三方法律关系视野下网络虚拟财产权的性质及其归属

孙 山

网络虚拟财产权究竟该如何保护，目前学界尚无定论，单单是定性，就有物权说[注]代表性观点如杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期；林旭霞：《虚拟财产权性质论》，载《中国法学》2009年第1期；许可：《网络虚拟财产物权定位的证立——一个后果论的进路》，载《政法论坛》2016年第5期等。、债权说[注]代表性观点如陈旭琴、戈壁泉：《论网络虚拟财产的法律属性》，载《浙江学刊》2004年第5期；王雷：《网络虚拟财产权债权说之坚持——兼论网络虚拟财产在我国民法典中的体系位置》，载《江汉论坛》2017年第1期等。、知识产权说[注]代表性观点如石先钰、陶军、郝连忠：《论虚拟财产的法律保护》，载《甘肃政法学院学报》2005年第4期等。、中间权利说[注]代表性观点如刘惠荣、尚志龙：《虚拟财产权的法律性质探析》，载《法学论坛》2006年第1期；马一德：《网络虚拟财产继承问题探析》，载《法商研究》2013年第5期等。、法益说[注]代表性观点如李岩：《虚拟财产继承立法问题》，载《法学》2013年第4期等。、独立权利说[注]代表性观点如李国强：《网络虚拟财产权利在民事权利体系中的定位》，载《政法论丛》2016年第5期；李岩：《“虚拟财产权”的证立与体系安排——兼评〈民法总则〉第127条》，载《法学》2017年第9期等。等，观点纷纭，其中物权说和债权说持者甚众，知识产权说、中间权利说和法益说基本上已无人坚持。[注]因此，本文将驳论的对象集中于物权说和债权说，不再对其他学说作出评价。不但如此，官方态度更是模糊不清：从历史解释来看，网络虚拟财产并非物权的范畴，《中华人民共和国民法总则(草案)》第104条将网络虚拟财产规定为物权客体，二审稿则将网络虚拟财产从物权客体中删除后另在第124条[注]《中华人民共和国民法总则(二稿)》第124条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。中与数据合并规定，条文的表述显然是要另起炉灶的意思，三审稿第128条和《民法总则》第127条对该条表述的沿用彰显了这一点；按体系解释，《民法总则》第127条之前的第126条，内容是“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”，从第109条至第125条均为民事权利的规定，则网络虚拟财产所受到的保护，似乎应定性为民事利益；按官方的解释，第127条属于原则规定，“鉴于数据和网络虚拟财产的权利性质存在争议，需要对数据和网络虚拟财产的权利属性作进一步深入研究”，[注]石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第309页。网络虚拟财产之后又可能加上“权利”的后缀，成为独立于物权、债权、知识产权之外的新型财产权。之所以出现如此矛盾的态度，究其根本，在于目前各种学说的理论深度与广度只能解决网络虚拟财产保护中所涉及的部分法律关系中出现的法律问题，不能就网络用户、网络平台运营商和第三人间的三方法律关系提供整体性的解决方案，司法与立法工作因此陷入困境。目前我国网络虚拟财产纠纷主要有以下几种情况：网络虚拟财产被盗纠纷；网络虚拟财产交易纠纷；网络虚拟财产权属确认纠纷；网络游戏服务合同纠纷；因运营商对外挂等行为封号引发的玩家与运营商之间的纠纷。[注]参见石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第306页。这些纠纷解决的关键，是网络虚拟财产权的定性、归属与最终用户协议的效力。唯有破除“物/债”二分的僵化思维，确立网络虚拟财产权的独立地位，赋权给网络用户，我们才可能理顺三方法律关系，针对上述问题提出具有整体效应的解决方案。

一、网络虚拟财产私法保护中的三方法律关系

网络虚拟财产的保护之所以复杂，是因为在救济中必须处理网络用户、网络平台运营商和第三人间的三方法律关系。分析后不难发现，网络虚拟财产权的定性及其归属，决定了不同法律关系中三方主体可能主张的救济方式，影响着自由、公平、正义、秩序这些法律基本价值的实现。

(一)网络用户与网络平台运营商间的法律关系

作为网络虚拟财产生成的前提条件，网络用户与网络平台运营商之间会签订终端用户协议，双方通过该协议确立权利义务关系。所谓终端用户协议(End-User License Agreements，缩写为EULA)，是指软件开发者或发行者授权网络用户使用特定软件产品时的规定。终端用户协议是网络虚拟财产生成的前提，是确立网络平台运营商和网络用户间法律关系的基础，对于网络虚拟财产权的保护至关重要。所以，本文也要从终端用户协议的考察入手，通过分析包括腾讯公司的《QQ号码规则》、阿里巴巴集团淘宝平台的《淘宝规则》、网易游戏公司《梦幻西游》的《梦幻西游服务条款》为代表的各类终端用户协议，判断这类协议的有效性。腾讯公司所提供的QQ服务是通讯工具类虚拟网络财产，淘宝平台所提供的服务是店铺类网络虚拟财产，网易游戏所提供的服务是游戏装备类网络虚拟财产，这三类虚拟财产在功能、使用方式等方面存在明显差异，相关的终端用户协议在内容上也有较大区别。

终端用户协议本身是否全部有效是存疑的。显然，最终用户协议由单方提供，不存在就合同条款内容进行协商修改的可能性，网络用户只能选择全部接受或者不签订合同，属于“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”[注]《合同法》第39条第2款。的格式条款。按照《合同法》第40条的规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”内容属于无效条款。因此，最终用户协议是否能全部用来确定网络用户与网络平台运营商间的法律关系，还要通过《合同法》第40条的审核。

终端用户协议有效性判断的关键，在于网络虚拟财产权的权利归属。前文所列各类终端用户协议中，《淘宝规则》未对权利归属做任何明确规定，《QQ号码规则》明确网络用户只享有使用权，[注]《QQ号码规则》8.2项规定：“腾讯根据本规则对QQ号码的使用授权，仅限于初始申请注册人。未经腾讯许可，初始申请注册人不得赠与、借用、租用、转让或售卖QQ号码或者以其他方式许可其他主体使用QQ号码”。《梦幻西游服务条款》则规定终止游戏服务时用户应采取相应的措施自行处理游戏虚拟物品，[注]参见http://xyq.163.com/introduce/newcomer/qt002.html，最后访问时间：2018年10月20日。可以推断该协议下网络虚拟财产权的主体应为网络用户。三种终端用户协议中都有长期不使用将导致网络虚拟财产被回收处理且不予任何赔偿的规定，其中《梦幻西游服务条款》笼统规定连续超过1年未登录将不可逆地删除账号与所有相关记录，[注]参见http://xyq.163.com/introduce/newcomer/qt002.html，最后访问时间：2018年10月20日。《QQ号码规则》更是含混规定长期不登录或不使用导致被回收，[注]参见《QQ号码规则》5.3项下具体内容。只有《淘宝规则》第21条作了较为严格的限定。[注]“淘宝有权回收同时符合以下条件的不活跃账户：1.绑定的支付宝账户未通过实名认证；2.连续六个月未登录淘宝或阿里旺旺；3.不存在未到期的有效业务，有效业务包括但不限于红包、淘金币、集分宝、天猫点券等虚拟资产及其他订购类增值服务等”。参见https://rule.taobao.com/detail-14.htm?tag=self，最后访问时间：2018年10月20日。在移转问题上，三个平台的态度也是大不相同的：《梦幻西游服务条款》要求用户承诺其不能以营利为目的交易游戏虚拟物品，对其他形式的变动未作任何规定；《QQ号码规则》第9.3项明确禁止有偿或无偿转让QQ号码，第8.2项规定用户“不得赠与、借用、租用、转让或售卖QQ号码或者以其他方式许可其他主体使用QQ号码”，对网络用户限制最大；《淘宝规则》中未对移转事宜作出规定，而在《淘宝平台服务协议》第3.2项下则规定了“仅当有法律明文规定、司法裁定或经淘宝同意，并符合淘宝平台规则规定的用户账户转让流程的情况下，您可进行账户的转让”[注]参见https://rule.taobao.com/detail-6116.htm?tag=self，最后访问时间：2018年10月20日。，存在移转的可能性。如果网络虚拟财产权由网络用户享有，显然，上述格式条款属于“排除对方主要权利”的规定，应为无效条款，反之则为有效条款。所以，处理网络用户与网络平台运营商间法律关系的前提，是立法对网络虚拟财产权之归属的明确态度。然而，如前所析，我们无法从《民法总则》第127条获得任何明确的信息，自然也就很难依照最终用户协议来定分止争了。

在网络虚拟财产遭受侵害的情况下，网络平台运营商究竟是否需要向网络用户承担责任、承担何种责任，取决于网络虚拟财产权的属性及其归属。如果网络虚拟财产的生成只是一个无名合同的履行结果的话，那么网络虚拟财产本身归网络平台运营商所有，在网络虚拟财产不能正常利用的情况下，网络平台运营商违反了约定义务，需要依据终端用户协议承担违约责任。如果终端用户协议免除网络平台运营商的违约责任，那么该条款就属于“免除其责任、加重对方责任”的无效格式条款，网络平台运营商违反了诚实信用原则等所确立的安全保障义务，应当承担相应责任。换言之，依据债权说，网络平台运营商只需要承担违约责任。如果网络虚拟财产的生成由网络用户决定，那么网络虚拟财产权就应当由网络用户享有，且此种财产权必定是绝对财产权。此种情形下，网络平台运营商之所以要承担责任的原因，是未尽到约定与法定的安全保障义务，会发生责任的竞合，按照《合同法》第122条[注]《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。的规定，网络用户可以追究违约责任与侵权责任。需要追究侵权责任时，法律依据为《侵权责任法》第36条。网络虚拟财产权的定性与归属不同，网络用户与网络平台运营商间的地位就有很大差别，所能寻求的救济方式也大相径庭。

(二)网络用户与第三人间的法律关系及其救济方式

不论最终如何确定权利归属，网络用户在使用网络虚拟财产的过程中都可能会遭遇第三人的侵害，不同的定性与权利归属影响着网络用户针对第三人的维权，并最终影响到他未来针对网络虚拟财产的行为选择。合同的相对性原理使得司法机关无法依据该合同内容约束合同关系外第三人，因此，当第三人实施侵害行为导致网络虚拟财产受损后，究竟由哪方主体享有请求权也就成为困扰立法者的难题了。在使用过程中，网络用户只是被动地接受服务，网络平台运营商负有约定义务和依据诚实信用原则而产生的法定的安全保障义务，我们不可能要求网络用户在技术方面拥有超过常人的知识与能力，更不能因此而对网络用户课加必须采用安全的技术手段确保账户安全的义务。尽管网络平台运营商负有安全保障义务，但安全保障义务的存在并不能完全排除侵害行为的发生，侵害发生后网络用户能够获得何种程度的救济，则取决于网络虚拟财产权的定性与权利归属。如果定性为债权，网络虚拟财产权必然属于网络平台运营商所有，网络用户只能坐等网络平台运营商出面维权，合同的相对性决定了网络用户无可奈何的尴尬境地。甚至，在网络平台运营商不维权的情形下，网络用户都只能眼睁睁看着长期的金钱、时间、精力投入所形成的网络虚拟财产被第三人随意侵害。这种窘境必然会影响到他未来的选择，进而影响到整个产业的发展。如果定性为物权或其他类型的绝对财产权，但并不赋权给网络用户，其效果和债权说无异。只有定性为物权或其他类型的绝对财产权并赋权给网络用户时，网络用户才可能直接针对第三人的侵害行为请求救济。可惜，我们从立法上看不出任何有效的提示。

网络用户与第三人间针对网络虚拟财产的转让行为，也因立法的缺失而处于无序状态。一方面，网络平台运营商几乎都在终端用户协议中禁止或限制用户转让；另一方面，网络用户与第三人间的转让行为在现实生活中大量、频繁发生。对此，我们究竟是应该依据终端用户协议来宣告转让行为的无效，还是应该将终端用户协议的相关条款认定为无效的格式条款，承认转让行为的法律效力？关键还在于网络虚拟财产权的定性与归属。只有在明确网络用户针对网络虚拟财产享有绝对财产权的情况下，转让行为才能生效。司法实践对于网络虚拟财产的转让也持摇摆态度。在上海X服饰有限公司诉雷某[注]上海市静安区人民法院(2013)静民二(商)初字第1123号民事判决书。、天津Y电子商务有限公司诉邱某、雷某淘宝网店转让纠纷案[注]上海市静安区人民法院(2013)静民二(商)初字第1124号民事判决书。中，法院肯定了网店可以成为买卖合同的标的，经营者享有对网店的处分权。在刘泽辰与王辉阳网络购物合同纠纷案中，法院更是认可了通过第三方交易平台完成的网络虚拟财产交易。[注]山东省济南市中级人民法院(2013)济商终字第616号民事判决书。而在李磊与姚俊旻、浙江淘宝网络有限公司买卖合同纠纷案中，一审法院判决李磊与姚俊旻签订的淘宝网店买卖合同有效，淘宝公司应变更涉案网店后台实名认证信息以完成最终的过户；[注]上海市闵行区人民法院(2015)闵民一(民)初字第10711号民事判决书。二审法院则认为，店主通过与淘宝公司签订服务协议并经实名认证取得淘宝店铺的经营权，转让属于合同关系下权利义务的概括转让，按《合同法》规定应当征得淘宝公司的同意，私下转让行为会给网络交易安全带来不可知、不可控的影响，该转让行为无效。[注]上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民一(民)终字第4045号民事判决书。二审裁判的一百八十度转弯，根源于立法的缺失。

(三)网络平台运营商与第三人间的法律关系及其救济方式

在第三人实施侵害行为时，网络平台运营商究竟是以何种身份、寻求何种救济，这一问题的答案对于网络虚拟财产的保护也是非常重要的。如果赋权给网络平台运营商，网络平台运营商就可以自己的名义主张请求权实现公力救济，也可以基于自己的技术优势删除恶意生成的数据，恢复原有数据，实现自力救济。如果赋权给网络用户，那么网络平台运营商将不再能以网络虚拟财产之权利人的身份提起诉讼，而是要以网络虚拟财产发挥作用时所需的网络环境的技术基础——互联网接入服务、软硬件的所有者之身份提起诉讼。也就是说，网络平台运营商不能对网络虚拟财产本身主张权利。

二、物权说与债权说在三方法律关系梳理中的困境

由于在立法中言之甚少，只有宣示性规定，网络虚拟财产的私法救济面临相当大的不确定性。不论我们采用债权说，还是物权说，都不能一以贯之，有效解决上文所列网络虚拟财产保护中的突出问题，陷入片面保护的困境。

(一)债权说的不足

债权说无法在第三人实施侵害情况下为网络用户提供救济依据，这是债权说界定下网络虚拟财产保护的致命伤。按照债权说，网络虚拟财产归网络平台运营商所有。如此一来，网络用户与网络平台运营商之间的法律关系，只能是通过终端用户协议来确定。由于合同的相对性原理，网络用户并不能依据终端用户协议追究第三人的责任，等待网络平台运营商出手是他唯一的选项。金钱、时间、精力的投入，在债权说之下只能换来旁观者的身份和为他人作嫁衣裳的结果。债权说只能用来解决网络用户与网络平台运营商之间的法律关系，而且只能用来解决二者间的部分法律关系。

债权说无视针对普遍存在的网络虚拟财产市场交易行为，彻底否定交易行为的效力，网络用户的利益被牺牲，第三人的利益得不到任何保障。网络虚拟财产究竟是否应被禁止交易，应当分类讨论。通讯工具类网络虚拟财产的生成与网络用户的意志和行为无关，权利的取得则源于网络用户的免费申请或付费购买，账号本身具有财产价值，但使用过程中只会增加不具有交易价值的通讯数据，[注]既然不具备交易价值，那么通讯数据本身也就无法成为真正意义上的网络虚拟财产。可以转让的只有账号本身。通讯工具的使用本为方便人类交流，账号过长会影响记忆进而影响到使用，允许账号自由转让则会引发大规模非自用目的的申请与购买，直接影响到潜在用户的行为选择，造成交流的阻碍。所以，在本文看来，禁止转让通讯工具类网络虚拟财产的格式条款有一定合理性，但这与债权说或物权说的界定无关。对于以淘宝网店为代表的店铺类网络虚拟财产，一些学者认为店主擅自转让会从根本上破坏电子商务平台的信誉体系，进而在经营秩序层面给平台带来严重影响，因此禁止让与特约的格式条款具有合理性。[注]参见刘明：《论网络虚拟财产禁止让与特约的法律规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》2015年第1期。擅自转让固然可能会对电子商务平台的信誉体系造成影响，但一刀切式禁止转让则是矫枉过正。店铺类网络虚拟财产的转让不会必然对电子商务平台的信誉体系产生影响，正如同样承载商誉的商标之转让，我们需要的不是禁止转让，而是有序转让。出于公共利益的考量，需要禁止的是过于频繁的转让和没有经过公示程序的转让。依此，目前各个电子商务平台所提供的最终用户协议中禁止让与特约的规定有些简单、粗暴，是不合理的，其根源则在于债权说的界定。以网易游戏为代表的游戏装备类网络虚拟财产的转让不应当受到任何限制。游戏装备的转让无关信用体系的建立，交易越频繁，网络游戏的活跃度越高，网络平台运营商盈利的可能性才越大。所有的网络游戏中，网络平台运营商都不是绝对地、一刀切式地禁止交易行为，它自身也在向网络用户出售各种装备，所要禁绝的，是网络用户之间的交易和网络用户与第三人之间的非官方交易行为。换言之，网络平台运营商禁止游戏装备类网络虚拟财产的交易，是为了实现自身利益的最大化，而其代价，则是非官方交易的禁绝，牺牲了网络用户和第三人利益。以《梦幻西游》为例，网易游戏在禁止网络用户自行交易的同时，又专门开设了官方交易平台“藏宝阁”，在“藏宝阁”上完成的交易都需要缴纳手续费。[注]具体收费规则参见https://xyq.cbg.163.com/help/help42.html，最后访问时间：2018年10月20日。债权说之下，网络用户既不能交易通过金钱购买或运行程序后得到的网络虚拟财产，在掌控特定账号的过程中获得经济利益，也不能在出于各种原因退出时获得补偿。在网络虚拟财产的取得行为本身属于合法行为的情况下，第三人向网络用户支付对价购买网络虚拟财产，却因网络平台运营商为自身利益最大化而在终端用户协议中禁止转让的规定归于无效，第三人的利益得不到任何保障，这种结果谈不到任何意义上的公平正义。

债权说所导致的三方主体间利益失衡的根本原因，是它将生成网络虚拟财产的基础法律关系和网络虚拟财产法律关系混为一谈，没有将账号和虚拟物品加以区别。[注]参见黄宏生：《网络虚拟财产的性质与法律保护》，载《东南学术》2009年第6期。代码由网络平台运营商提供，网络环境也由网络平台运营商提供，但网络虚拟财产的生成及其组合，则由网络用户决定。网络平台运营商提供给网络用户的终端用户协议是生成网络虚拟财产的基础法律关系，其中不可能涉及将来获得的虚拟财产的具体内容。网络虚拟财产的生成，是在最终用户协议签订之后，由网络用户利用网络平台运营商提供的代码，通过自己的使用行为自行决定，网络平台运营商的意志并不能起到决定作用。在根据终端用户协议所形成的法律关系中，网络平台运营商提供技术服务，网络用户支付金钱形式的对价或免费获得技术服务。在网络虚拟财产生成的法律关系中，网络虚拟平台提供的是技术服务，服务于网络用户的需要，网络用户基于自己的意志，通过金钱、时间、精力的投入生成网络虚拟财产。进言之，在网络虚拟财产的生成过程中，只体现网络用户一方的意志；而在终端用户协议中，主要体现网络平台运营商方的意思表示。债权说无视网络虚拟财产生成过程中网络用户的决定性地位，将两种性质不同的法律关系混为一谈，自然会导致利益失衡。

(二)物权说的弊端

网络虚拟财产与民法中的“物”在自然属性上差别巨大，无法通过将网络虚拟财产解释为“物”的方式，实现对网络虚拟财产的物权法保护。物权法施行权利法定原则，物权的种类和内容由法律明文规定和限定。[注]参见孙山：《重释知识产权法定原则》，载《当代法学》2018年第6期。物权法定原则的适用范围并不包括“物”的种类，所以，理论上“物”的种类是开放的。但是，网络虚拟财产并不能被纳入具有开放性的“物”的种类中。“物”的种类开放并非无限开放，一般而言，能被以扩大解释方式纳入其中的，在自然属性上应与已有种类是一致的。大陆法系民法传统中的“物”，自德国《民法典》以来被确定为“有体的对象”(körperliche Gegenstände)，[注]参见《德国民法典》第90条。对于该条的翻译，存在较大的分歧，通常将“körperliche Gegenstände”译为“有体物”。“有体物”的译法容易让人产生“无体物”的联想，然而该部法典第三编“物法”部分没有“无体物”的保护规定，各编中甚至没有出现“无体物”的表述。“无体物”的译法也容易让大家将罗马法中的“无体物”与之关联，但是，罗马法中的“无体物”实际上是权利，在《德国民法典》的框架下使用“无体物”的表述必然会在用益物权和担保物权上产生“权利之上的权利”的疑问。对“körperliche Gegenstände”最准确的翻译，应当是“有体的对象”，无体的对象属于类概念，包括知识产品、行为等。强调必须有物质实体。显然，网络虚拟财产不拥有物质实体，与民法中的“物”绝缘。“物”的归类并不符合网络虚拟财产的性质，如果非要适用《物权法》的话，我们必须对《物权法》进行大改造，救济的制度成本太高。

网络虚拟财产和“物”在利用方式上也相去甚远，很难将之归入物权法进行调整。拥有物质实体的判断对于“物”的利用方式有着决定性的影响，人可以对“物”进行物理意义上直接的支配，以直接接触的方式实现占有、使用、收益、处分，支配过程实现了自己的意志。因此，物权被描述为支配权、绝对权，拥有对世效力，任何人都被推定知道物权的存在并因此而负有注意义务。“物”的存在不具有负外部性，不会对任何人的处境产生影响。“物”也会因为直接的占有、使用、收益、处分而发生自然的损耗，不会永久存在。因此，立法上没有必要对物权确立有效期限，也几乎没有其他权利限制制度。对于“无体的对象”，我们也可以实现支配，但这种支配不是物理意义上的直接支配，不能对“无体的对象”进行直接接触式的占有、使用、收益、处分，而是观念上的直接支配，辅之以物理意义上的间接支配。具有对世效力的“无体的对象”具有负外部性，会对其他人的处境产生负面影响：其中部分“无体的对象”对所有人都具有负外部性，知识产品即为此类，它的存在会对他人的创新与商业活动产生限制；部分“无体的对象”只对个别主体具有负外部性，如网络虚拟财产，它的存在会不断增加网络平台运营商的维护、运营成本，但不会对其他人产生影响。“无体的对象”也不会发生物理上的损耗，在不发生侵权行为的情况下可能会永远存在。所以，立法上会对知识产品这类针对所有人产生负外部性的“无体的对象”确立有效期限，设置较多的权利限制制度。对于网络虚拟财产这类只对个别主体产生负外部性的“无体的对象”，立法者未介入特定主体间的关系，由终端用户协议设置权利限制制度，但不规定权利的有效期限，权利的存续期限取决于个别主体的兴趣与承受能力。所以，对于“无体的对象”而言，其所成立的绝对财产权不同于物权，无法套用物权法的规定。

三、三方法律关系困境的破解之道——独立的绝对财产权地位之承认

(一)物权说与债权说在网络虚拟财产保护中的作用及其启示

尽管物权说对于网络用户和第三人利益的保护十分有力，但依然无法取得通说的地位，债权说同样有大量的支持者，毕竟，债权说可以用来规范网络平台运营商和网络用户间的法律关系。物权说与债权说的界定“都存在解释成本和体系美感上的缺陷”[注]申晨：《虚拟财产规则的路径重构》，载《法学家》2016年第1期。，不能充当网络虚拟财产保护的终极解决方案。于是，我们不得不深入透视债权说与物权说在网络虚拟财产保护中发挥作用的实质，明确新学说应努力的方向和应当注意的问题，从功能视角来寻求能够解决三方法律关系迷局的定性学说。

债权说之所以能够在网络虚拟财产保护中发挥作用，最根本的，是它能够对网络虚拟财产所受到的各种限制作出解释，终端用户协议的签订解决了所有争议。绝大多数网络平台运营商所提供的终端用户协议中都有对网络用户权利限制的条款，除了限制或禁止转让之外，协议中还会规定因平台方、政策等原因需要停止运营时不予赔偿，会规定对外挂、黑客等违规手段的制裁，规定对异常数据的监控及管控措施等。[注]《QQ号码规则》《淘宝规则》和《梦幻西游服务条款》中均有此类内容。根据这些协议条款，网络平台运营商完全可以建立一个法外空间，由它依据终端用户协议构建网络空间的自治秩序。也就是这一现状，使得一些学者认为虚拟财产所对应的是代码空间主体的自由，并非法定秩序，网络虚拟财产的表现形式、权利内容和边界等特征处于变化之中，类比现实世界的财产来保护网络虚拟财产的做法是存在严重缺陷的，需要创设主要包括代码空间自主权和对代码空间自治权。[注]参见吴伟光：《构建网络经济中的民事新权利：代码空间权》，载《政治与法律》2018年第4期。我们确实需要网络空间的自治秩序，但也需要合法、合理的自治秩序，因为网络空间自治秩序建立的重要依据——终端用户协议在本质上属于格式条款，由网络平台运营商单方提供，网络用户只能选择完全接受或完全不接受，没有协商的可能，因此也就不可能产生基于民主协商而构建的自治秩序。如果网络用户只享有使用权，那么他将无法应对第三人的侵害行为，也将失去长期投入的兴趣和信心；如果网络用户不能转让、继承网络虚拟财产，那么他的投入注定是一场空，社会财富在禁止转让、继承的格式条款中灰飞烟灭。因此，立法需要介入终端用户协议，对于那些“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”内容进行矫正，分类别确认或否定禁止让与特约的法律效力，保留必要的权利限制条款，包括平台停止运营不予赔偿、违规手段的禁止、异常数据的监控与管控等，这些措施都是为了系统的正常运营和整个产业的健康发展，有充分的正当性。我们可以吸取债权说下权利限制制度的合理性，但不能全盘接受债权说。

物权说的优势在于为网络用户提供积极有效的救济，否定终端用户协议中部分权利限制条款的有效性，确保网络用户能够长期、稳定投入，构建理性、安全的网络虚拟财产交易秩序，维护网络产业的发展。网络虚拟财产权保护中的核心问题，是网络用户能否基于自己的名义向第三人主张权利。如果按照债权说来解读终端用户协议的话，那么几乎所有的条文都是合理、合法的，网络用户所享有的使用权当然受限于网络平台运营商的所有权，网络用户不应当去转让或者继承自身并不享有的所有权。在国内学者看来，物权说界定下的权利归属存在两种可能：归属于网络平台运营商或网络用户。在赋权给网络平台运营商的情况下，网络用户与第三人所面临的困境与债权说无二。而在赋权给网络用户的情况下，网络用户和第三人的利益就得到了比债权说更为有力的保护，物权说可以提供适当的请求权基础，网络用户以此为依据追究第三人的责任，这是物权说较之债权说为更优选择的理由之一。要想否定终端用户协议中部分权利限制条款的法律效力，物权说就可以充当法理依据。如果网络用户拥有对网络虚拟财产的物权，那么网络平台运营商在终端用户协议中无条件禁止转让和继承的条款自然属于无效条款。作为权利人，网络用户可以自由处分享有的网络虚拟财产权，既可以向同一网络环境下其他网络用户出售，也可以和不同网络环境下的第三人进行交易，其他网络用户和第三人有理由相信控制特定账户的网络用户是网络虚拟财产的真正权利人，属于合理信赖。赋权给网络用户，能够促进网络虚拟财产的交易。网络用户得以自己的名义直接对第三人实施的侵害行为主张权利，不需要再坐等网络平台运营商维权，也不需要期待规范设计必然特别复杂的诉权让与制度的出台，维权过程简洁、高效。

出于有效保护网络虚拟财产权的考虑，网络虚拟财产权是且只能是绝对财产权，由网络用户享有，但这种绝对财产权受到一定限制。网络虚拟财产权保护中必须充分考虑到三方主体间的利益平衡。对于网络平台运营商而言，他的获益来源于网络用户的金钱投入，既包括网络用户以购买方式获得网络虚拟财产时支付的对价，也包括平台运营过程中网络用户以购买点卡等方式获得持续稳定网络服务的价款，还包括平台运营过程中获得的因广告投放等获得的收益。如果网络用户只能基于终端用户协议获得网络虚拟财产的使用权，显而易见，他的利益将无法得到保障。网络用户要想针对第三人的侵害行为寻求救济，那么他应当对网络虚拟财产享有绝对财产权，可以越过网络平台服务商直接起诉第三人。绝对财产权的界定也为网络用户创造了否定终端用户协议中部分权利限制条款的可能，重新确立网络虚拟财产权的移转规则。物权说之所以能够被一些学者认可，恰恰就是因为物权的绝对财产权效力。与此同时，我们也不能否认生成网络虚拟财产的基础法律关系，最终用户协议可以在一定范围内形成网络环境下的自治秩序，要在认识到终端用户协议局限性的同时确保它的正确适用。

(二)“物/债”二分的超越与网络虚拟财产权独立地位的获得

如上所析，面对网络虚拟财产的保护难题，我们应持有的科学态度，不是对号入座直接套用各种既有学说，在陈说不足以诠解的情况下作出有悖于常理和共识的解释，而是应该从网络虚拟财产保护所直面的困难出发，确定解决方案应当具备的内容，最终形成符合网络虚拟财产本质的系统理论。物权说与债权说在网络虚拟财产保护中的尴尬角色一再提示我们，“物/债”二分并非逻辑严密的划分标准，物权与债权不足以构成财产权的全部内容，网络虚拟财产权也是其中的重要组成部分。

网络虚拟财产权之独立财产权地位取得的前提，是要证明“物/债”并非财产权的全部。在罗马法中，并不存在严格意义上的“物/债”二分，按其体例，现代意义上的债法属于物的取得之法的组成部分，尚不具备和物法平行对称的资格。不但如此，罗马法中根本不存在形式意义上的权利概念，到17世纪为止格劳秀斯才在其名著《战争与和平法》中将“正义”“权利”和“法律”明确总结为“ius”的三种含义。[注]参见李中原：《ius和right的词义变迁：谈两大法系权利概念的历史演进》，载《中外法学》2008年第4期。自然，物权与债权的二分就成为后人的解读而非罗马法的本意。《法国民法典》也未从根本上改变“物”与“债”这两个概念的逻辑关系，变化之处则在于权利概念的普遍承认使得立法者开始使用“物权”与“债权”的表述。考虑到当时知识产权还没有在全球范围内形成共识，可以认为，此时《法国民法典》框架下的财产权，就是由物权和债权所组成，“物/债”二分构成了财产权的全部。《德国民法典》采潘德克吞体系，第90条将“物”限定为“有体的对象”，“无体的对象”既包括“债”，也包括当时已经受到普遍认可的知识产品，但《德国民法典》单设“债法编”与“物法编”的立法选择让一些学者误以为此时的财产权仅仅包括物权和债权，将“物/债”二分当作完全封闭的财产权分类体系。也就是基于这样的误读，很多学者才在网络虚拟财产权的定性问题上严守“非物即债”的单线条思维。知识产权的出现早就宣告了“物/债”二分法的有限性，证明了财产权体系是由至少包括物权、知识产权和债权在内的多种权利组成。

从法律效力上看，网络虚拟财产权和物权、知识产权一样，都具有对世效力，正是对世效力的存在才赋予网络用户以追究第三人侵害行为的请求权基础。有学者采用关注事实与结果的后果论进路，通过纠纷类型化和法经济学的交叉运用证明网络虚拟财产物权定位下的救济在后果上优于债权定位。[注]参见许可：《网络虚拟财产物权定位的证立——一个后果论的进路》，载《政法论坛》2016年第5期。这种观点的论证思路值得赞赏，但论证过程存在严重的缺陷：正如批评者所指出的那样，该论点是建立在网络虚拟财产权的性质为物权与债权“二选一”的基础上，并没有论证其物权定位何以比物权之外的其他权利形态更为优越。[注]参见李岩：《“虚拟财产权”的证立与体系安排——兼评〈民法总则〉第127条》，载《法学》2017年第9期。“物权说”的保护在效率上优于“债权说”，并不能当然推导出网络虚拟财产权属于物权。“物权说”的保护之所以在效率上优于“债权说”，是因为物权具有对世效力，可以禁止第三人的侵害，债权只有对人效力。如此一来，网络虚拟财产权保护的关键就简化为必须具备对世效力，而不是被窄化为必须具备物权的对世效力。对世效力产生的前提是该类对象的存在能够通过公开途径事先查询得知，社会公众负有普遍的注意义务，当不特定的第三人违反注意义务实施侵害行为时，权利人就可以通过请求权的主张维护自身利益。网络虚拟财产的技术特点决定了它的存在是可以通过公开途径查询得知的，网络平台运营商可以通过终端用户协议构建网络虚拟财产权的公示程序。所以，网络虚拟财产权具备产生对世效力的可能。“物/债”二分既然不是完全封闭的财产权分类体系，网络虚拟财产不能被解释为“物”，也不能被解释为“债”，更不能被解释为“智力成果与工商业标记”，那么具有对世效力的网络虚拟财产权必然属于独立于物权、债权与知识产权的财产权类型，立法上应当确认它的绝对财产权属性。

四、结论

按照官方的说法，《民法总则》第127条的规定给网络虚拟财产“单列了户头”[注]张鸣起：《〈中华人民共和国民法总则〉的制定》，载《中国法学》2017年第2期。，至于究竟如何构建网络虚拟财产的保护框架，《民法总则》本身并不能给出任何答案。不但如此，我们甚至对网络虚拟财产权的权利属性及其归属这类基本问题也存在巨大分歧。要想给未来的立法奠定有效的理论基础，我们就应当从网络平台运营商、网络用户和第三人三方主体间法律关系入手，提供整体性的解决方案。终端用户协议是网络虚拟财产生成的基础法律关系的确立依据，这一格式条款主要体现了网络运营平台商的单方意志，网络虚拟财产的形成则取决于网络用户一方的意志，网络用户付出时间、金钱和精力，在网络虚拟财产生成过程中占据决定性地位，不能将二者混为一谈。出于有效保护网络虚拟财产权的现实考虑，网络虚拟财产权是且只能是平行于物权和知识产权的绝对财产权，由网络用户享有，而这一结论在法理上也是完全成立的。