓓，女，民商法博士，长春工业大学法学研究所所长，人文学院副教授，硕士生导师，研究方向为民商法。（长春 130012）

世界范围内的“家庭革命”同“去婚姻化趋势”呈现出迅猛的变化势头，婚姻、家庭模式日趋多元。各国面对婚姻、家庭变革的洪流，纷纷在法律上作出回应，“伴侣家庭”作为更高位阶的概念在婚姻家庭法的研究和立法中渐渐浮出水面。各国在理论研究、立法和司法实践过程中有的保守，有的冒进，有的迟疑，都在摸着石头过河。

一、伴侣家庭历史的由来与法律地位

（一）伴侣家庭历史源流

婚姻家庭史的发展研究无论如何都绕不过几位有辩证承继关系的学者，即巴霍芬、麦克伦南、摩尔根、马克思、恩格斯。在梳理摩尔根、马克思和恩格斯等人关于婚姻、家庭发展的纵向谱系图[1]（33～35）和整理其他相关史料[2]（349）时，我们形成了对婚姻与家庭的再认识：历史上婚姻与家庭是二元制发展，家庭主要依靠血缘、经济、性、抚养和其他的联系，而婚姻在早期主要依靠有一定禁忌的性的联系。两者一直有被混淆的倾向，家庭的范畴要大于婚姻。一夫一妻制产生后，婚姻的发展相对稳定，但家庭的形式、成员等则一直随社会发展而变化。

家庭功能决定家庭角色，家庭角色决定家人范畴。家庭在历史发展中失去了宗教信仰功能、司法功能、保护性职能，削弱了经济生产职能、社会化职能（即教育职能）、生育职能（职能中最坚固的核心）、赡养职能，增强了消费职能、文化职能。改善家庭生活质量的活动有所增强，家庭功能重心在转移，由制度化转移到自愿。[3]（63～77）人类社会早期历史中的社会联合往往只通过家庭框架来实现，家庭关系的人为建立成为形成联盟的可靠手段。如今家庭关系的建立仍是令人心存安全感、归属感的一种联盟方式，呈现出一种合作互助的伙伴关系。人们可以不再通过婚姻组成家庭，以建立其他伴侣家庭关系这种联盟手段来稳定相互的关系。自愿组成家庭后，家庭成员在生活、经济、感情上形成相互共济的事实关系，甚至可以生育子女。历史上非婚的伴侣家庭一直存在，如古罗马法中的时效婚与姘合制度。在现代，如不完全家庭、独户家庭、空巢家庭或同居家庭等。[3]（41）

历史中家人关系从“支配”发展向“伙伴”，而且不以“性”为必要连接。所以各国伴侣家庭立法过程不仅涉及以“性”为联系的家庭成员，也会涉及非“性”联系的共同居住者，[4]（50～59）由于篇幅所限，本文仅就以“性”为联系的伴侣家庭进行探讨。

（二）伴侣家庭法律地位

1.从社会学到法学反射性立法中的伴侣家庭

无论从社会学上还是从历史学上，“家庭”一词从来不是指一定为血缘和婚姻关系。[3]（15～17）有的家庭角色在历史中诞生，有的家庭角色在历史中又不断消失。[3]（16）

社会学上家庭范畴的嬗变必然在法学领域产生联动反应。法学意义上的家庭概念的演变是社会學中家庭范畴边界变动而获得连锁回应过程的一部分。社会学中家庭概念的界定慢慢动摇时，此种变化必然会在法学上得到连锁回应。[5]（108～111）家庭范畴的变化在法律上开始有所体现。现代家庭形式增多，人们相互陪伴，互为伴侣，形成紧密的生活共同体，组成稳定的家庭单位，也就是“伴侣家庭”。伴侣家庭的法律地位逐渐树立起来，家里的“人”开始享有家庭权利与承担家庭义务。世界上很多国家已完成伴侣家庭从社会学到法学领域内的反射性立法，只是完成的程度不尽相同。

2.伴侣家庭主体享有家庭权，受家庭法调整

现代女性不再依靠婚姻的供养来存活，人们开始接受不结婚而以同居方式组成的家庭，所以在婚姻之外出现了“异性共居家庭”，没有登记的事实婚姻也属于“异性共居家庭”。随着同性伴侣被医学认定非精神疾病化和社会的包容以及个体权利的彰显，“同性家庭”也慢慢出现。近年来，中性人法律主体地位在一些国家也被从法律或行政角度认可，那么“涉中性人家庭”势必也会成为伴侣家庭中的一种。

“异性共居家庭”和“同性家庭”与婚姻一样属于“伴侣家庭”。各国纷纷在法律上重新定义家庭的含义，所以家庭伴侣应该享有“家庭权”。“家庭权”具体指在家庭成立、存续中与解体时家庭成员所享有的权利。家庭权作为“应有的权利”常常未必及时上升为“法定的权利”，但伴随立法的完善，“应有的权利”总会成为“法定的权利”。[6]（70）

无论以上哪一种家庭结合模式都涉及身份的定位，亲子关系的处理，以及私人财产的结合、混同、分割等，而这些都需要法律的有效规范。类似于婚姻的新型伴侣家庭是否受家庭法调整？当这一问题在理论上的论证无法周延与尽善时，我们先来观察一下各国的现实选择。实践中很多国家都已经重新定位伴侣家庭，确认伴侣家庭享有家庭权，受家庭法调整，并附随完善相关法律系统。世界多个国家与地区的反家暴法均把非婚状态下的有着紧密关系的伴侣视同有亲密关系的“家人”，受反家暴法调整。另外，从各国出台的相关制度及名称，亦可看出伴侣家庭绝不仅包括婚姻家庭。如，澳大利亚的《事实伴侣关系法》、德国的《生活伴侣登记法》、比利时的《法定同居关系法》、荷兰的《家庭伴侣法》、丹麦的《登记伴侣关系法》、挪威的《联合家庭法》等。瑞典在公法领域不区分同居与婚姻，瑞典的社会人口学统计的一贯做法是把同居与婚姻统称为“共同生活”。根据魁北克法律，伴侣之间的结合形态有三种：婚姻、民事结合、事实结合。三种形态中的当事人均可被称为配偶。世界经济合作与发展组织最新的统计报告将欧洲主要的家庭结构划分为四大类： 单身家庭、丁克或者核心家庭（ 包括非婚同居家庭） 、单亲家庭、其他家庭（如扩大、主干、联合家庭等）。

3.伴侣家庭法学的内涵与特征

在传统法律体系中，（伴侣）家庭是指以一夫一妻的婚姻为前提的核心家庭。传统法学语境下的（伴侣）家庭明显被缩小在婚姻家庭上，这是人为建构的产物。“家庭作为现代婚姻法的上位概念，是国家透过核心家庭之意识形态，借助于法律的强制或解决纷争而形成的效果。”[7]（10～11）在这种理念之下，不符合法律模式的家庭被异质化，少数人的权利则被忽略。然而家庭权作为基本人权的勃兴与“入宪运动”，促进了伴侣家庭的多元化。[8]（143）反观目前的世界法学语境，伴侣家庭在理论研究、立法和司法实践中均已经得到重新界定。

伴侣家庭是指以长期共同生活为目的的自愿结合，在经济、情感、生活上相互承担权利、义务的稳定的、持续的生活共同体家庭。伴侣家庭法律特征具体如下。

伴侣家庭法律主体方面：第一，主体数量原则上由两位伴侣组成。专偶制的长久性是关于婚姻和家庭发展史的共识。[9]（285）所以伴侣家庭原则上是以两人为限。在非性联系家庭中，主体数量与专偶制没有直接联系，不以两人为限。如搭伴养老，以应对顽固的老龄化问题。第二，主体性别是性别中立原则。可以是同性家庭、异性家庭、涉中性人家庭，甚至是非性联系家庭。第三，主体有组成家庭的意识，需要符合各国婚姻成立的实质要件。但在非性联系家庭中，需要符合各国公民行为能力相关规定。第四，主体在主观上是自愿，并且以长期共同生活为目的，与随意性、临时性相反。第五，主体在客观上需同住，并且形成经济、情感、生活上互助、共济的生活共同体，并非松散的合住。

伴侣家庭法律关系方面：第一，双方权利义务内容是家庭权及其与之相对应的义务。重点权利集中在成立家庭权、存续家庭权（人身权、财产权、生育权、抚养权）、解散家庭权等“权利群”。第二，不同类型的伴侣家庭中双方的权利、义务差别大。一是因为各国国情差异巨大。二是因为不同伴侣家庭类型是不同权利诉求群体。三是因为部分国家的伴侣家庭类型体系错漏、混乱，导致伴侣家庭权利义务设定不科学。[10]（271）四是部分国家采用契约调整方式，部分权利义务的设定自由在双方当事人手里。第三，不同类型伴侣家庭之间可以依法互相转化，但需要满足相应法律条件。如，登记伴侣家庭、同居家庭可以通过结婚登记转化为婚姻；同居家庭可以通过备案登记转化为登记伴侣家庭；婚姻可以通过离婚程序转化为同居家庭。

二、中日韩伴侣家庭法律调整现状与趋势 从历史角度考察，东北亚区域法律文化布局经历了若干阶段：“早期的多元”—“中华法文化中心”—“西方化”—“全球化时代的法律多元主义”。[11]（61）东北亚地区在世界格局中应该说是具有相对较为独特文化特质与政治经济合作意义的区域。所以，分析东北亚法律格局的交互与影响，是我国立法完善与发展相关研究中非常重要的研究角度。尤其随着朝鲜半岛局势的稳定，东北亚区域将迎来历史性的政治经济合作发展机遇，与之相伴的法律层面的交互与碰撞也会更加密切，进而迎来新的东北亚法律同质化。其中，日韩两国经济较为发达，在法律完善角度各有千秋，属于具有较强比较法研究价值的对象。在伴侣家庭法律规制方面，中日韩三国具有相同的“保守性”特点，相对落后于西方发达国家。但是中日韩在伴侣家庭法律规制问题上体现出“发展”的诉求与实验式立法尝试，以日本多地区和中国台湾地区为典型。

（一）日本伴侣家庭法律调整现状与趋势

在异性共居家庭方面，日本通过判例承认未经结婚登记，而事实上处于与婚姻同样的伴侣有“准婚姻”的效果，在解除同居关系时可请求损害赔偿和分割同居财产。日本在1915年有判例显示，无缘故解除“准婚姻”同居关系一方承担赔偿另一方物质及精神全部损失。后续的判例和学说也都具有共识性，一般承认同居关系拥有婚姻身份效力，同居伴侣间担负同居、协助和守贞操等义务。[12]（88）并且通过民事法律规范以外的零散法律保护非婚伴侣可以享受社会保险和社会保障的资格，规定于“厚保3条2款”“劳基79条”和“国公灾16条”等。同居伴侣可作为“遗属”享受日本社会保险和社会保障的资格，“雇保31条”规定同居伴侣可被视作“依靠其同居亲属维持生活的人”而享受保险权益。[12]（84～89）

在同性家庭方面，2015年3月30日，日本涩谷区政府首开亚洲先河，通过了《推动男女平等及尊重多样化社会条例》，承认同性伴侣的“民事伴侣关系”，承认其等同于婚姻关系，保证了同性伴侣的权利，如，医院探视权与公寓租住权等。同年10月28日起可以领取“伴侣证书”。这个证书虽然没有法律约束力，但可处理民事事宜，如，医院的探视权等。此后，世田谷区、宝冢市等地区也相继效仿。但目前相关法律专家正准备向日本首相及法务大臣提交同性婚姻法案，而同性婚姻合法化最大的问题可能是修宪。日本宪法中的第24章规定，婚姻必须建立在“男女”双方同意的基础上，想要修改日本宪法难度巨大。目前日本执政党自由民主党并不支持同性婚姻，这意味着即便有民众的广泛支持，日本同性婚姻要合法也不是一件容易的事。日本作为亚洲重要国家，毗邻我国，其在伴侣家庭方面的立法走向必然对我国影响颇深。

（二）韩国伴侣家庭法律调整现状与趋势

一方面，韩国现代家庭关系表现出个人化、平等化、多元化及脱制度化。这些变化使得家人间的连带关系更加松懈，家庭开始变得不稳定化，个人的选择机会增加，社会出现了多种多样的结合形态，事实婚姻以及同居的现象增加。另一方面，韩国社会观念仍然具有明显的东方文化特征，传统的家庭伦理观念有着深厚的基础。事实婚姻和同居在法律上未受明确的保护，相关研究严重不足，进而造成了一定的社会不公现象。韩国民法典没有关于非婚同居的定义，但是韩国的最高法院，把它作为一种同居关系来认定，只要一男一女有未来结婚的意愿，像结婚了一样一起生活，就可以认定这种同居关系。但是同居关系不能与社会秩序基本原则相矛盾。要求这种同居关系的男女在外观上看起来要具备结婚意识，只是尚未到婚姻登记机关登记，实际上就是事實婚姻。学者们关注的问题主要包括非婚伴侣及其子女的权利保护、财产分割、同居伴侣关系解除、死亡赔偿金归属、无子女和有子女的事实婚姻和同居的分离调节等。

下面我们来具体考察在韩国伴侣家庭法律规制的情况：

在异性共居家庭方面。首先，事实婚姻的概念及保护范围及其程度称之为问题，是因为韩国采取法律婚姻主义。但从事实婚姻与法律婚姻一样是夫妇共同生活这一点来看，即使没有婚姻登记也应该行使正当的权利。因此，学说和判例都采取了准婚姻理论，扩大了事实婚姻保护的范围，并让其具备和婚姻类似程度的效力。但在事实婚姻关系中形成了共同努力而得到的财产，对于死亡配偶名义下的财产进行继承时，会造成不利于曾经共同努力过的生存着的事实婚姻配偶的问题。对此，不应该讨论是法律婚姻还是事实婚姻的问题，而应该从正当的权力者权利归属的层面上解决。因此，应当以婚姻中形成实质性夫妇共有财产的清算为目的，类推适用财产分割请求权。其次，对于非婚同居问题，虽然它是以共同生活的方式存在，但因为没有婚姻意识和婚姻登记，因此不受法律保护。但非婚同居形成并且持续生活共同体的情况与法律婚姻及事实婚姻中生活共同体的形成和维持并无不同，因此需要对非婚同居进行一定法律保护，并且在非婚同居关系解除后有必要进行财产清算。一方要求另一方给付一定财产的诉求需由法院加以确认。然而，非婚同居伴侣幸存者没有法定继承权这一点饱受学者诟病。同居关系无法形成家族法上的一定关系，因此首先要遵循当事人的约定，但如果并无约定，应推定存在默许协议。有学者预测，生活伴侣相关法案得到认定后，由于与事实婚姻无多大差别，反而在一定程度上享有更多权利。比起事实婚姻，在不想有法律婚姻的当事人中，更有想建立生活伴侣关系的倾向。

在同性家庭方面，韩国是世界上接受同性恋程度最低的富裕发达国家，即便韩国认可同性伴侣的人群在逐步增多。在政治上，同性恋是不受欢迎的话题，新任总统文在寅在竞选中也宣称“反同”以获取保守选民支持。除保守的国民性外，作为“亚洲第一大基督教国家”，宗教团体的打击也导致了“性少数团体”的平权运动迟迟没有进展。但同性结合从法律层面上得到保护的法案正在被部分学者和支持者艰难推进。

（三）中国法律调整现状与趋势

在大陆地区。第一，在异性共居家庭方面，对事实婚姻进行限制调整。1994年之后形成的事实婚姻不再受法律保护，除非补充登记，但实践中补充婚姻登记的案例非常少，形成较大的立法漏洞区；一般同居在我国没有特殊保护，适用一般性财产法律，人身关系方面也仅是在子女利益上做保护。不过值得注意的是《中华人民共和国反家庭暴力法》规定，家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，也参照该法规定执行。这说明在规制家庭法律问题时，同居家庭也被考虑了进来。第二，同性家庭法律调整在我国属于空白。不过在司法领域关于同性恋问题的行政诉讼越来越多。2015年7月，中山大学本科女生秋白因不满歧视同性恋教材向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以行政不作为为由状告教育部；2015年9月8日，同性恋导演范坡坡创作的同性恋纪录片在视频网站全部下架，其将广电总局告上法庭；2016年孙文麟诉芙蓉区民政局不受理同性婚姻登记案为“同性恋婚姻维权第一案”，入选2016年“十大宪法案例”。

在台湾地区。第一，在异性共居家庭方面，认可事实婚姻。如，当事人已举行民法要求的公开仪式，即使没有结婚登记，婚姻仍然有效成立。第二，在同性家庭方面，2017年5月24日大法官释字第748号解释，《民法》第4编亲属第2章规定婚姻的条文排除了同性，与《宪法》中“人民婚姻自由及人民平等权”相违背，因此立法院等有关机关应在两年内依照大法官解释意旨完成相关法律修正或制定。这意味着台湾在同性婚姻合法化进程中又迈进了一大步。

在香港地区。第一，在异性共居家庭方面，对于事实婚姻，香港没有相关法律对其进行调整；在同居方面，有学者指出长远或要修订法例以“应付”愈来愈普及的非婚同居。2011年香港政府作出决定，在交通津贴计划上将同居伴侣等同为“家庭成员”，同居在政策层面首次获得官方认可。新计划对“家庭”重新定义为只要“同居而犹如夫妻”的亲密关系，都可被视为家庭。在《家庭及同居关系暴力条例》中，对异性同居伴侣加以保护。第二，同性家庭方面，《家庭及同居关系暴力条例》将同性伴侣、前同性伴侣纳入保障范畴。司法中同性家庭相关诉讼大量增多。2018年香港终审法院最终裁定同性伴侣有配偶签证权。同年，香港大学比较法及公法研究中心发布了2017年最新研究报告，结果显示50.4%的香港市民赞成同性婚姻，对同性恋者表示“非常接受”和“中等接受”人数达到60.7%，“完全不接受”只占21.9%，78%的人都认为同性伴侣应当享有部分适用于异性伴侣的权利。

在澳门地区。第一，在异性共居家庭方面，认可事实婚姻。新《民法典》明确规定，两人自愿在类似夫妻状况下生活者，其相互关系即为事实婚姻，受法律保护；同居方面，《反家暴法》规定现有或曾有同居关系属于家庭成员，可以依法进行维权。第二，同性家庭没有特別保护。有研究者希望澳门以“亲密关系”作为界定“家人”的基础，从而解决家庭暴力等问题。议员高天赐曾提出《民事结合法案》，但是最终被澳门立法会否决。

三、我国非婚伴侣家庭法律调整总体设计 我们必须秉持性别中立的原则，才能科学统筹、平等设计各种伴侣家庭制度，从而减少社会矛盾。解决问题的第一步，即尽可能平等地对待“性别”和“性”的问题，一般意味着同时调整异性、同性伴侣，采用“共治”立法理念，我们赞同适用“性别中立”的表述，使“共治”立法理念范围更开阔一些，给日后其他的“性少数派”（如跨性别、第三性别等）得到法律认可时留下空间，免去修法过于频繁的弊端。接下来第二步就是需要在两个梯度上设计非婚伴侣家庭制度，这方面可参考日本的经验，当然也符合世界上多数国家的立法经验。

（一）梯度一：登记伴侣家庭法律调整

设立性别中立的“登记伴侣家庭法”，适用于异性、同性伴侣。作为事实婚姻和同性婚姻的替代制度，权利、义务几乎等于婚姻，立法可参照婚姻制度构架与法条设计。另外，同性在收养子女方面需谨慎。立法模式上可以选择世界上的通常做法，即统一立法模式。

同性婚姻在我国合法化进程不会过快，同性婚姻替代制度即民事结合或登记伴侣家庭法是最佳立法模式。国外的民事结合中的“民事”一般与宗教相对，所以我国选择“登记伴侣家庭法”的称谓更为适合。但是事实婚姻是否要合并进登记伴侣家庭法呢？笔者认为，事实婚姻完全可以合并进登记伴侣家庭，改称为“事实伴侣家庭”，不要求登记，同时适用于同性伴侣和异性伴侣，平等对待可免去“性别歧视”的新生矛盾。这样设计有两点好处：首先，事实婚姻本源于同居制度，其存在一直有削弱婚姻形式要件法律权威的嫌疑，改称为“事实伴侣家庭”既可免去这种尴尬，又可以保护事实状态下的伴侣家庭。其次，假如将事实婚姻并入婚姻范畴，如果同性伴侣有事实婚姻的情况，在同性婚姻不合法的情况下，则无法得到保护。

（二）梯度二：同居家庭法律調整

称作“同居家庭”，是因为此种伴侣家庭为“同居”状态，符合一直以来我国对该类群体的描述；再落脚到“家庭”，以彰显权利来源是“家庭权”。在同居家庭的法律调整上最好采用统一立法的模式，但如果立法成本与立法技术存在过大困难，也可以从分散立法起步。

设立性别中立的“同居家庭制度”，适用于异性、同性伴侣等，尊重同居伴侣适度自由原则，给予底线规制，权利、义务配置少于婚姻。具体设计分为关系成立、法律效力、关系终止三部分。同居家庭不要求登记。不强制登记是平衡公正与限度自由，但要承担相应风险，如，举证风险。鼓励同居伴侣签订同居契约。婚姻家庭法编修改草案中，对同居的法律调整非常简单，仅仅规定有约定从约定，无约定时财产为按份共有。然而，这种粗陋的法律规定还远远不能满足同居家庭的权利诉求。

（三）伴侣家庭法律调整方式鼓励家事契约

鼓励签订家事契约的目的是为了让家庭伴侣自治权发挥作用，以弥补法律不周延带来的保护漏洞。

我国法律对于结婚的夫妻赋予了相互间较多的权利，同时也赋予了较多的限制，体现了权利义务相一致的原则。同居关系虽然看起来权利比较少，但也相对自由，而且大部分可以通过家事协议调整至跟夫妻关系一致，以期符合当事人的真实意思。关于家事契约的专项研究十分复杂，受篇幅所限，本文不做细致论述。

四、结语

从世界范围来看，东北亚地区在伴侣家庭法律规制方面还较为保守。但是中日韩三国已经在异性共居家庭、同性家庭法律规制方面进行了积极的立法尝试，中国台湾地区在同性家庭法律规制方面走在亚洲区域的前列；日本以涩谷区为代表的多个地区在同性家庭法律规制方面出台了相应的规章制度，承认登记伴侣关系；韩国则在同性家庭法律规制方面处于“零”状态，甚至在政治、军队等领域处于“负值”状态。在异性共居家庭（事实婚姻、非婚同居）法律规制方面，日本都给予相应的救济与规范；我国各地区救济程度不一，总体上属于有限救济；韩国仅在事实婚姻上进行一定法律规制。

总之，在朝鲜半岛局势平稳所带来的新的合作机遇下，中日韩三国无论在法律层面，还是市民文化经济生活层面都将迎来新的融汇期。因此，在伴侣家庭法律规制方面，我国在该问题的立法上不能缺少对“地缘法律”比较法的关注与研究。

参考文献：

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