我国有限开放代孕制度的立法构建

高梧梧　徐海燕

近年来我国不孕不育夫妇比例有逐年上升趋势，导致屡屡出现地下或境外代孕现象，与中国人受家族、血缘观念潜移默化的影响从而渴望延续后代的原因有关。我国禁止代孕的现状忽视了社会少数群体的需要，若全面开放代孕则会引发系列伦理冲突和加大社会治理的难度。国家应采取“疏通而非堵塞”的立场，可先通过有限开放代孕的方式既帮助生育有困难的夫妻实现为人父母的愿望，又能一定程度缓解我国社会少子化和老龄化的严峻态势。

一、有限开放代孕的界定

首先关于代孕涵义和类型，学界并未形成统一认识。如以我国公序良俗的角度来审视这些观点，有限开放代孕应指的是利用体外受精技术将委托方夫妇精卵子植入代孕母亲子宫内，婴儿分娩后由委托夫妇抚养并取得亲权的生育方式。属于无偿代孕、体外受精代孕、委托夫妇提供精卵子的代孕。无偿代孕是代孕母亲精神自愿的帮助，而非出卖子宫的行为，没有贬低女性人格。有限开放代孕只能由代孕夫妇提供精卵子通过体外受精代孕的方式实现，其他类型的受孕技术会因有基因关系而引发亲权纠纷和伦理问题，从目前来说不属于有限开放代孕的范畴，法律必须明令禁止。

二、构建我国有限开放代孕制度的法律基础

无论是开放还是禁止代孕，立法者都需进行特定的价值衡量与理性判断后做出，如果社会对于某一制度的价值衡量发生变化，那么这一制度时也必须依据变化重新构造，符合社会发展现状。

秩序和正义与自由的权衡。 第一，秩序与自由的权衡。法律秩序就是通过法律调整建立起来的人与人、人与社会之间稳定、和谐有序的状态。生育自由是公民的自然权利，公民享有生育权。有限开放代孕代孕提供一种新出路且兼顾秩序和自由价值。第二，自由与正义的权衡。代孕制度与公民生育自由息息相关，因为多数人的不需要而全面否定少数人的需求是不可取的。有限开放代孕的“度”符合正义的标准且保障了少数人的最低限度的自由。

有限开放代孕的合宪性。依法治国首先要坚持依宪治国，国家的治理必须以宪法为根本遵循。代孕是公民可选择的生育方式之一，公民具有生育与否的权利。虽然生育权并未被我国宪法以列举的立法方式规定，但从其第33条第3款“国家尊重和保障人权”和第49条第2款“夫妻双方有实行计划生育的义务”的规定来看，以及根据权利义务相一致原则，可以推知我国公民是享有生育权的，具有合宪性。生育权利理应包括公民以何种方式生育，公民生育的自由应受到尊重和保护。

有限开放代孕的合法性。我国还有以下的法律涉及了公民的生育权。如《妇女权益保障法》、《人口与计划生育法》的條款从侧面印证生育权是公民的权利。《民法总则》第3条规定民事主体的合法权益受到保护不受任何组织和个人的侵犯、第5条规定了自愿原则，代孕母亲是可以基于真实的意思表示与委托夫妇达成代孕协议，合法权益受到保护。可见，上述法律并未对属于生育权范畴的代孕问题作明确的禁止性规定。唯一反对声音来自卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》，作为部门规章的该办法虽然限定的是医疗机构及其从业人员，却也间接造成了代孕行为的被禁止。而《立法法》确立了法律保留原则，限制公民基本权利必须由立法机关通过法律规定，行政机关没有法律的授权不能够实施损害公民基本权利的行为，这实际上是与上位法相违背的。

三、构建我国有限开放代孕制度的立法建议

立法模式的选择。在立法模式上，现阶段可选择制定部门规章的单行立法模式。由国家卫生健康委员会负责该规章的起草工作，起草时邀请医学、法学等领域的专家和有关组织参加，将草案向社会公布，广泛听取社会各界的建议，以增强立法的科学性和民主性。规章公开实行后还可以组织立法后评估，修改规章中不足之处，当发展到比较成熟模式再考虑由全国人大或常委会制定法律。

确定有限开放代孕的类型。代孕主体包括代孕委托夫妇（委托方）和代孕母亲（被委托方），因为代孕行为具有特殊性，所以有限开放代孕行为主体应当具备特殊的资格。总体而言，主体资格具备应包含以下几个方面：双方均具有完全民事行为能力、能进行真实的意思表示、身体的情况证明、婚姻关系的合法、代孕生殖细胞须来源于委托夫妇。其次，为了维护双方的合法权利及避免纠纷的出现还应明确各自的权利义务，包含以下几方面：身体健康权、知情权、保密权、看望权、支付合理费用、有限行使的终止妊娠权。

确认有限开放代孕子女的法律地位。有限开放代孕的子女生殖细胞来源于委托夫妇，其与委托夫妇之间有血缘联系，代孕母亲并没有提供生殖细胞，代孕只是辅助生育的方式，委托夫妇应为代孕子女的法定父母。委托方与被委托方基于真实的意思表示订立合同后实施代孕行为，应明确规定代孕子女是委托夫妇的婚生子女，委托夫妇担任法定监护人，代孕母亲与代孕子女无亲权关系。

规定有限开放代孕合同的必要条款。书面代孕合同的签订应基于代孕双方真实的意思表示且不违背法律法规强制性规定，在立法时应当明确规定委托代孕合同的必要条款，确保双方主体利益均衡、避免纠纷发生。合同的必要条款包括：有限开放代孕主体资格;双方必须遵守保密条款;约定代孕期间所需费用由委托方承担及合理费用补偿条款;违约赔偿责任条款。

设置监管有限开放代孕的主体及其职责。为了规范有限开放代孕行为，全过程的监管显得尤为重要，可以形成以国家卫生健康委员会为主、妇联为辅的监督体系。由国家卫生健康委员会制作有限开放代孕的网站报名系统，所有数据都由国家卫生健康委员会备案，双方事先登录网站预报名，系统审核材料通过后进行匹配。有资质的医疗机构及医生均需在系统登记注册，接受监管。代孕合同审核通过后一并报送国家卫生健康委员会备案。被委托方所在当地的妇联负责辅助监管该代孕合同的实施情况。国家卫生健康委员会和妇联的职责主要是以下几点：审核代孕母亲、委托夫妇、医疗机构及代孕执业医师的主体资格，负责匹配代孕主体;审查代孕合同的效力，发回或备案;监督代孕过程中各方主体行为;规制非法代孕。

随着不孕不育比例逐年上升，对代孕呈现出迫切的需求，不能为了规避问题完全禁止代孕的存在，有限开放代孕作为折中方式可解决这一困境。先由国家卫生健康委员会以制定规章的“疏通”方式让实际存在的代孕行为有法可依，可从明确有限代孕法律关系主体、规范代孕合同、明晰权利义务、设置监管主体并明确其职责等方面进行规定。有限开放代孕的合法化和规范化将有利于保障公民生育权的实现，维护社会秩序稳定，实现社会公平正义，构建美好的和谐社会。

参考文献

[1]杨立新.适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨[J]. 法律适用，2016（7）：38-42.

[2]李国俊，郭春丽.从规范代孕角度浅析代孕当事人的主体资格[J].医学与哲学，2018，39（19）： 53-57.

（作者单位：湖南农业大学公共管理与法学学院）