五十年后回看“米兰达诉亚利桑那”判决*

[美]耶鲁·卡米萨 著 刘 磊* 译

一、米兰达案的回顾

在美国最高法院作出“米兰达诉亚利桑那”[注]Miranda v.Arizona,384 U.S.436 (1966). 只要警方试图拘捕嫌疑人，讯问之前必须向嫌疑人宣读、告诉其诉讼权利，否则讯问违法，所获得的有罪供述也不具有证据能力。米兰达权利具体包含：(1)警方强制讯问之前，必须告知“米兰达警告”，即“你有权保持沉默；但如果放弃沉默权，你所说的一切均有可能成为法庭上不利于你的证据；你有权利聘请律师；如果重罪案件中无力聘请，将会有指定律师为你提供法律援助；(2)如果警察讯问前未履行告知米兰达警告的义务，嫌疑人作出的供述或不认罪陈述均不具有证据资格，禁止在法庭上使用；(3)必须是嫌疑人明知且明智地放弃权利，警察才能继续讯问；(4)在任何时间，只要嫌疑人表示他不想再陈述了，讯问必须立即停止。有关米兰达判例的演变历史与相关争议，可以参见刘磊：《米兰达规则五十周年的纪念与反思》，载《比较法研究》2016年第6期。只有当警方决定对嫌疑人上手铐、拘捕、强制上警车带回警局等人身强制措施(custodial)时，警方才需要向嫌疑人宣读米兰达权利。——译者注判决的十年之后，对最高法院随后如何处理米兰达权利的具体适用范围问题[注]Geoffrey R. Stone, the Miranda Doctrine in the Burger Court,1977 Sup. CT. Rev. 99, 100; see also United States v. Washington, 431 U.S. 181(1977); United States v. Wong, 431 U.S. 174(1977); Oregon v. Mathiason, 429 U.S. 492(1977); Doyle v. Ohio, 426 U.S. 610(1976); United States v. Mandujano, 425 U.S. 564(1976); Beckwith v. United States, 425 U.S. 341(1976); Baxter v. Palmigiano, 425 U.S. 308(1976); Michigan v. Mosley, 423 U.S. 96(1975); Oregon v. Hass,420 U.S. 714(1975); Michigan v. Tucker, 417 U.S. 433(1974); Harris v. New York, 401 U.S. 222(1971).，杰弗里·斯通教授对米兰达案之后的十一个相关判例进行了近距离观察。正如斯通所洞察到的那样：“在数以十计的案例中，最高法院解释米兰达权利的目的反而是为了不再继续排除挑战性的争议证据。”[注]Geoffrey R. Stone, The Miranda Doctrine in the Burger Court, 1977 Sup. CT. Rev. 99, 100.因为，对这十一个案例审理后，最高法院是基于其他的理由(而不是依据米兰达规则)来排除证据。[注]Doyle v. Ohio, 426 U.S. 610 (1976).这样一来，斯通教授指出，自从最高法院1966年米兰达案判例之后，“最高法院从来没有依据米兰达判例宣告过任何一个证据不可采”。[注]Geoffrey R. Stone, The Miranda Doctrine in the Burger Court, 1977 Sup. CT. Rev. 99, at 100. 我同意弗兰西斯·阿兰教授的观点：“可以肯定的是，沃伦法院开始失势的主要原因是20世纪60年代美国社会、政治背景上的变化，60年代的美国，是社会剧变、贫民社区暴力犯罪泛滥、校园混乱的时代。公共秩序的担忧不可避免地到处蔓延。‘法律与秩序’的议题被恶劣政治化。1968年的美国总统大选，美国犯罪议题被简单化地表述为和平力量与犯罪力量间的冲突。”米兰达判决激起了对最高法院的各种批评，从激动到疯狂的批评。美国国会于1968年制定《综合犯罪控制与街头安全法》 ，法案其中的一些内容显然是对米兰达判决的报复。这些事件结合在一起，制造了一种新的社会氛围，至少可以这样说，让沃伦法院在刑事案件中继续推动变革不再有支持的力量。Francis A. Allen, the Judicial Quest for Penal Justice: The Warren Court and the Criminal Cases, 1975 U. ILL. L.F. 518, 538.一个都没有。借用职业棒球赛的术语，在米兰达权利的第一轮竞技赛中，第一局共投掷出了十一次好球，但是“零命中”。

对于像我们这样欢迎米兰达规则的人而言，如此的变化实在是令人非常失望。但是，当你回忆起尼克松总统在他一个任期内所任命的四名保守法官时(即首席法官伯格、布莱克法官、鲍威尔法官、伦奎斯特法官)，[注]Yale Kamisar, The Rise, Decline, and Fall (?) of Miranda, 87 WASH. L. Rev. 965, 974-91 (2012).上述十一个案例的判决结果并不令人十分意外。

在被尼克松总统任命为最高法院首席大法官之前，那时的伯格正在哥伦比亚上诉法院任职。毫无疑问的是，无论是在其之前担任巡回上诉法院法官的不同意见书中[注]See, e.g., Frazier v. United States, 419 F.2d 1161, 1176 (D.C. Cir. 1969). 对于该案，伯格法官部分同意部分反对，伯格说：“我们正在往禁止使用被追诉者任何陈述证据的路上前进，除非该陈述是在公开审理中作出的。在刑事审判中，有罪与无罪问题反而变得不再重要。我们正在陷阱之中挣扎，这个陷阱是由一些人为的、拍脑袋决定的、经常难以适用的规则所构成，”也可参见Borum v. United States, 380 F.2d 595, 602 (D.C. Cir. 1967) .该案中，伯格法官的不同意见认为：“我认为，上诉法院吹毛求疵式的上诉审查意见推翻了原审有罪判决，这正好解释了为什么公众正对司法丧失信心。我也认为，如果我们继续朝这个方向走的话，我们很快就会知道，这个社会不能保卫其自身而沦为一个衰弱的社会。”，还是公开演讲中[注]See, e.g., Warren E. Burger, Who Will Watch the Watchmen?, 14 AM. U. L. REV. 1, 23 (1964). 柏格法官说：“我们所有人要思考的是，如果一个社会不能找到其解决其问题的方法，这个社会还能不能称作是一个有序的社会。”，伯格法官对沃伦法院刑事诉讼判例均表示非常不满。[注]Yale Kamisar, The Rise, Decline, and Fall (?) of Miranda, 87 WASH. L. Rev. (2012), at 976-98. 那时的伯格对沃伦法院的刑事诉讼司法哲学公开表示出轻蔑，这篇论文描述了他的论点是如何引起尼克松总统的注意的。

直到尼克松总统任命另外一名保守派法官威廉·伦奎斯特取代伯格之前，首席法官伯格在最高法院中一直都是最好的“警察之友”。[注]Yale Kamisar, The Rise, Decline, and Fall (?) of Miranda, 87 WASH. L. Rev. (2012), at 980-991. (我的这篇论文论证了：首席法官伯格与随后的首席法官续任者伦奎斯特在减损、瓦解米兰达规则方面所扮演的突出角色。)事实上，伦奎斯特成为司法部次长主管法律委员会事务不久，他曾怂恿尼克松总统任命一个专门委员会去审议：对于类似米兰达判例的案件，是否应该通过宪法修正案来进行修正推翻之。[注]Memorandum from William H. Rehnquist, Assistant Attorney General., Office of Legal Counsel, to John W. Dean III, Assoc. Deputy Attorney General. (Apr. 1, 1969).

至于布莱克曼法官与鲍威尔法官，两人的任命更不会令人奇怪。自从童年之时，布莱克曼与伯格就一直是好友，是伯格向尼克松推荐好友布莱克曼作为最高法院法官候选人。[注]See LINDA GREENHOUSE, BECOMING JUSTICE BLACKMUN 9-46 (2005).普遍认同的假设是，布莱克曼法官将会跟随伯格的指引。[注]See John D. Ehrlichman, Witness To Power: The Nixon Years (1982), p.129. 这本书提到，布莱克曼法官“被期待更直接地听命于首席法院的领导。”事实上，在布莱克曼担任最高法院法官的起初五年内，他投票支持伯格法官的概率是85%， See Linda Greenhouse, Becoming Justice Blackmun (2005), p.186. 但是，在下个十年任期内，布莱克曼更多是跟随布伦南法官投支持票。这篇论文提到：“在下一个五年任任职期间，从1975年到1980年间，布莱克曼法官54.5%的概率加入布伦南法官，45.5的概率附议加入伯格法官意见”，在与伯格共事的最后五年间，他70.6%的概率加入布伦南法官，加入伯格法官意见的概率只有32.4%。”至于鲍威尔法官，当1967年全国犯罪委员会发表报告，作为七人委员会中的一员，未来的法官鲍威尔最终也在一份补充声明上签字，强烈要求回到前米兰达时代的“供述自愿性”[注]PRESODEMTS COMM’N ON LAW ENF’T & ADMIN. OF JUSTICE, THE CHALLENGE OF CRIME IN A FREE SOCIETY 303 (1967), https://www.ncjrs.gov/pdffilesl/nij/42.pdf.https://perma.cc/FUT4-UC2N].这一审查标准。“现在似乎已能表明，需要一个宪法修正条款。”[注]PRESODEMTS COMM’N ON LAW ENF’T & ADMIN. OF JUSTICE, THE CHALLENGE OF CRIME IN A FREE SOCIETY 308 (1967), https://www.ncjrs.gov/pdffilesl/nij/42.pdf.https://perma.cc/FUT4-UC2N].

回首往昔，我认为：公正地说，在尼克松总统任命四名最高法院法官之后，米兰达规则便因此受挫，从此再也未能扭转颓势。[注]我应该认识到的是，就尼克松总统任命四名法官所对最高法院产生的影响这一问题，很多深思熟虑的评论者得到不同的研究结果。See, e.g., JOHN C. JEFFRIES, JR., JUSTICE LEWIS F. POWELL, JR. 398 (1994).研究者认为：“随着伯格、布莱克曼及后来的鲍威尔、伦奎斯特法官的任命，在绝大多数刑事案件中，最高法院内的保守派占有压倒性的多数优势；但对于人们的不幸与宗教信仰问题，没有明显的保守倾向。保守派多数通常接受沃伦法院的判例，但往往是进行了一些概念限定、限制、减少适用范围。这一分析结果是新的综合推理，部分是基于对沃伦法院的洞察与改革，部分是基于批评者的若干怀疑与反对意见。”

二、米兰达案判决书中的三种异议

回到米兰达案件本身，九名法官中的四名法官撰写出了三种不同的异议意见书。[注]See Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436,499-504 (1966).参见本案判决书中克拉克法官、哈兰的不同意见。不管是何种异议，他们均认定米兰达判决中的多数法官意见将会是“刑事司法上的灾难”，因为即使有也只是有很少的犯罪嫌疑人将会放弃他们的权利。

米兰达判决异议法官之中，克拉克法官最为资深，但他仍然单独撰写异议。克拉克法官坚持认为：根本不存在有力的论据支持“宪法第五修正案权利禁止警方拘留讯问”的结论。[注]See Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436,499-504 (1966).参见克拉克法官的不同意见。我认为克拉克法官关于米兰达判例的意见是一个古怪论点，米兰达五名法官的多数意见从未如此说过，该案多数意见法官已给出的任何合理的解释均不支持克拉克法官的观点。相反，米兰达案多数法官花了很多时间阐明什么是“人身拘留性质的讯问”(Custodial Interrogation)[注]See Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436,499-504 (1966).多数意见认为：“关于拘捕讯问，我们的观点是指，在一个人被拘捕或者被以任何方式剥夺人身自由后，执法人员所开始问的问题。”多数意见还说：“今天本法院所宣示的原则，是要处理当一个人初次被拘禁于警局或被以其他方式剥夺人身行动自由时被警方侦讯之时，他的禁止自证其罪权利的保护问题。” 米兰达案多数意见确实在告诉我们：“警方围绕犯罪事实作的现场讯问，或者为查清案件事实而对公民进行的例行询问，均不受本案判决的影响。”多数意见补充说：“尽管如此，公民向执法机关陈述案件相关事实信息仍是公民应尽的责任。”，而不是否定警方的拘留讯问权力。米兰达判决之后不久，该案对拘留讯问的影响力仍然有待观察。但是，米兰达多数判决意见的确是允许警方对待决的犯罪嫌疑人进行拘留讯问。[注]Yale Kamisar, The Rise, Decline, and Fall (?) of Miranda, 87 WASH. L. Rev. 965, 974-91 (2012).(讨论公众意见中对米兰达权利的一些错误认知)。

哈兰法官写了一份长判决书，斯图尔特法官与怀特法官也加入哈兰法官的不同意见书。[注]See Miranda, 384 U.S. at 504-26 (哈兰法官的异议)。其中有一论点，哈兰法官声称(虽然没有对该论点进行任何解释)：“为犯罪嫌疑人提供辩护律师或建议其请律师必定会导致警方讯问的结束。”[注]Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436,517 (1966).根本不清楚哈兰法官这样的表述是什么意涵。但是，关于警察与保障律师权利关系问题，在他得出最终的异议之前，还进行了另外一种说辞。哈兰法官认为即使根据米兰达一案判决书多数意见，也并不自动(或要求警方例行公事地)为犯罪嫌疑人提供律师。[注]See Miranda, 384 U.S. at 474. 多数意见认为：“本法院的判决结果并不意味着，每个警局均要聘请一个常驻警局律师为嫌疑人提供法律建议。” 我曾撰写论文指出：“米兰达法庭拒绝了这样的规则，即要求在警方讯问之前处于拘捕状态的嫌疑人实际上要与律师有会见过、面谈过。”See Yale Kamisar, The Rise, Decline, and Fall (?) of Miranda, 87 WASH. L. Rev. 965, 979 (2012).相反，犯罪嫌疑人必须自己要求会见律师。[注]See Yale Kamisar, The Rise, Decline, and Fall (?) of Miranda, 87 WASH. L. Rev. 965, 979 (2012). 我认为，米兰达规则的实质只是要求警察向嫌疑人提示有聘请律师的权利，并不确保他必须要有一个律师(允许其自愿放弃律师权利)。近些年来，非常清楚的是，接受警方讯问之前，大多数犯罪嫌疑人放弃了申请律师到场的权利。[注]See Yale Kamisar, The Rise, Decline, and Fall (?) of Miranda, 87 WASH. L. Rev. 980 (2012).

撰写长判决书以表达异议的，哈兰法官并不是唯一的一个，怀特法官(哈兰与斯图尔特也加入怀特的不同意见)亦是如此。[注]See Miranda, 384 U.S. at 526-45 (怀特法官的异议).在米兰达判决书的三种不同异议中，最强有力的是怀特法官的意见。其中一个论点，怀特法官直接跃过了以下事实：即使是在从没会见律师的情况下，被拘禁的犯罪嫌疑人仍然可以自由地决定是否放弃律师权利。[注]See Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). 法院不仅阻止使用强迫性的有罪供述，也禁止律师不在场下基于任何实务目的进行侦讯。在案件第二轮的评议时，怀特法官进行了修正。他强调说，即使从没有与律师见过面，一个犯罪嫌疑人也可以决定放弃他的律师权。[注]Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436,537 (1966).但是，他的结论是误导性的，因为怀特法官似乎是如此假设：即使被追诉人在警方讯问时已经明确放弃了律师权(可能已经作出了有罪供述)，一个律师到来之后仍然可能会“建议他的当事人行使沉默权”，这样仍然能够拯救犯罪嫌疑人。

“正如法庭宣示的那样，没有律师在场、没有嫌疑人的同意警方不能讯问被追诉者，而且法院几乎是在谴责律师建议被追诉者保持沉默，这些要求意味着：法院要作出这样的司法判决，即不论是强迫还是非强迫的讯问方式，来自犯罪嫌疑人的任何供述均不得作为法庭证据使用。”[注]Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436,537-538 (1966).

怀特法官并不明白：一旦嫌疑人向警方表示其放弃获得律师法律咨询的权利，律师将从讯问程序中完全消失。也意味着，不可能会有律师来建议犯罪嫌疑人行使沉默权。易言之，只要嫌疑人不再寻求聘请律师，两种事情会发生：(1)犯罪嫌疑人可以保持沉默，不对任何人陈述；或者(2)犯罪嫌疑人可以向其他密切接近之人(绝大多数情况下，是警官或公诉检察官，因为不可能有其他人密切接触嫌疑人)进行陈述。[注]近些年来，无数的研究得出结论，大约有80%的嫌疑人放弃他们的权利。See Wayner R. LaFave, Criminal Procedure § 11.4(f) (4th ed. 2015).

三、警方未进行米兰达警告而讯问一两个问题能有什么错呢

怀特法官异议意见的其中一点是：即使讯问之前没有进行米兰达权利警告，警察向一个杀人嫌疑犯问一个简单的问题(例如你是否杀死了你的妻子)，[注]See Miranda, 384 U.S. at 533-34. 怀特法官提出质疑，他认为根据多数意见，“即使一个被追诉者被警告他有沉默的权利，但只要有强迫取证行为的发生，嫌疑人对警方问题的回答仍然要排除。”这能有何过错或不适当之处呢？但是如果警察只能问一个简单问题，他们不会如此发问。美国警方意识到，为了成功获得有罪供述，讯问之前他们必须首先与犯罪嫌疑人建立某种融洽气氛，警方会问一系列问题并且需要用相当多的讯问时间才能实现。况且，既然一个问题不太会导致“强迫”性质讯问，[注]See Miranda, 384 U.S. at 534.问两到三个问题自然也不会。既然如此，警方多问一些问题有何不可呢？例如像以下的连续讯问：“(1)你结婚多久了？(2)你有几个孩子？(3)你的婚姻幸福与否？(4)你杀了你妻子吗？”如果警方问两三个问题被允许，很快就会演变为警方持续不断的讯问。这一问题将会交给法官来继续处理，正如以前一样。[注]See Paul Marcus, It's Not Just About Miranda: Determining the Voluntariness of Confessions in Criminal Prosecutions, 40 VAL. U. L. Rev. 601, 643-44 (2006) .作者主张：“正当程序测试几乎没有为律师与法官提供任何依据。”他还得出结论，20世纪五、六十年代间，自愿性规则其实很脆弱而且前后适用不一致。比较而论，他认为米兰达案看似提出了清楚、明确的审查判断标准。 另外，还可参见Stephen J. Schulhofer, Confessions and the Court, 79 MICH. L. Rev. 865, 869-70(1981) (他们观察到，根据供述自愿性检测标准，不仅法官感到迷惑，实质上是加入了太多的主观性考量因素去从事捉摸不定的衡平差事。还可以参见William J. Stuntz, Miranda’s Mistake, 99 MICH. L. Rev. 975,980 (2011) (承认在米兰达案之前的三十年间，最高法院根据自白任意性标准逐案审查的效果有些糟糕，至少部分原因是，法官要弄清好警察与坏警察讯问诡计间的区别，最高法院法官以“一次一案”方式来审查时感到非常艰难。我并不相信我们想要回到旧时代，尤其是大多数警察讯问时没有被录音、录像的那个年代。[注]正如很多评论者的主张，例如乔治·托马斯与理查德·里奥教授就支持“对警察与嫌疑人间的谈话进行录音。”See George C. Thomas III & Richard A. Leo, Confessions of Guilt: From Torture to Miranda and Beyond, 220-21(2012); Lawrence Rosenthal, Against Orthodoxy: Miranda Is Not Prophylactic and the Constitution Is Not Perfect, 10 CHAP. L. Rev. 579, 607 (2007) (“我们不要指望录像方法能够制止现行立法下权力的滥用。”

四、该案中特尔福德·泰勒教授的角色

在涉讼米兰达及相似案例的所有律师之中，特尔福德·泰勒或许最令人印象深刻。二战刚结束不久，泰勒即担任纽伦堡国际法庭的检察官并表现卓越。[注]See Richard Severo, Telford Taylor, Who Prosecuted Top Nazis at the Nuremberg War Trials, Is Dead at 90, N.Y. TIMEs (May 24, 1998), http://www.nytimes.com/1998/05/24/nyregion/telford-taylor-who-prosecuted-top-nazisnuremburg-war-trials-dead-90.html [https://perma.cc/X3N8-8M28].1966年米兰达判决之时，泰勒教授正在美国哥伦比亚大学法学院执教。[注]See Richard Severo, Telford Taylor, Who Prosecuted Top Nazis at the Nuremberg War Trials, Is Dead at 90, N.Y. TIMEs (May 24, 1998), http://www.nytimes.com/1998/05/24/nyregion/telford-taylor-who-prosecuted-top-nazisnuremburg-war-trials-dead-90.html [https://perma.cc/X3N8-8M28].

泰勒教授是代表政府书写法律意见的主笔者，以“法庭之友”身份代表美国二十七州在最高法院出庭诉讼。[注]See Brief for New York et al. as Amici Curiae Supporting Respondents, Miranda v. Arizona, 384 U.S.436 (1966) (Nos. 759-62, 584).对于犯罪嫌疑人放弃律师权利这一争议点上(在没有会见律师之前)，泰勒表现得比四名异议法院还更乐观甚至更极端一些，他或许会认为，见或不见律师与被告是否主张沉默权之间没有什么联系。与四名异议法官一样，泰勒也是直接跳过嫌疑人能否及自愿放弃权利的可能性这一问题。事实上，泰勒教授以接近嘲讽的语气嘲笑这样的理念：相当多的嫌疑人会如此(放弃沉默权)。不妨引用一下泰勒的文字：

“对于侦讯问题，假设禁止自证其罪权利是基本法定权利要素，实质上警局律师的唯一作用是往犯罪嫌疑人的嘴上涂抹粘合胶(建议嫌疑人对警方缄口不言)。这样的实践是否会吸引精英律师们，颇值怀疑。”[注]See Brief for New York et al. as Amici Curiae Supporting Respondents, Miranda v. Arizona, 384 U.S.436 (1966) (Nos. 759-62, 584).

五、律师被限制了角色担当

如是认真推敲米兰达案最高法院大法官的异议书，不难发现异议意见所关心的是律师是否与客户有过会见，而不是侦讯阶段律师是否必须要面见犯罪嫌疑人。对于警方侦讯前律师会见犯罪嫌疑人的必要性问题，怀特法官仍然认为应该让犯罪嫌疑人自己决定其命运，而不是律师。根据怀特法官异议意见，警察讯问时，有无律师无关紧要，除非犯罪嫌疑人自己坚持非要会见律师不可。怀特法官也认为，律师或许有权建议他的当事人缄口不言，但是只有当潜在客户(被警方限制人身自由的犯罪嫌疑人)强烈主张律师权利时才能如此。这意味着，直到犯罪嫌疑人作出决定要会见律师之前，律师将无所作为。对于犯罪嫌疑人而言，除非他坚定要求会见律师，否则根本无法知道与预测律师究竟能够为他做什么。

六、“妥协”思维深深影响了米兰达判决

连米兰达权利的反对者都没意识到的是：从案件最终判决结果来观察，该案的多数意见法官其实更多地倾听了四名异议法官的意见。米兰达案的结果是：考虑到了判决尾部四名法官的反对意见，五名多数意见法官与四名异议意见法官进行了妥协，这连四名异议法官也没充分认识到。彼得·马里亚拉教授作出了更好的分析：

“如果最高法院遵循‘内在本质上地强制’(inherently coercive)理论的逻辑，让侦讯相关的争论有一个痛苦的结束，最高法院就不会允许嫌疑人在律师到警局给出法律建议之前撤回米兰达权利。但是，在允许嫌疑人放弃米兰达权利之前，如果要求律师必须到警局为犯罪嫌疑人提供专业法律建议，这将会严重减损警察讯问被暂时拘留的嫌疑人并获得有罪供述的成功率。”[注]Peter Arenella, Miranda Stories, 20 HARV. J.L. & PUB. POL'Y 375,384 (1997).

七、还需要更多的权利警告吗

对于那些已经被告知米兰达权利的犯罪嫌疑人而言，为何要放弃沉默权向警方进行有罪供述呢？可以确信的是，主要原因在于“保持沉默将会让嫌疑人至少‘看似有罪’而且会以此来作为定罪证据”。马克·戈德西教授曾建议增加两个警告，认为“应当用新型沉默权利进行巩固”，即讯问之前对犯罪嫌疑人做一些提示：“如果你保持沉默，你的沉默行为不会在法庭上作为反对你的证据而使用；你拒绝回答警方问题的行为也不会作为定罪证据而使用。”[注]Mark A. Godsey, Reformulating the Miranda Warnings in Light of Contemporary Law and Understandings, 90 MINN. L. Rev. 781, 793(2006).还要说的是，对于戈德西教授这样的新型权利警告建议，如果最高法院聚焦这些问题的话，1966年的米兰达案或许早应当如此要求增加权利警告的内容。但是，冷酷的现实是，必须说：自从米兰达案以来，最高法院是在犯罪嫌疑人与警方侦查之间进行“权力平衡”而已。米兰达案之后，最高法院则不愿作出更多的改变了。

八、米兰达规则失败的原因之一

十五年前，乔治·托马斯教授坚持认为：“从大多数案件判决结果来看，米兰达权利预先警告制度都是一个惊人的失败。”[注]George C. Thomas III, Miranda's Illusion: Telling Stories in the Police Interrogation Room, 81 TEX. L. Rev. 1091, 1092(2003)(reviewing Welsh S. White, Miranda's Waning Protections (2001).托马斯教授得出结论的其中一个原因是：“警方讯问前进行米兰达权利警告之后，嫌疑人放弃米兰达权利的概率仍然约为80%。”[注]See, e.g., Donald A. Dripps, About Guilt And Innocence 224-25 n. 117(2003); Thomas & Leo, Confessions Of Guilt: From Torture To Miranda And Beyond, 220-21(2012), at 188; Lawrence S. Wrightsman & Mary L. Pitman, The Miranda Ruling(2010); Richard A. Leo, Inside the Interrogation Room, 86 J. Crim. L. & Criminology 266, 286(1996); Charles D. Weisselberg, Mourning Miranda, 96 CALIF. L. Rev. 1519, 1547-63(2008); Tracey Maclin, A Comprehensive Analysis of the History of Interrogation Law, with Some Shots Directed at Miranda v. Arizona, 95 B.U. L. Rev. 1387, 1410(2015)(book review).1966年米兰达案件判决结果确定之初，只有很少的最高法院法学专家们(五十年前我也是其中之一)会预料到这样的概率数字。[注]尽管这样，基于之前美国司法部副部长的职业经验，有两名评论者准确地预料到：米兰达判决仅仅一年后，许多嫌疑人将会放弃他们的权利。See Sheldon H. Elsen & Arthur Rosett, Protections or the Suspect under Miranda v. Arizona, 67 Colum. L. Rev. 645, 654 (1967).越来越清楚的是，对警方如何进行权利告知进行录音或录像的制度应该实行。事实上，使用录音、录像方法记录讯问的主张现在已占优势。[注]George C. Thomas III, Miranda’s Illusion: Telling Stories in the Police Interrogation Room, 81 TEX. L. Rev. 1091, 1092(2003) (reviewing Welsh S. White, Miranda's Waning Protections (2001).

九、“警方如何进行权利警告”的研究者的意见

与此同时，有少数专家学者对“警方如何进行米兰达警告”进行了实证研究，这些研究值得重视。其中一个专家的研究报告认为：

“当代警方的侦讯书面记录表明：警方经常能够以绝对优势操控整个侦查讯问的过程。警方控制着讯问的节奏与讯问内容，在主导最关键性的讯问内容上，警察训练有素，犯罪嫌疑人本人并没有多少实际的经验去主张沉默权等权利。而且，面对着被讯问人，侦讯人员公关嫌疑人的能力很强，使得嫌疑人不能或不情愿去主张米兰达权利而中断正在进行中的讯问。在相当多的案件中，对于训练有素的侦讯人员而言，嫌疑人的米兰达权利并不足以抵销其讯问过程中所面临的警方压力。”[注]Welsh S. White, Miranda’s Failure to Restrain Pernicious Interrogation Practices, 99 MICH. L. Rev. 1211, 1215 (2011).

有时，没有告知嫌疑人他是否愿意放弃权利或者他是否愿意向警方陈述，讯问者直截了当地开始讯问。[注]Richard A. Leo & Welsh S. White, Adapting to Miranda: Modern Interrogators' Strategies for Dealing with the Obstacles Posed by Miranda, 84 MINN. L. Rev. p.397, 438 (1999).另外的一些案件中，讯问人员或许坚持认为：“我只能提醒嫌疑人涉嫌的指控罪名，并且告诉他如果放弃沉默权案件将产生的法律后果。”[注]Richard A. Leo & Welsh S. White, Adapting to Miranda: Modern Interrogators' Strategies for Dealing with the Obstacles Posed by Miranda, 84 MINN. L. Rev. p.440 (1999).但仍有一些案件中，讯问人员可能只是向嫌疑人声明：“如果嫌疑人不放弃米兰达权利，他会处于更糟糕更危险的境地；如果他放弃沉默权的话，则会受到从宽的处置。”[注]Richard A. Leo & Welsh S. White, Adapting to Miranda: Modern Interrogators’ Strategies for Dealing with the Obstacles Posed by Miranda, 84 MINN. L. Rev. p.440 (1999).当然，这些是不允许的。

有时，如果嫌疑人选择与警方合作，警方或许会告诉他们：“警方会尽力改变对嫌疑人的印象，即不再将犯罪嫌疑人视为疯狂[注]Richard A. Leo & Welsh S. White, Adapting to Miranda: Modern Interrogators’ Strategies for Dealing with the Obstacles Posed by Miranda, 84 MINN. L. Rev. p.441 (1999).。、冷血、冷酷的杀人犯。”[注]Richard A. Leo & Welsh S. White, Adapting to Miranda: Modern Interrogators’ Strategies for Dealing with the Obstacles Posed by Miranda, 84 MINN. L. Rev. p.443 (1999).事实上，如果嫌疑人对他的犯罪行为主动向警方进行解释(让警方觉得有情可原)，警方则会告诉他：“嫌疑人被警方视为很合作，并且最终的司法量刑结果可能会轻很多。”[注]Richard A. Leo & Welsh S. White, Adapting to Miranda: Modern Interrogators’ Strategies for Dealing with the Obstacles Posed by Miranda, 84 MINN. L. Rev. p.441 (1999).

当警方讯问完涉嫌杀人的嫌疑人之后，我们永远难知晓这个世界是否就会不再将其视为冷血、疯狂的杀人犯。但是，嫌疑人放弃他的米兰达权利并对其杀人行为进行有罪供述，最终被法院以一级谋杀罪判处终身监禁刑罚(禁止假释)。[注]Richard A. Leo & Welsh S. White, Adapting to Miranda: Modern Interrogators’ Strategies for Dealing with the Obstacles Posed by Miranda, 84 MINN. L. Rev. p.444 (1999).在本案中，就像在其他无数的事件中，侦讯人员最终获得了有罪供述。

十、萨利纳斯诉德克萨斯州一案

在几十年间，美国最高法院经常(但也不总是如此)是不情愿地接受米兰达判例，近来的例证是2013年的萨利纳斯诉德克萨斯州一案。[注]133 S. Ct. 2174 (2013). 阿利托法官撰写主要意见，首席法官罗伯茨、肯尼迪加入多数意见。由于托马斯(法官斯卡利亚加入)赞同判决书的立论基础：“如果萨利纳斯申诉，由于检察官对他的沉默进行了不利评价而援引宪法第五修正案权利，他会输掉诉讼。因为，根据他之前的拘捕状态下的沉默行为对其评价并没有强迫他证明自己有罪。”See 133 S. Ct. 2174 (2013) ，托马斯法官的意见。其他四位法官持反对立场，布雷耶法官主笔撰写异议，金斯伯格法官、索托马约尔法官、卡根法官加入。

这个案例似乎在提醒我们：当一个人并非处于“临时拘留”状态之时(即警方未采取拷手铐、强制下车、强制带离现场、强制搜身等人身强制行为时)，警方讯问之前根本不需要进行米兰达权利警告，警方将会问诸多的问题并将不利的陈述作为定罪而使用，被问者也无权保持沉默。还不止于此，根据最高法院的判例，被讯问人还必须要多做些什么才能援引宪法第五修正案中的权利。在该案中，代表最高法院多数意见的三名法官认为：“宪法第五修正案中的‘证人’有权拒绝回答可能让自己入罪的问题，但证人在行使这项权利时应当是基于合理的理由，只要让法院知晓这些合理的理由，证人才有权利援引第五修正案拒绝回答警方问题。”[注]133 S. Ct. 2174 (2013).

观察萨利纳斯案后，特雷西·麦克林教授对该案回应道：“多数意见将宪法第五修正案权利进行了对照，只有被逮捕后自愿被警察带往警局的人才能享有沉默权；而那些自由路过警局的普通公民却不拥有沉默权。”[注]Tracey Maclin, The Right to Silence v. the Fifth Amendment, 2016 U. CHI. LEGAL F. 255,264.麦克林继续说道：“对于像萨利纳斯这样的人，既然宪法第五修正案并不赋予绝对化的沉默权，那么他援引一下宪法第五修正案能有什么问题呢？多数意见暗示将证人与被拘捕的嫌疑人一视同仁地适用第五修正案，这将造成宪法上的差异，但却从来不解释为什么。”[注]Tracey Maclin, The Right to Silence v. the Fifth Amendment, 2016 U. CHI. LEGAL F. 255, 264.

萨利纳斯案的基本事实如下：兄弟二人被杀害，警方没有找到目击证人。但是警方在凶案现场发现六个弹壳，调查引导警方寻找到被告人萨利纳斯。最终，萨利纳斯同意将他的枪支交给警方作枪弹实验，并且自愿跟随警方去警局接受讯问。被告人自愿与办案警察在警局内面谈约一小时，这次的面谈是“非人身拘禁”性质的(警方未采取任何的人身强制措施)，警方告诉被告人可以自由离开警局。因此，谈话之前，警方也没有向其宣读米兰达权利。[注]133 S. Ct. 2174 (2013).

正如理查德·里奥教授所观察到的那样，“通常，要讯问犯罪嫌疑人的话，警察探员不需要进行任何米兰达警告。”[注]Richard A. Leo, False Confessions and the Constitution: Problems, Possibilities, and Solutions, in the Constitution and Future of the Criminal Justice In America 169, 177 (John T. Parry & L. Song Richardson eds., 2013).里奥教授解释道：“警察探员们很容易获取口供，只要探员们告诉嫌疑人，没想拘捕他们，他们可以随时自由离开。”[注]Richard A. Leo, False Confessions and the Constitution: Problems, Possibilities, and Solutions, in the Constitution and Future of the Criminal Justice America 169, 177 (John T. Parry & L. Song Richardson eds., (2013).萨利纳斯案发生的情形即是如此。[注]我曾经常思索，嫌疑人选择放弃权利就离开讯问室的情况，这发生的概率有多高，但是看起来还没有这方面的数据。

警方讯问了一个关键问题，该案侦查人员问被告人：“你用的散弹枪与杀人现场找到的弹壳是一致的吗？”被告拒绝回答，相反，“他低头看地板，两脚开始移动，咬他的下唇，两手并拢折叠并且握得很紧。”[注]Salinas, 133 S. Ct. at 2178 (多数意见书)。在这一轮讯问后，被告人曾保持了一段沉默。沉默之后，侦查人员继续问了其他问题，被告人此后便开始有问必答了。[注]Salinas, 133 S. Ct. at 2178 (多数意见书)。

到了法庭上的总结陈词阶段，检察官提醒陪审团注意被告人萨利纳斯在被问到散弹枪时保持沉默(暗示陪审团被告人使用了散弹枪)。更特别的是，检察官告诉陪审团：“一个无辜者是不会像萨利纳斯这样的。”相反，一个无辜的人会说：“我没有杀人，我不在犯罪现场。”但是，萨利纳斯却对警方所问及的枪弹问题缄口不言，没有回答警方问题。最终，萨利纳斯被定谋杀罪成立。

根据美国最高法院阿利托法官所撰写的多数意见，多数意见法官所得出的问题相对简单些：“关键问题是，在本案特定情况之下，申请人是否被剥夺了他自愿援引宪法第五修正案的能力。我们认为，他没有被剥夺这项能力。对于被告人而言，简单的事实是，他可以根据第五修正案有权拒绝回答警察的问题。但是，由于他当时并没有向警方明确说要援引第五修正案，检察官法庭上利用了他非处于拘捕状态下的沉默行为，这并没有违反第五修正案。”[注]Id. at 2180 (emphasis added).

撰写多数意见的法官们似乎认为，本案的判决结果还是直截了当的好，声称：“一个作哑不发声的嫌疑人，没能很好地做到让警察留意到他正在行使宪法第五修正案的权利。”[注]Id. at 2182.并且还声明：“判断一个人是否在行使宪法上拒绝回答问题的权利，应当看他是否为其不回答提出了合理的理由，本法院需要知道这些理由的存在，才能评断上诉人根据第五修正案提起的诉求有无价值。”[注]Id. at 2183 (emphasis added).

在讨论萨林纳斯案时，在阅读完两篇最早、最快发表的关于本案的学术论文之后(一篇是布兰登·加勒特教授所撰，另一篇是特雷西·麦克林教授所撰)，我深受其益。[注]④Brandon L. Garrett, Remaining Silent After Salinas, 80 U. Chicago Law Review DIALOGUE (2013), p.116; Maclin, The Right to Silence v. the Fifth Amendment, 2016 U. CHI. Legal F. 255.正如加勒特教授所洞察到的：“萨林纳斯判决，增加了无辜之人的司法风险。非正式的、非人身拘留的讯问经常会没有详尽的警方讯问笔录，萨林纳斯案所表明的情况正是如此。因此，非正式的讯问将会增加虚假供述的风险，即使警方不是出于故意，事后要揭露拆穿它将难以举证证明。”[注]Brandon L. Garrett, Remaining Silent after Salinas, 80 U. Chicago Law Review Dialogue, 116(2013), at 124. 对于萨利纳斯案，加勒特教授的困惑可以理解。因为，如果警方被鼓励用非拘捕方法、不留执法记录方式进行讯问时，要求警方对讯问过程进行录音录像的规则将会被破坏。(即警察先不对嫌疑人采取人身强制，也就无须告诉米兰达权利，在谈话中突破嫌疑人的心理防线之后，再进行米兰达警告，而且对其后的讯问过程进行录音录像。这样的录音录像对于保证米兰达规则的权威性而言，反而是一种损害。——译者注)

加勒特与里奥教授均担忧：“一些有罪供述后来被证明是虚假的(无罪者认假罪)，这是高度确信无疑的事。”[注]在近年的专著中，加勒特教授指出：250个DNA样本成功洗冤的案例中，其中有40个无罪者曾向警方作出了有罪供述。See Brandon L. Garrett, Convicting The Innocent: Where Criminal Prosecutions Go Wrong 18 (2011).麦克林教授也对该案进行了恰如其分的观察，他指出：“根本没有必要去提示侦查人员注意嫌疑人援引第五修正案的问题，警察知道或事先已心中有数，只要告诉他枪弹弹道痕迹的鉴定结果，本案的嫌疑人萨林纳斯会回答问题的，那正是警方问他弹壳问题的原因。”[注]Tracey Maclin, The Right to Silence v. the Fifth Amendment, 2016 U. CHI. Legal F. 255, at 281.

作为本案的律师之一，同时也是美国司法部部长办公室幕僚之一，金杰·安德斯代表政府一方参与了最高法院的口头辩论程序。作为一名政府官员，安德斯支持德克萨斯州的法律立场，但我却发现：她法庭上的主张却很难支持德州政府立场。在口头辩论中，最高法院大法官卡根(Kagan)问安德斯：“如果嫌疑人仅仅说‘我不是真的想回答问题’，将会怎样？”[注]Transcript of Oral Argument at 54-55, Salinas v. Texas, 133 S. Ct. 2174 (2013) (No. 12-246).安德斯回答道：“我认为，如果嫌疑人表示不想回答问题的愿望，由于嫌疑人说过‘我不想回答问题’，那也就够了。而且，毫无疑问，嫌疑人有拒绝向警方陈述的权利。”[注]Transcript of Oral Argument at 54-55, Salinas v. Texas, 133 S. Ct. 2174 (2013).后来，卡根法官又问她：“假设嫌疑人意识到，警察是将他作为嫌疑犯对待，他自言自语道：‘我最好还是不要再回答了，这样对吗？’之后，嫌疑人对警察说：‘好了，我不想再回答问题了。’你认为宪法第五修正案中的禁止自证其罪条款可以被援引吗？”[注]Transcript of Oral Argument at 54-55, Salinas v. Texas, 133 S. Ct. 2174 (2013).安德斯回应道：“我认为，那样可以的，是的，可以援引。”最后，卡根法官又问她：“或者，嫌疑人说对于某些特别的问题他不想回答时，可以援引宪法第五修正案吗？”再次地，安德斯回答道：“我认为，对于那样的特别问题，嫌疑人可以不回答。”[注]Transcript of Oral Argument at 54-55, Salinas v. Texas, 133 S. Ct. 2174 (2013).此时，我想说，代表多数意见的最高法院首席法官阿利托法官的立论基石已倒塌了！

卡根法官还有未来得及提问的问题，她似乎还有更多的话要讲。从我的立场而言，她对政府律师太友善了。她所说的一切是：“这不太像是一项明确、清晰的规则，嫌疑人必须自己提出来‘对于那些特别的问题我不想回答’。”[注]Transcript of Oral Argument at 54-55, Salinas v. Texas, 133 S. Ct. 2174 (2013) .

对于那些非处于拘捕状态的嫌疑人而言，美国法律不承认其拥有米兰达权利，在被讯问过程中，他们是否需要告诉警察，你问的某些问题实际上超越了限度了，根据美国司法部的意见，答案似乎应当是肯定的。[注]Transcript of Oral Argument at 54-55, Salinas v. Texas, 133 S. Ct. 2174 (2013) .

阿利托法官认为：“再简单不过的问题是，对于萨利纳斯来说，他只能根据第五修正案才能拒绝回答警方的问题。”[注]Salinas v. Texas, 133 S. Ct. at 2180 (多数意见书).仅就这一点而论，我认为阿利托法官的观察是正确的。但是，同样正确的是，对于警方而言，再简单不过的问题是，如果嫌疑人依据宪法第五修正案拒绝回答问题时，嫌疑人所要承担的所有一切义务就是主张一下权利而已。[注]假如萨利纳斯已经被警方拘捕，警方开始讯问诸多问题之时，警方所必须做的就是要给嫌疑人萨利纳斯一次额外的米兰达警告。

正如我已经指出的，对于另外一个争议之处，阿利托法官告诉我们：“证人拒绝回答问题的宪法权利取决于他拒绝回答的理由是否成立，法院需要知道这些理由，才能评断他的诉求是否值得肯定。”[注]Salinas, 133 S. Ct. at 2183(多数意见书)。但实际上必然会发生以下情况：(1)嫌疑人不理解他有不被强迫自证其罪的权利；并且/或者(2)嫌疑人没意识到，他正处于被强迫自证其罪的状态之中。在那些事件中，难道不应该有人告知犯罪嫌疑人这项权利吗？