《电子商务法》背景下网络食品经营许可疑难辨析

文/黄功允

2019年1月1日，《中华人民共和国电子商务法》（2018年8月31日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）开始施行，这是电子商务领域的第一部法律。该法充分体现了李克强总理提出的对新产业、新业态包容审慎监管的原则，比如“法律责任”部分以责令改正为主要方式、行政处罚大多为可选项而非必选项等。笔者认为，新法对新产业、新业态的宽容，不代表市场监管力度的减弱，而是市场监督管理部门执法理念和管理方式的改变。具体到网络食品经营许可与管理，既是网络监管的重点也是消费投诉与职业打假的密集区，理应施加更多关注。但该领域法律规制还刚起步，如原国家食品药品监督管理总局2016年施行的《网络食品安全违法行为查处办法》和2018年施行的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》都只是部门规章，如何与《电子商务法》合理衔接，解决监管中的疑难问题，需要结合基层实践来具体研究。

电子商务法豁免个人销售自产农副产品的主体登记义务，是为了方便人民群众能够在丰收季和农暇时通过网络促进农产品流通，助力乡村振兴。

一、个人网络销售自产农副产品是否需要取得食品经营许可

个人网络销售自产农副产品无需办理营业执照。《电子商务法》第十条规定：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”查询可知，农副产品主要为粮食、蔬菜等经济作物和鸡、鸭、羊等畜禽产品。根据该条，个人网络销售自产农副产品，包含食用农产品，不需要办理市场主体登记。但《食品经营许可管理办法》第九条规定：“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。”该条又把合法市场主体作为经营者申请食品经营许可的前提，依照《电子商务法》规定无需办照的个人网络销售自产农副产品的经营者，也无法获取食品经营许可。这与《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定的：“入网食品生产经营者应当依法取得许可”的规定相违背。

笔者认为，电子商务法豁免个人销售自产农副产品的主体登记义务，是为了方便人民群众能够在丰收季和农暇时通过网络促进农产品流通，助力乡村振兴。虽然《电子商务法》没有明确指出该行为无需取得食品经营许可，但由于制度衔接的问题，导致个人网络销售自产农副产品未取得营业执照等主体资格就无法办理食品经营许可证，由于法律规定不明确，该情形也不属于《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定的：“法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外”的情况。为了维护《电子商务法》的统一性和权威性，实现服务“三农”的立法宗旨，建议暂时豁免个人网络销售自产农副产品应当取得食品经营许可的义务，以待法律制度的进一步完善。

二、网络超范围经营食品是否属于无证经营

2018年9月，福州市检察院一份检察建议书称：发现辖区内的多个寿司店通过外卖平台销售刺身品种寿司，比如“芥末章鱼”“生鱼片寿司”等，但其食品经营许可范围只限热食类食品和自制饮品制售，并不包括生食制售项目，因此存在超范围经营行为，要求相关区县市场监督管理局进行查处。

执法人员对此案件定性存在两种截然不同的意见。

第一种认为超范围经营食品不等于无证经营，只是当事人怠于履行申请变更许可项目，违法情形相对轻微，应当根据《食品经营许可管理办法》第四十九条的规定，给予警告，拒不改正的，再给予处罚。此外，2018年10月9日，全国食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作领导小组办公室发布《食品保健食品欺诈和虚假宣传整治问答》第16条提到：“如果经营者有许可证但其超越许可范围，按《食品经营许可管理办法》第四十九条的规定实施处罚。”

第二种认为网络经营者超许可范围经营食品，应当按照无证经营进行处罚。根据《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第四条规定：“入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证，并按照食品经营许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营。”第二十七规定：“违反本办法第四条规定，入网餐饮服务提供者不具备实体经营门店，未依法取得食品经营许可证的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”联系上下条文，可以得出“未依法取得食品经营许可证”需按照《食品安全法》第一百二十二条的规定进行处罚，包括“超范围经营”的情形。《网络食品安全违法行为查处办法》对超范围经营如何处罚更为明确，该办法第三十八条规定：“入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”

笔者认为，鉴于《电子商务法》只规定电子商务经营者应当依法取得许可，但并未对超出许可范围的情况进行表述，因此，解决网络食品超范围经营如何处罚的问题还需进行规章、规范性文件之间的效力比对。

一是规章优于规范性文件。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》属于食品监管部门制定的部门规章，全国食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作领导小组办公室发布的《食品保健食品欺诈和虚假宣传整治问答》属于规范性文件。在效力上规章是要优于文件，因此两者发生冲突，应当优先适用《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》。

二是特殊优于一般。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》属于规范网络食品经营的特殊规章，《食品经营许可管理办法》属于规范食品经营的一般性规章，因此涉及网络食品经营监管，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》优先《食品经营许可管理办法》适用。

综上所述，虽然食品监管部门有不同的意见，但是比对效力后得出的结论：网络经营者超许可范围经营食品属于无证经营，应当按照《食品安全法》第一百二十二条进行处罚。特别是涉及检察监督事项，如果执法人员因法律规章的认识不足，导致监管力度过轻，可能引发渎职风险。

三、如何监管网络食品经营者是否取得相应许可

在基层监管中，网络食品经营群体具有数量众多、难以发现等特点，如何监管其是否取得相应许可？《电子商务法》出台后，笔者认为除了市场监督管理部门增加网络监测力度外，还可以通过以下三个途径来加强网络食品经营许可监管。

首先，让网络食品经营者自己走到“阳光下”。《电子商务法》第十五条规定：“电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息……或者上述信息的链接标识。”本条规定了网络食品经营者主动办理许可并公示的义务，为后续监管打下了经营者自律的基础。

其次，经营者主动向监管部门报送资料。原工商行政管理总局2014年1月份公布的《网络交易管理办法》第二十一条规定：“网络商品经营者、有关服务经营者应当按照国家工商行政管理总局的规定向所在地工商行政管理部门报送经营统计资料。”从其报送的材料中，市场监督管理部门可以发现许可经营项目是否正常开展，有无超范围经营等；如果经营者没有及时报送，将根据该办法第五十一条，予以警告，责令改正，拒不改正的，处以一万元以下的罚款。

市场对于新产业、新业态包容审慎监管不是对诸如外卖、生鲜速递、食品网店等网络食品安全重要节点监管力度的放松，而是执法者监管理念和监管手段的改变。

最后，平台经营者参与协同管理。《电子商务法》第七条规定：“国家建立符合电子商务特点的协同管理体系，推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系。”参与协同管理的电子商务经营者主要就是指各大电商平台，它们对入驻平台的食品经营者有协助职能部门进行监督管理的义务。比如2017年10月，罗源县承接美团平台业务的某公司向当地市场监督管理局举报，称有多名经营者使用伪造的食品经营许可证向该公司申请入驻美团平台。该局在调查属实后，对使用伪造许可证的经营者分别作出了5000 元的行政处罚。《电子商务法》出台后，平台经营者协同管理的义务更加细化，就食品经营许可而言，可分为两个方面：一方面是平台自查。根据《电子商务法》第二十七条和二十八条的规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记。市场监督管理部门可以要求平台经营者配合统计入驻食品经营者及相关许可信息，夯实监管数据。另一方面是先行处置。发现未办理食品经营许可证或许可证出现过期、超范围等问题的，平台可以根据《电子商务法》第二十九条规定，依法采取诸如下架、屏蔽等必要的处置措施并向市场监督管理部门报告。

总之，市场对于新产业、新业态包容审慎监管不是对诸如外卖、生鲜速递、食品网店等网络食品安全重要节点监管力度的放松，而是执法者监管理念和监管手段的改变。具体到网络食品经营许可，是一个全新的交叉监管领域，工作中既要贯彻“四个最严”的食品安全监管要求，又要兼顾网络经济的开放性和创新性，还要结合《电子商务法》倡导的业者自律精神。整合了工商部门网络经济监管职能和食品药品部门食品安全监管职能的市场监督管理部门或许能结合两者之长，走出一条政府严格监督、网络平台更加自律和经营者珍视信用的网络食品安全监管之路。