经济行政诉讼理论问题探讨——基于最高人民法院公布的十大经济行政典型案例

胡 锦 璐

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

经济问题看似与普通民众生活关系相距遥远，而其中行政关系似乎又更为抽象难懂。当经济与行政相结合时，不仅社会民众感觉高深莫测，理论研究和实务探索为揭开经济行政的神秘面纱也未曾止步。最高人民法院2015年公布的十大经济行政典型案例，从涉及领域看，包括工商登记、政府采购、房屋买卖合同订立及履行等。通过分析十大案例，从判决中提炼出司法审查所认可、推崇的因素，进一步认识和理解经济行政问题。

一、经济行政行为中的市场准入制度

市场准入一词是在世界贸易组织(以下简称WTO)之法律框架背景下被提出并使用的。作为WTO的成员，其中权利内容为成员国之间的产品、服务等项目的相互准入。其含义等同于对成员国主体或交易对象承诺“市场的自由开放”、可以自由进入某国市场[1]99-104。 “市场准入”在我国主要出现在国家法律规范或政策文件中。例如《第十三届全国人民代表大会财政经济委员会关于2017年国民经济和社会发展计划执行情况与2018年国民经济和社会发展计划草案的审查结果报告》中指出：“继续推进‘放管服’改革，全面落实市场准入负面清单制度。全面实行准入前国民待遇加负面清单管理模式，大幅放宽市场准入。”《中华人民共和国中小企业促进法》明确规定：“国家完善市场体系，实行统一的市场准入和市场监管制度，反对垄断和不正当竞争，营造中小企业公平参与竞争的市场环境。”

控制市场准入手段有多种：包括备案、登记、注册、名录、年检、监制、认定、认证、审定等。从行政法角度思考，选取以下几种较为常见或者对市场影响较大的方式进行讨论：第一，行政许可。行政许可是限制市场准入最常见的手段，《行政许可法》第2条规定了行政许可的设定作用，即是为了准予行为主体从事特定活动。设定行政许可的任务之一为是否准许公民、法人或其他组织从事特定活动，也就是是否有进入某种行业、市场的资格。其第12条详细规定了行政许可适用的事项范围，包括在自然资源分配市场、提供公共服务市场或者确定市场主体资格事项等范围内的准入受到限制。第二，工商登记。《民法总则》第54条规定，自然人须经过依法登记后才成为个体工商户。第63条规定，办理法人登记的，还须有法定住所。不论是个人或法人进入市场，都应当依法进行登记，取得营业执照，才能准许进入市场进行经营活动。工商登记与行政许针对市场进入这一事项的限制有所差异：行政许可针对的是特殊市场，工商登记仅针对普通市场。在某些场合，行政许可为工商登记的前置程序，在取得该特殊市场的行政许可后，仍须依照法定程序办理工商登记。第三，行政备案审查。行政备案审查针对的对象主要为食品药品。根据《食品管理办法》中的规定：企业制定的标准应当向省政府卫生行政部门备案，除此之外，企业要向相关部门进行备案，并且对于保健食品的目录，省级以上人民政府的食品药品监督部门应当及时公布备案目录。《药品管理办法》中也有规定，进口药品进入境内，不仅有特殊的进口口岸，也应当向口岸所在地药品管理部门登记备案。行政备案行为的性质可以认定为行政确认行为或行政监督行为，该行为产生的结果是行政机关对公民、法人、其他组织提交的材料进行形式审查后予以存档。若在监督过程中发现有不合法的备案情况，那么就无法进入市场。

案例中行政主体违法限制市场准入的行为也可以分为以下几种。第一，违反法定程序设定行政许可排除其他市场参与者进入市场。南京发尔士新能源有限公司诉南京市江宁区人民政府行政决定案中，南京市江宁区人民政府通过下发通知的方式，从实质上肯定了南京立升再生资源开发有限公司实施全区餐厨废弃物收运处理的资格。因此南京市中级人民法院一审认为：被告江宁区政府通过发文的形式构成了对立升公司的行政许可，该企业获得了在一定区域内从事餐厨废弃物业务资格。之后的区城市管理局和区商务局作出的公函也佐证了该行政许可行为事实上已在实施。但是，依据行政许可法规定，作出行政许可行为应当依据申请、受理、审查等行政程序。被告江宁区政府在未经行政程序的情形下作出行政许可行为，故被诉行政行为程序违法。除此之外，根据我国《反垄断法》的规定，行政机关不得滥用权力排除或者限定市场的竞争。被告江宁区政府以直接指定的方式许可立升公司从事相关业务，其他相关行业竞争者未享有公平的参与市场的权利，最后无法进入市场。第二，行政机关以工商登记形式不正当限制市场准入。在丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局行政登记案中，被告市场监督管理局根据当地政府规章的规定对原告的申请不予工商登记。行政机关违反市场平等准入、公平待遇原则，对市场准入进行不正当干预。工商登记相较于行政许可而言，并未在数量上进行限制，因此在控制市场准入上并不如此严格。行政相对人提交法律规定的材料，经过法定程序，行政机关并未拥有过大的裁量权对相对人进入市场进行限制。若行政机关肆意扩大行政裁量权限制市场主体准入，不仅违反法律规定，也违反市场平等准入、公平待遇原则。第三，行政机关严格执行国家标准限制食品药品的流通。在德清莫干山蛇类实业有限公司诉浙江省食品药品监督管理局行政监督案中，莫干山公司就企业标准中的汞含量进行了特殊规定，但是该企业标准不能低于国家标准，更不能产生对抗国家强制性标准的效力。市场准入限制的对象不仅包括市场主体本身，也包括市场流通企业可以自行制定流通商品的标准，但是该标准不可低于国家标准，因此，企业若按照低于国家标准的企业标准进行生产，则会产生违背国家相关规定的法律后果。特别是市场流通中的食品药品，与人们的生命健康息息相关，除了在市场准入时要按照国家标准严格把控外，在市场流通过程中也不可放松监管。第四，在涉外经济领域中通过对进口商品的强制性要求限制市场准入。在青岛爱思梦食品有限公司诉青岛市工商行政管理局四方分局行政处罚案件中，法院认为，根据《食品安全法》第66条和86条规定，进口的预包装食品除了应当具备中文标签外，还需有中文说明书。涉外经济管理中，政府的经济职能之一为涉外贸易管理，其中包括进口商品的许可，对进口商品设置强制性要求也是限制商品进入市场的手段之一。第五，政府采购行为不正当干预经济，限制市场主体准入。政府采购的职能指向为公共产品的供给，不仅是政府提供、优化公共服务的手段，也是政府干预经济的途径。政府采购与私人采购的区别在于：第一，采购资金来源的公共性；第二，采购目标的政策性和社会公益性；第三，政府采购的非营利性；第四，采购过程的公开性；第五，采购对象的广泛性[2]189。政府采购行为仍然是公权力行为，从上述特征来看，政府采购行为面临裁量权过大的风险[3]120-125。政府采购中裁量权的恣意使用，不仅出现腐败，也会产生扰乱市场秩序的后果。上海辉慈医疗器械有限公司诉崇明县财政局行政决定案中，上海市崇明县政府招标文件中有“欧美一线品牌”等具体要求。《政府采购法》第22条规定了政府采购的原则之一，即不得以不合理的条件对供应商实行歧视待遇或差别待遇。第10条规定了政府采购的原则之二，即应当优先采购本国货物、工程和服务。法院认为：该案的医疗器械招标文件中设定的产品条件为“欧美一线品牌”，该条件即明确排除了非欧美品牌厂家，带有明显倾向性，未平等给予所有供应商公平竞争机会，违反了法律规定。在政府采购中，看似为政府直接参与市场的行为，但由于公权力行为的高权性、强制性，裁量权在未得到有效控制的情况下，政府直接参与市场，扰乱市场秩序，侵害公共利益的危害将会更大。

二、经济行政权之行使

经济行政权行使的目的为维护市场正常的经济秩序，滥用经济行政权力则会形成对市场的过度干预；但是不积极履行政府经济监管职责又会出现经济行政不作为现象。所以，如何在二者之间厘清界限，案例中也进行了释明。亚当·斯密将政府的职能限定为：“保护本国的社会安全，使之不受其他独立社会的暴行与侵略”“保护人民不使社会中任何人受其他人的欺辱和压迫”以及“建设并保护某些公共事业及某些公共设施”[4]254。市场经济之所以需要政府干预，是因为市场经济有缺陷，也就是经济学上称之为“市场失灵”。“市场失灵”既是政府干预的理由，也是界定政府干预职能的基础。也就是说市场失灵是划分政府与市场关系的边界。从行政法角度思考如何在市场机制与政府行政之间找到平衡点，也是探讨该问题的一个视角。在案例中，有行政机关积极行使经济行政权，进行市场监管，但也存在消极履行经济监管职责的现象。一味积极行使经济监管职能，可能会过分干预经济。但是政府若都消极旁观，可能会存在行政不作为以及放纵市场失灵的情形。因此，从案例中进一步理解政府在何时或者何种程度上干预市场，履行经济监管职责是较为恰当的。经济行政权对应的是市场主体的权利，有学者将个人或组织作为市场主体所必需的基本经济权利称为“经济人权”或“经济基本权”[5]280。经济行政权的过分扩张则会侵害到市场主体的基本权利。

从法院裁定的认可中，以下几种情形是政府合法合理启动经济行政权进行市场监管的具体情况。第一，破坏平等自由、竞争有序的市场秩序行为。江西省盐业集团公司吉安公司诉吉安市工商行政管理局行政处罚案中，由于吉安盐业公司具有独占经营的地位，其利用该优势，对消费者进行捆绑消费，强制搭配非盐类商品，构成不正当竞争行为。法院认为，吉安市工商局系吉安市人民政府工商行政管理职能部门，依法负有对不正当竞争行为进行监督、检查，并依法进行行政处罚的法定职责。盐业集团吉安公司是经工商行政管理部门注册登记，并取得盐业主管机构颁发的食盐批发许可证、食盐批发专营的企业法人，根据其工商登记，其除经营食盐批发外，还兼营非食盐商品的批发业务，依法属于《中华人民共和国反不正当竞争法》的调整范围。法院认定政府经济行政权行使的正当性的首要因素是权力来源的正当性，是否有法律法规明确规定其法定职责。其次，判断该市场行为是否同样为法律规定的可以进行干预的市场情形，即是对行政裁量权的控制。最后，判断市场主体行为对市场形成的影响是否应当进行干预。上述案例中，江西盐业集团的行为破坏了平等自由、竞争有序的市场秩序，也就是保障市场秩序平等自由、竞争有序是经济行政权行使的目的之一，所以，政府有必要行使经济行政权对市场进行适度干预。第二，扰乱市场违法活动的行为。青岛遨广通机械施工有限公司诉即墨市工商行政管理局行政不作为案，该案即为典型的经济行政不作为现象，行政机关在应当积极履行经济监管职责，维护市场秩序，保障市场主体合法权益时却怠于履职。该案的最大争议在于被告工商局的法定职责是否包括查处伪造企业法人营业执照的行为。行为人伪造营业执照、冒用他人公司名义对外经营，严重扰乱市场秩序并且侵犯其他市场主体合法权益。依照公司登记管理条例及其实施细则有关规定，工商机关的法定职责包括查处伪造、涂改、出租、转让营业执照等行为。营业执照的作用在于对企业进入市场的准许和认可，如果营业执照混乱，将会造成市场关系不稳定。因此，在经济行政领域，行政机关的不作为同样以法定职责为根据。除此之外，扰乱市场活动，危害市场关系稳定的行为，也是经济行政权应当干预的行为。第三，侵犯消费者权益的行为。在福建新新房地产开发有限公司诉平和县工商行政管理局行政处罚案中，法院认为，新新公司与购房者签订商品房买卖合同时，约定“水电开户费及计量仪表均由买受人自理”的内容，与相关法律法规规定不一致，把依法属于自己应承担的责任转嫁给消费者，属于违法行为。其中有争议的为行政公法权力是否能介入民事私法关系，即经营者与消费者签订了民事合同、缔结了民事法律合约，所以可以通过民事纠纷的解决途径解决该矛盾，是否仍有公法权力介入的空间。经营者与消费者的法律关系虽为私法关系，但也同样违反了《消费者权益保护法》《行政处罚法》等相关规定，因此，工商机关仍然有介入的空间。除此之外，消费者权益也在工商机关保障的公共利益范围内，若侵犯了消费者权益，工商机关有权依据《消费者权益保护法》等法律规范履行职责，查处经营者的行为。本案中，人民法院以裁判方式肯定了工商机关依法查处民事法律关系中侵犯消费者权益的行为。因此，消费者权益的保护，成为经济行政权行使的动力与职责所在。

三、经济行政中行政协议

在现代经济活动中，政府不仅扮演市场管理者、服务者角色，同时也是市场参与者。行政协议成为行政机关管理社会经济事务、提供公共服务以及政府干预经济的方式之一，也是政府经济职能转变的途径之一。行政协议是具有行政属性的协议，行政性是行政协议区别于民事合同的根本属性。但有别于传统的高权行政，行政协议中所谓的“行政”是一种契约行政或协商行政，它既具有行政行为的一般属性，又不同于一般的行政行为[6]48-56。经济行政中的行政协议相关问题包括行政协议订立与履行、政府职能转变的实现手段以及行政协议争议解决。

第一，行政协议的订立和履行应当遵守诚实信用、平等自愿的原则。萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局行政协议案中，双方就土地出让达成行政协议，但在随后的行政协议履行中，双方就协议内容理解上出现意见分歧，行政机关根据自身对协议的理解作出具有外部法律效力的行政决定。法院裁判认为，市国土局与亚鹏公司签订的土地使用权出让合同为行政协议，行政协议的签订、履行或解除，都应当遵循平等自愿和诚实信用原则。萍乡市规划局的解释与挂牌出让公告明确的用地性质一致，且该解释是萍乡市规划局在职权范围内作出的，符合法律规定和实际情况，有助于树立诚信政府形象，并无重大明显违法情形，具有法律效力，并对市国土局关于土地使用性质的判断产生约束力。行政协议由于具备契约性特点，因此，双方处于相对平等的地位。法院在判决要旨中载明双方签订和履行行政协议应当遵守诚实信用、平等自愿原则。诚实信用、平等自愿是对政府作为市场主体的原则性要求，也是对经济行政法提出的原则性规定。

第二，在经济行政中为顺利实现政府职能转变应当多使用协商、柔性的行政手段。政府在实现宏观调控职能时，包括运用行政许可手段进行资源配置、市场准入限制进行市场干预。不可否认，为完善公共服务及提供充足的物质保障，宏观调控是政府职能的一项重要内容，但倘若政府职能限于或者倾向于经济上的宏观调控，那么解决市场失灵的同时可能就会忽略所承担的社会保障义务或者人民福祉的实现。一方面,随着市场失灵和人民权利意识增强,人民向政府提出了“生存照顾”的要求；另一方面，在“福利国家”和“社会国”理论主导下，各国都逐步将社会保障作为政府的重要职能加以强化[7]20。社会保障作为公共服务的重要组成部分，公共服务的建设的重要性也包括在内。该十大案例中，行政机关在运用行政处罚手段规制市场行为的同时，也保障公共利益，保障市场有序、安全运行并优化公共服务。国家为实现政府职能的转变，多种行政行为的运用则为其中一个途径，行政协议也是在此背景下运用的行政手段的一种，也就是说政府职能的转变，在经济行政中，不仅应当减少对市场的控权和干预，应当多运用协商、柔性的行政手段对市场进行科学指导和适当干预。

第三，法院受理国有土地使用权出让合同，进一步明确可诉的行政协议类型。2014年修订的《行政诉讼法》终于将行政协议纳入行政诉讼受案范围。然而法律及相关司法解释对可受理的行政协议和行为列举较少，完全不能满足实践中行政协议类型的多样以及行为方式的多元化要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第2款规定，明确可作为行政诉讼受案范围的只有政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议,虽然有“其他行政协议”作为兜底性条款，但不能认为所有的行政协议都是行政诉讼受案范围。该案至少明确了土地使用权出让合同属于行政诉讼法受案范围。随着管理理念的变革和行政行为方式的多样化，在经济行政领域可能会越来越多的使用行政协议方式。从纠纷解决方式上：一方面应当充分厘清行政协议是否为受案范围；另一方面也可借行政协议这种特殊的行政行为方式来探索多样化的纠纷解决机制，例如可以在行政协议领域鼓励和提倡双方和解的纠纷解决方式。

四、结语

上述十大经济行政典型案例中，与普通行政案例相区别之处在于，在对行政相对人权利的救济之外，更多的是关注社会大众的合法权益是否得到保障，如经济市场的安全、消费者的合法权益、社会的公平与正义。更彰显行政机关通过合法合理的行政行为保障公共利益，提供更优化的公共服务。所以，从案例的梳理来看，政府干预经济的形式不再拘泥于传统的判定方式。最高法此次公布的十大典型经济行政案例，不管是对指导政府行政行为、规范经济行政权的行使、保障社会公众利益都有极大意义。