主体区分视角下的土壤污染整治责任承担规则

李兴宇

(西南政法大学 西部生态法研究中心，重庆 401120)

在土壤污染整治(1)本文所称土壤污染，主要是指从事过有色金属冶炼、石油加工、化工或危险废物贮存、利用、处置等活动的土地，因物质或能量介入，导致土壤变更品质而受污染之情形。纠纷中，确定整治责任主体及其承担规则是案件审理的重点难点所在。目前，我国环境立法已建立起以“行为责任”“状态责任”等多元归责理论为基础，包括污染行为人、土地使用人、政府等多种主体在内的土壤污染整治责任主体体系。然而，揆诸现行立法，有关土壤污染整治责任主体承担规则仍有许多模糊与困顿之处。本文试图以主体区分为视角，在整理、分析相关规范及裁判的基础上，明晰我国不同主体在土壤污染整治过程中的责任边界和具体承担规则，以期实现土壤污染法制所要达到的立法目标。

一、责任主体类型划分及承担规则

在土壤污染整治过程中，以“行为责任”与“状态责任”的二元责任体系为框架，将主要涉及四类责任主体：污染行为人、污染行为人之概括继受人、事实管领人、政府。就目前我国立法而言，污染行为人责任规则未臻完善；概括继受人、事实管领人责任规则零散缺位，以致污染行为人破产、不明或履行不能时，责任往往统归于政府承担；而由政府负起整治责任，虽有合于国家保护义务之意旨，但更多情形下意味着损害由全社会负担，实难与正义原则允洽。

(一)污染行为人责任

污染行为人责任乃典型的“行为责任”，以污染行为人为责任课予对象，符合正义观念，也是损害担责原则的直接体现。《污染地块土壤环境管理办法(试行)》第10条确立了土壤污染整治“终身责任制”。但对于该规定的效力是指向该法颁行后实施污染的行为人，还是可溯及指向该法颁行前行为已终了之污染行为人，法律并未具体明确。

1.“要件事实”与“溯及既往”之辩

对于该问题，一种观点认为，环境立法的目的在于预防环境风险，并对已受损的土壤环境进行治理、修复，尽管污染行为于新法施行前已终了，但污染状态于新法施行后仍继续存在，则其受规范的事实并未终结，因而法规并非单纯地针对“污染行为”进行追责，其真正规范的是“污染状态”的整治。换言之，法规变动针对的并非整治责任形成的时间点，而是整治土地本身，既然污染状态持续存在，则新法的适用自非“真正溯及既往”，而是“不真正溯及既往”。另有观点表示，“行为责任”立基于“行为”，若增加“污染状态”要件以改变“行为责任”的责任构成，虽可规避溯及性适用问题，但无疑会破坏行为责任体系的原有结构和逻辑。法不溯及既往原则系法治国家法安定性原则内涵——信赖保护原则之必要推论，公法义务的设定必须谨慎，不可任意扩张权力边界，侵蚀公众的信赖利益。若新法增加行为时所不可预知的法律义务，行为人将受突袭，该义务论其性质即为“溯及义务”。但承认其性质为法之溯及既往，并不一定会构成违宪，相反，立法者对此依然可行使裁量权，若其立法目的论证为正当者，可得例外。惟应特别注意是否会对公民基本权利造成侵害，并对于是否存有信赖利益进行检验。(2)陈正根：《环保秩序法上责任人之基础与责任限制》，《中正大学法学集刊》2008年第25期。

上述两种观点采取了截然不同的思维逻辑以证成“对新法颁行前的污染行为课以整治责任”的正当性。前者试图将污染行为与污染状态结合为一个法律要件事实，以避开法律溯及适用的质疑，从而课以污染行为人整治责任；后者则是在认可此种规定为溯及性规范的前提下，在公益性、信赖保护等审查上为回溯性追责寻找突破口。

2.基于“公共利益”的溯及既往规则

于此争议，笔者采“真正溯及既往”的见解，污染者于行为时，并无针对该行为的相关法律规范，嗣后立法课以其整治责任，实为法之回溯，此为前提。但法律非绝对禁止溯及既往，溯及效果也可基于“重大公益”而设。论及土壤污染损害整治，其规范目的在于确保自然资源与环境永续利用、维护公民健康等，属于重要的“增进公共利益”事由，且所涉之公共利益甚高。加之，对新法颁行前的污染行为课以整治责任，属无其他侵害较小且可达成相同立法目标之必要方式，若非课以污染行为人溯及既往的清除、整治措施义务，势必无法达成排除危害之目的，最终得由其他人或国家负担，有违社会正义。况且我国污染所致土壤污染损害区域甚多，全由国家财政承担亦不现实。再者，对新法颁行前的污染行为课以整治责任，也是防止污染行为人轻易借由改组或合并等形式规避法律责任的有效方法。因此，应当认可该“溯及既往”为达成前述立法目的之必要手段，以妥善处理遗留的土壤损害问题。当然，鉴于此种溯及情形下，污染行为并不一定具有行政违法性，故必须设定调适机制以衡平责任。(3)陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第582-589页。可对无行政违法性的责任人进行责任减半的规则设计，以示与有行政违法性的行为责任轻重的区分。

(二)概括继受人责任

在自然人继承或法人合并、分立或其他组织变更的情形下，会发生责任之概括继受。尽管《污染地块土壤环境管理办法(试行)》第10条规定，责任主体发生变更的，由变更后继承其债权、债务的单位或者个人承担相关责任，但概括继受人的继受边界为何，是否包括“抽象整治责任”的继受，不无疑问。

1.责任概括继受的两类情形

依据概括继受发生时间的不同，土壤污染整治责任的继受大致可分为两种类型：其一，概括继受人的继受发生于行政机关对污染行为人作出整治处分之后；其二，概括继受人的继受发生于主管机关对污染行为人作出整治处分之前。

对于第一类情形，概括继受发生之时，污染行为人的整治责任已被行政机关具体化，此时，需要依据行政处罚或决定的内容来判断概括继受人的继受范围：其一，若行政处罚内容为罚金，则由于罚金的裁处是行政机关基于污染行为人行为的性质、次数、主观恶性等综合处之，具有高度人身属性，故对概括继受人而言，不可继受；其二，若行政决定为拟定整治计划、危险防止、恢复治理及相关清理、修复费用等，由于该类决定属于具有财产性质的可替代行为或赔偿，本身不具有一身专属性，故根据行政处理的存续效力，应属于概括继受人的继受范围。

而对于第二类情形，概括继受发生之时，污染行为人的土壤污染整治责任并未被行政机关具体化，此时涉及“抽象整治责任能否继受”的问题，而该问题素有争议。考察相关法律实践，德国《联邦土壤保护法》第4条虽明确了行为责任人之概括继受人的整治责任，但对于抽象整治责任应否继承存在多种见解。故行政机关是否能对污染行为人或潜在污染责任人之概括继受人课予抽象整治责任，在法律适用上仍发生争议。

2.“抽象整治责任”不得继受

对于该问题，肯定观点认为，当发生危害时已存在特定义务，人民负有实质的危险防止义务，故主管机关行政处罚或决定的作出并非涉及整治“责任之成立”，而是整治“义务之执行”。换言之，当污染行为人有污染行为时，其整治责任即已成立，此种抽象公法责任，于概括继受时即已设定，而具有充分的明确性。(4)林昱梅：《土壤污染行为人整治责任概括继受之法律问题——以德国法之比较为中心》，《东吴法律学报》2014年第3期。进而，发生概括继受时，该抽象整治责任可一并继受。否定说则认为，行为责任被具体化之前，不存在继受问题。因为当某一危害发生时，相关主体只是行政机关作成处分课以义务的潜在对象，即是否对危害防止采取行动，行政机关享有自由裁量权。当有抽象的义务存在时，充其量只能说潜在的对象有被当作义务人的可能性，危害防止义务必须等到行政机关作出具体行政处分始存在。

本文认同“抽象整治责任”不可继受的观点，行政机关在作出具体的整治处分之前，污染行为责任人及其概括继受人的责任内容和范围并不明确，若抽象整治责任可为概括继受，则将缺乏明确性的支撑，使概括继受人无法预见，有违法律保留原则与明确性原则，而且危害防止责任必须由行政机关作成具体的整治处分始存在。是故，《污染地块土壤环境管理办法》第10条有关责任继受之规定，其范围仅指向已被具体化的整治责任，“抽象整治责任”于概括继受者而言，不具约束力。但需要注意的是，当概括继受人同时处于事实管领人地位时，基于对危险或受损区域的支配力，也须对此状态所产生危害，负担及时制止或排除危害的责任。此时概括继受人对于整治责任的承担并非承自其前手“行为责任”之继受，乃是基于其事实管领人地位而生之“状态责任”(5)李介民：《干涉行政法上整治责任之继受及界限——以“土壤及地下水污染整治法”为范围》，《警学丛刊》2007年第3期。。进而，其对应的责任范围应当依据事实管领人责任规则予以确认。

(三)事实管领人责任

目前，《土壤污染防治法》等立法已规定土地使用人责任，当其非属污染行为人时，论其责任性质，应属“状态责任”。但整体而言，我国立法对土地使用权人责任与污染行为人责任的分际界限较为模糊，并未明确事实管领人的具体责任范围。

1.基于危害制止的责任课予

状态责任的生成逻辑为，对物享有事实支配权之人，既享有权利，也应对支配之物可能产生的危害承担责任。在德国法上，依据《联邦基本法》第14条“财产权社会义务性”的规定，事实管领人为受损土壤整治成果之直接受益者，故对于财产造成的环境损害，负有无过失之整治责任，该责任并非是为公共利益之特别牺牲，而是对行使自身财产权的合法限制。相较于德国法制对状态责任人课以较重之负担，我国台湾地区立法模式更加强调“肇事者负责”，事实管领人与污染行为人共同承担的义务仅是在发现有污染之虞，有“采行紧急必要措施”，以“防止污染扩大”的义务。而对于整治费用之负担，仅在事实管领人未尽善良管理人注意义务时，与污染行为人、潜在污染责任人负连带清偿责任。连带清偿责任范围具体包括：拟订污染控制计划；污染范围调查、环境影响评估；采取应变必要措施；提出整治计划，经核定后实施；提出环境影响及健康风险评估、整治目标等。

我国《土壤污染防治法》也规定了土地使用权人责任，具体包括采取有效预防措施、调查、实施土壤污染风险评估、风险管控、修复、修复效果评估、后期管理等。当土地使用权人非属污染行为人时，论其责任性质，即属状态责任。法律对土地使用权人责任做此安排，实乃立法之重大突破。但整体而言，该法对于土地使用权人责任与污染行为人责任的分际界限较为模糊，更多地是将二者责任进行并列连带；同时，也缺乏责任限制性规定，更未采用信赖保护与比例原则以衡平责任，从而使得对“事实管领力”的判断与识别变得含混、笼统。

2.基于比例原则的责任范围

相对于污染行为人的“终局责任”，事实管领人责任乃是一种出于紧迫性而课予的“过程责任”，故基于公平性要求，必须限定事实管领人责任范围，以符合“期待可能性”理念与比例原则。本文建议，我国立法对事实管领人的责任范围作以下规定：其一，于发生土壤污染损害危险状况时，事实管领人须按照法定或行政决定采取相应的调查、评估、应变必要措施，制定污染控制计划等事宜，以迅速有效防止危险或损害的发生或扩大，不得以其与危险或损害之间无可归责事由而拒绝负担。其二，对于整治责任费用之课予，则须根据事实管领人的实际状况进行判定，并配以责任保险、国家分担或责任限额等必要考量，确保义务人仅于其期待可能性范围内负担，避免责任过苛。

3.多数责任人之选择

在土壤污染损害修复治理过程中，首要责任主体为污染行为人，若污染行为人为多数时，则行政机关可裁量，选择最有效防止损害发生或扩大者、时间上最晚造成损害者或造成损害比例最重者承担责任；若污染行为人(概括继受人)与状态责任人并存时，德国学说与实务认为，若主管机关能找到污染行为人或其继受人，却选择状态责任人，将导致裁量瑕疵；但有关责任人的选择，仍应考虑迅速有效之危险防止之原则，若具有事实管领力的人对于损害的有效控制极为便利，则此种裁量并无瑕疵。因此，原则上，行为责任先于状态责任，但若状态责任对于危险或损害控制更为有效，且符合行政裁量比例原则之要求时，则行政机关可优先选择状态责任人。被课以危险防止或损害控制之状态责任人，其与行为责任人(概括继受人)关于状态回复之内容相同时，将构成不真正连带债务，故在法律规定范围内，其对行为责任人(概括继受人)享有求偿权。

(四)政府责任

政府承担土壤污染损害整治责任包括三种具体情形：第一，政府具有直接导致或促成土壤污染损害的发生(如倾倒有毒有害物质)；第二，政府怠于行使职权导致土壤污染损害的发生；第三，污染行为人或事实管领人无法确定或无力承担时，由政府替代承担土壤污染损害整治责任。针对这三类情形，本文认为：

第一，若政府行为直接导致或促成土壤污染损害的发生，则应按照“损害担责”原则承担相应的整治责任，其责任性质为行为责任。关于政府责任豁免问题，美国《综合环境反应、赔偿与责任法》第101条(20)(D)规定，政府责任豁免不适用于任何州或地方政府自己造成或者促成危险物质释放或是否威胁的情形。在该情形下，州或地方政府应当以与任何非政府实体相同的方式和程度，遵守第107条所规定的责任。换言之，政府主体行为导致的土壤污染损害发生时，不存在责任豁免问题，而应对其行为承担行为责任。

第二，若政府怠于行使职权导致土壤污染损害的发生，也应按照“损害担责”原则承担相应的整治责任。政府作为环境管理者或受托者，应对本行政区域的环境质量负责。若在政府负有特定环境安全保障义务的情况下，因未尽生态环境安全保障义务而间接引发土壤污染损害，则应根据自身行为的可责性及其程度，对土壤污染损害承担连带整治责任或补充性的整治责任。对于政府主体责任的性质，本文更倾向于将其认定为因行政不作为导致的行为责任。

第三，若污染行为人或事实管领人无法确定或无力承担时，基于危害防止之目的，则由政府依法承担补充责任。此时，政府承担土壤污染整治责任的性质应为状态责任，即政府基于作为其生态环境管理者或受托者的身份，而负有危险排除或损害修复的责任。具体情形包括：(1)污染行为人为自然人，其死亡后，无继承人，且无其他可追责主体，则由政府承接起整治责任。(2)污染行为人为法人，其破产解散后，已无剩余财产可供清偿整治所生之费用，且无其他可追责主体，则由政府承接起整治责任。(3)污染行为人缺失、不明或履行不能，且无其他责任主体，则由政府承接起整治责任。

另外，若土壤污染损害情势危急，无法立即辨明污染行为人或事实管领者情形，政府亦应先行承担排除危害等责任，而后在法律规定的范围之内，对其他责任人求偿。

二、主体特殊情形下的责任承担规则

若主体存在特殊情形，如责任主体破产、第三方治理等，责任主体如何承担整治责任，一直是实践中的难点所在，故有必要对该问题进行细致研究与阐述。

(一)主体破产情形下的责任承担规则

当污染行为人(概括继受人)或事实管领人处于破产程序，行政机关作出的排污禁令或整治修复命令(以下统称“环境强制令”)，以及由此产生的包括清污费用在内的金钱债务是否都构成破产债权？对此，我国《企业破产法》未有明确规定，致使环境强制令及相关费用支出的法律性质、偿付途径等不明。鉴于目前我国立法对环境债权缺乏规定，故本文选取了有较多司法实践经验的美国法例进行研究，以期为我国的破产立法提供建议。

1.环境强制令的性质界定

美国关于“环境债权”判定标准的探索肇始于Ohiov.Kovacs案。(6)469 U.S.274(1985).在该案中，原告俄亥俄州政府希望法院能确认其对Kovacs享有的清污命令与赔偿要求并不构成破产法上的“债务”，不能予以免责。由于在该案中，俄亥俄州政府已经指定托管人并剥夺了Kovacs对污染地的占有，使得Kovacs及其公司在事实上无法再履行清理义务，故联邦最高法院认定债务人的清污义务构成可免责的债权，赔偿金是给俄亥俄州的唯一赔偿，Kovacs其他义务都被免除。但在该案中，法院进行了说明：破产免责并不适用于“禁止导致或加剧污染的行为的命令”，清污义务得以免除的原因是州政府指定托管人并接管污染地的行为在事实上使得债务人不可能再自行清污。而在随后的UnitedStatesv.Whizco案(7)841 F. 2d 147 (6th Cir. 1988)中，TheSixthCircuit试图澄清，在何种情况下能使强制令救济变成环境债权。法院认为，《综合环境反应、赔偿与责任法》第101(5)(B)条的“偿付权”，其真实意旨为“向任何人偿付”。换句话说，只要针对债务人的强制令产生金钱义务，则该义务可以构成破产债权。对此，各巡回法院认为，TheSixthCircuit过度解读《综合环境反应、赔偿与责任法》第101条(5)(B)，绝对优先考虑了破产的“新开始”政策，从而牺牲了环境法的污染者负担原则，这会导致不当免除债务人的环境义务。(8)Daniel Belzil, “Why Congress should Clean up the Bankruptcy Code to Render Environmental Cleanup Orders into Claims”, Vt. J. Envtl. L, vol.14, No.1, 2012,p.109.

尽管关于环境强制令构成破产债权的标准仍处于不断提炼完善阶段，但总结而言，本文认为，若环境强制令是针对过去污染损害的救济，且该强制令已转化为清理费用等金钱费用，则该费用可构成环境债权；若环境强制令是针对正在进行或将来的污染损害的救济，或强制令虽是针对过去污染损害的救济，也已部分转化为金钱补偿，但仍有损害持续到现在或将来，那么，除非该强制令可具体量化为确切的金钱债务，否则不可将其视为环境债权。例如，行政机关针对正在进行的具有紧迫性的土壤污染发出清理命令，债务人怠于清理，此时若能评估或确认紧急所需的污染清理费用，则该部分费用可认定为环境债权，参与破产财产的分配；其他难以用货币评估或量化的后续整治、修复命令，则不可认定为环境债权。对于该不可量化的正在进行或将来的污染损害，若债务人经过破产重整程序后继续存在，权利人可在破产重整程序结束后要求完成重整的债务人继续履行强制令；若债务人最终进入破产清算程序，则该强制令由其后续接管的管理人或使用人继续履行。

2.环境债权的清偿顺序

“债权”是破产法中最为重要的概念之一，依据《美国破产法》第101(5)(A)，“债权”是请求清偿的权利，拥有“求偿权”则享有破产债权；我国《企业破产法》第114条也规定，破产财产分配应当以货币分配的方式进行。即债权应是具有金钱价值或者可用金钱价值估算的债权，不能用金钱价值估算的债权不能作为破产债权。在破产程序中，债权的发生时间对于其实现意义重大，以“破产受理”作为时间节点，一般将债权区分为破产案件受理前发生的债权和破产案件受理后发生的债权，并适用不同的清偿规则。就环境债权而言，司法实践有将破产案件受理前发生的环境债权认定为普通债权，将破产案件受理后发生的环境债权认定为管理费用(破产费用)而优先受偿的倾向。(9)也有观点认为，破产申请受理后发生的环境债权因属于企业在日常运营中可以预见的成本，清理环境污染得以让破产企业因不违反法律而继续运营，有利于保存破产企业的运营价值，应当被归为破产企业的共益债务，在有担保债权后优先受偿。参见张钦昱：《企业破产中环境债权之保护》，《政治与法律》2016年第2期。但如此安排并未“平息”破产法与环境法之间的纷争。破产法论者指出，“管理费用”意指对破产财产的运营、维护有实际必要的费用开支，以及保护破产程序得以顺利运作的主体应得的报酬和补贴。显然，环境费用并非保全破产财产的必要费用开支，且对破产财产存有“负作用”，不应具有优先受偿的地位。(10)In re Wall Tube & Metal Prods. Co., 831 F.2d .121；In re Wall Tube & Metal Prods. Co., 56 B.R. 918, 924.环境法论者则认为，破产企业须按照法律规定管理及经营其财产，不能无视环境法规来削减企业开支，环境债权涉及公众健康与环境安全，任何违反环境法规招致的罚款或赔偿，都应享有管理费用优先地位，以保证迅速有效清理、修复受损环境。(11)David Van Epps, “A Fiduciary's Liability Under CERCLA: The Collision of Fundamental Policies-Beyond Ohio v. Kovacs and Midlantic National Bank v. New Jersey Department of Environmental Protection”, N.KY. L. REV, vol.21, No.3, 1993, pp.585, 597-598.。

其实，环境债权“缺席”破产立法背后隐藏着的是两部法律价值目标的冲突。破产法目标在于实现债权人的平等受偿和赋予债务人重整的机会；环境法则以公共利益为保护宗旨，适用污染者负担原则，而非由纳税人承担污染损害的后果。为衡平环境法与破产法，并满足政府和企业各自对法律的需求和期待，结合相关司法实践与我国实际，本文对环境债权的清偿顺序作以下尝试：

(1)有限优先受偿。对环境债权进行必要区分，对于正在或即将发生环境损害，必须进行紧急清偿以防止污染的发生或遏制损害进一步扩大的预防性措施费用、污染清理或修复费用，给予其优先受偿的地位。环境债权的紧迫性与必要性，由法院根据污染损害的实际状况予以确认。由于该部分环境债权与破产法规定的管理费用在性质上仍有所差异，即难以将之认定为“维护破产财团的实际必要费用”，其实质更接近于我国《企业破产法》第113条规定的具有社会公益性质的“破产人欠缴的社会保险费用和破产人所欠税款”，故建议将必须紧急清偿的预防性措施费用、清理修复费用与“破产人欠缴的社会保险费用和破产人所欠税款”列为同等顺位。

(2)普通债权顺位。针对不具有紧急清偿属性的修复费用以及由此产生的调查、评估等费用，仍将其列为普通债权的清偿顺位。根据该区分原则，在破产申请受理前权利人所支付的大部分环境费用都将纳入普通债权的清偿范围。如果债务人经过重整程序后转入清算，其不能清偿的环境债权将予以免责；如果债务人经过重整程序后继续存在，则债权人仍可针对其未清偿的环境债权继续对债务人进行追责。需要注意的是，若企业债务人转入破产清算程序后，无法完全清偿责任时，还须考察其董事或高级管理人是否有滥用公司法人独立地位之情形，若有，则将揭开“公司面纱”追究其污染整治责任；若无，则只能再确认是否存有相关环境基金或财政支持以进行清理、修复的可能。

(二)治理第三方的责任承担规则

在土壤污染整治实践中，基于对整治效率、成本及专业性等的考量，委托专业第三方进行污染整治已渐成趋势。第三方治理模式通过市场化运作，将土壤污染整治交由专业公司实施，既有利于判决的及时执行，也有利于降低污染治理成本、提高治污效率。但委托方与治理第三方究竟应如何有效界分责任，则成为司法实践的重点难点所在。

1.责任分配的难点

随着第三方治理实践的深入，作为委托方的污染行为人或事实管领人与污染治理第三方的责任划分成为制约该制度继续发挥其优势的关键所在。在引入第三方治理情形下，若污染治理第三方由于自身不当行为造成新的污染，依据自己行为责任原理，污染治理第三方对自己行为承担责任应无障碍。但若污染治理第三方未按照合同的约定完成污染治理任务，由此导致的继续履行以及行政处罚等责任，由谁来承担？换言之，委托方的污染治理责任能否通过民事合同转移给污染治理第三方？这是第三方治理模式中亟待明确的问题。在法律规范层面，《关于推进环境污染第三方治理的实施意见》仅规定，排污单位承担污染治理的主体责任；第三方治理单位按有关法律、法规和标准及合同要求，承担相应的法律责任和合同约定的责任。可见，委托方与污染治理第三方的责任是否通过合同发生了转移，目前立法上并没有明确的规定。

对于该问题，有一种观点指出，责任不可约定转移。其主要依据在于，污染整治责任论其性质应为行政责任，委托方虽可将具体的整治方案委托给专业第三方实施，但并不意味着可通过民事合同对具有行政属性的责任进行转移，相反，运用合同对行政责任进行处置在法律上应属无效行为。加之，基于目前第三方污染治理门槛较低、资质要求不规范、市场不健全等因素，若准许责任转移容易导致委托方通过与不规范之污染治理第三方签订委托协议以逃避其法律责任的现象发生，这对于污染损害的及时治理也极为不利。是故，委托方与污染治理第三方之间的合同不发生责任移转，在未完成修复治理责任时，仍应由委托方继续履行或接受行政机关罚款或停产等行政处罚。当然，委托方可通过追究违约责任等方式，向污染治理第三方进行追偿。(12)常杪：《环境污染第三方治理的应用与面临的挑战》，《环境保护》2014年第20期。另有观点指出，违反强制性规定的合同未必都无效，而应从合同目的、合同内容及公平性等角度综合判断。委托合同的目的在于降低治污成本、提高治污效率，并促进污染治理的专业化、集约化。与委托方不同，作为专业的治理单位，污染治理第三方对于污染的整治和各种紧急处理应对上都具有显著的专业优势，其收取了报酬获得了对价，就应在未完成污染治理责任时承担相应的继续履行责任或接受行政机关的处罚。倘若此时仍由委托方承担法律责任，一则有失公平，二则也不利于第三方治理模式的继续推行。(13)胡静：《第三方治理中排污企业的行政责任》，《世界环境》2017年第5期。

2.附条件的责任转移

事实上，整治责任能否发生转移，其关键要素仍在于污染损害是否能得到有效治理。换言之，如果规则的设定能够促进污染治理效果提升，仅是存在一些需要改进之处，那么该项规则就应值得肯定。从效率角度检视第三方治理模式，一方面，委托方通过合同将污染治理交由专业第三方实施，自身则可专注于生产本身，对其而言提高了生产效率；另一方面，污染治理第三方通过其专业性设备、技术及所具备的经验能力可以明显提升污染治理的效果、降低治理的成本。同时，基于集约化的治理模式，也使得行政机关的环境监管对象从众多分散的排污者转移至相对集中的污染治理专业单位，监管对象数量大为减少，这对于减轻环境监管机构负荷，提高监管效率也大有裨益。(14)刘畅：《环境污染第三方治理的现实障碍及其化解机制探析》，《河北法学》2016年第3期。再者，除去少数不规范治污企业的存在，大部分污染治理机构都具备了相当的专业能力和企业理性，其基于企业自身信誉的考量、委托协议的督促、治污绩效的考核等等，都会促使污染治理第三方努力提升自身业务能力，提高环境污染的治理效果。

因此，在土壤污染整治领域，适当拓展委托合同的效力边界，允许通过合同内容或违约条款将委托方的污染治理责任转移至专业第三方，应属合理。但责任转移仍应有条件限制和配套机制，以保障该治理模式的有效施行。具体包括：其一，必要的资质审查义务。为加强第三方治理模式的规范化，政府应及时出台相关资质管理规定，污染治理企业必须具备一定资质条件才能进入第三方治理市场。而委托方在选择污染治理第三方时负有必要的注意义务，必须对受托方的资质条件进行必要的审核，不得与不符合国家资质管理规定的治污企业签订委托合同，否则污染治理责任将不发生转移。其二，规范化的第三方治理市场。针对目前第三方治理企业专业水平不一、服务信息不对称以及相关评价机制不完善等状况，政府必须尽快配套建立相应的考核标准与治理效果评价标准，对第三方治理企业实行全面的信息登记、综合检查、信用评价等；行业协会也应制定相应的行业标准促进第三方治理市场的标准化，形成政府监管、协会引导、市场配置、企业自律的闭环监管模式(15)陈啟信：《佛山市南海区推进环境污染第三方治理实践研究》，《环境与发展》2018年第5期。，有效确保第三方治理市场的健康运行。