正当防卫“僵尸条款”的“苏醒”：“于海明案”的法理分析

李晓明

2018年8月27日昆山发生“于海明案”,引发业界和社会的极大关注。案发五天后昆山警方发布通报，认定于海明的行为系“正当防卫”，宣布撤销案件。案件虽已了结，但因本案引发的对“正当防卫”的争论并未平息。有人认为，构成“正当防卫”[注]周益帆：《刑法专家谈“于海明案”》，http://news.ifeng.com/a/20180830/59993905_0.shtml.最后访问时间：2018年8月30日。；也有人认为，系“防卫过当”[注]邓楚开：《情感代替不了理智：昆山龙哥案中白衣男是否防卫过当》，http://www.houqilawyer.com/View1279.htm.最后访问时间：2018年8月30日。；还有人认为，“追砍”过程既非“正当防卫”也非“防卫过当”，而是“故意伤害”[注]该观点出现在某专业微信群，不宜披露主张者的姓名，但其系某省检院一名检察官。。更有学者认为，“于海明案”应冷静思考，主张需打捞那些被忽略的细节，如“于海明是否知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态”，“是需要进行正当防卫还是需要进行紧急避险”，“是否属于防卫过当”等。[注]冯军：《“于海明案”的冷思考，打捞那些被忽略的细节》，载《法律与生活》2018年第17期。本文将围绕这些争论，考察和梳理有关本案的背景，并重点分析对“正当防卫”中的“不法侵害”，“防卫过当”认识上的 “惯性思维”，以及“无限防卫权”中的“行凶”和“严重危及人身安全”等的理解与认定，也会讨论刑法第20条第1款和第2款立法上的矛盾性，还会揭示“正当防卫”司法理念与立法理念的背离现象等，以期通过对“于海明案”的反思为我国刑法规定的“正当防卫”提供系统的专业解读和法理思考。

一、“于海明案”涉及的立法和实践背景

此次“于海明案”能够在侦查初期就被认定构成“正当防卫”，可谓执法与司法史上的精品与标杆之作。大家或许会问，公安机关有权不经过法院和检察院而“撤案”或认定“正当防卫”吗？该案为什么引起这么大的社会关注，难道“正当防卫”认定真的这么难吗？甚至“有研究者从全国各级法院公布的正当防卫案件中调取了226 份判决书”，其中“认定正当防卫的仅为 6%”[注]吴余：《在中国，正当防卫为什么这么难》，https://www.huxiu.com/article/260084.html.最后访问时间：2018年9月6日。。确实，“冰冻三尺非一日之寒”，从79刑法到97刑法近40年的时间，“正当防卫”走过的可谓是一个坎坷而艰辛的历程，这或许与长期以来人们的“思维惯性”及“人情社会”的固有观念有关。

众所周知，我国79刑法第17条“正当防卫”规定“超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当”。然而，执行期间却出现了许多“正当防卫”行为被追究“防卫过当”刑事责任的情形。究其原因，从司法技术层面讲，“超过必要限度”证“真”容易证“伪”难，只要一出现“防卫后果”(重伤或者死人)就特别容易被认定为“超过必要限度”。相反，证“伪”也即“没有超过必要限度”，或许比登天还难。话说回来，没有“防卫后果”还需要去考察或证明“正当防卫”吗？如此也就只能出现“任对方殴打”或者没必要规定“正当防卫”的情形，因为即便有规定也难以认定和执行。

当时基于全社会的呼吁，包括人大代表的多次提案，终于97刑法对“正当防卫”做出重大修改，不仅规定了“不能明显超过必要限度造成重大损害”[注]注意：逻辑上增加“明显”二字和改“造成不应有的危害”为“造成重大损害”，可谓是大大提高了“正当防卫”证“伪”的标准，以利于“正当防卫”的认定。，而且还增加了刑法第20条第3款“特别防卫权”(或称无限防卫权)的规定，这就从立法上进一步加强了“积极鼓励人们同犯罪作斗争”，使人们大胆实施“正当防卫”，充分显示维护“公平正义”的立法理念。

然而，令人遗憾的是97刑法的实际运作仍未能奏效，依然困扰在证“伪”难的最初羁绊上。具体表现在，司法实践中究竟如何认定“明显超过必要限度”或“重大损害”？如何认定“行凶”或“暴力”等？在具体办案上仍旧存在许多的障碍，司法操作上真正认定“正当防卫”的案件寥寥无几。正如有学者指出的：“紧迫性要件的存在和防卫限度判断的结果导向，是我国司法实践中束缚公民正当防卫权的两大绳索。紧迫性要件必要说要么奉行‘维稳优先’的观念而与正当防卫的权利本位属性相冲突，要么无法真正实现公力救济与正当防卫之间的平衡，故缺乏存在的必要性与合理性。结果导向思维的盛行，根源于中国社会的独特生死观和实用理性。”[注]陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向》，载《法律科学》2018年第3期。办案中往往受多重价值观的影响与左右，相互间的博弈十分剧烈，究竟应优先保护何种法益或以何种价值标准来判断均十分艰难。

尤其在“正当防卫”的具体审判与认定中，大都是一方已经死人或形成重伤，作为中立审判方的人民法院经常置于核心的漩涡之中，容易滑向“维稳”“和稀泥”的边缘，似乎只有如此才能“息事宁人”。殊不知，如此的“惯性思维”最终牺牲的是社会公正，审判过程往往被死人或重伤后果所“绑架”。大多以“牺牲公正”为代价的，本应认定“正当防卫”的降为“防卫过当”，本应认定“防卫过当”的升为“故意杀人”或“故意伤害”，甚至连“过失伤害”或“过失致人死亡”都不敢轻易认定。正如最高人民法院副院长沈德咏所指出的：“从若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。”[注]沈德咏：《我们应当如何适用正当防卫制度》，人民法院新闻传媒总社2017年6月25日。当然，在这些不公正判决和司法结论的认定过程中，呈现出的是司法理念与立法理念价值观的严重背离，立法在“积极鼓励人们同犯罪作斗争”，而司法对此并没能真正做到。最终损害的不仅是当事人的“公正”和“利益”，更是“司法公信力”。

二、“于海明案”中“不法侵害”的激烈争论及其认定理由

(一)长期以来“正当防卫”认定中对“不法侵害”的僵化理解及其偏差

刑法第20条第1款中出现了三次“不法侵害”的表述，在第3款中出现了一次。那么，究竟什么是“不法侵害”呢？传统观点认为，系不合法行为对法益的侵犯，通常是指行为人具有侵害他人人身的危害与危险，但侵犯的是刑法还是普通法律，抑或侵害行为是否必须系动态行为等，并没有明示。尤其“正当防卫”本身就是个“多打斗”的前提场景，故传统观点容易惯性地认为只有对方“打我”或自己的身体受到侵害，才有“防卫”的权利。至于“静态”情况下的“不法侵害”，或许在传统认识中并不一定认为是“正当防卫”中的“不法侵害”，故“于欢案”中一审法院认为根本不具备“防卫”的前提。如此就会产生认识上的偏差，由于司法理念上的长期禁锢与僵化，包括一年后的“于海明案”，在最初认定或争论上也羁绊于此。

从理论上讲，“不法侵害”当然是相对于合法行为而言的，但刑法规定的“不法”绝对不能和“违反刑法”相等同。这是因为：(1)“不法侵害”不仅包括犯罪行为，同时也将一般违法行为囊括其中。[注]参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第81页。甚至既包括违法行为也包括虽不明显违法(因法律上未明确规定)，但根据法律精神或政策性规定该行为也属于不法。(2)“不法侵害”既包括主动故意的不法行为也包括被动过失的不法行为，甚至包括既非主动故意也非被动过失的违法行为。(3)“不法侵害”既包括刑事不法也包括行政不法或民事不法，当然也并非对任何违法行为都可进行防卫，应将其范围限定在具有当时性、侵犯性、破坏性、紧迫性之内。(4)甚至有学者认为，“不法侵害”既包括作为性质的侵害也包括不作为性质的侵害。[注]张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《中国检察官》2012 年第3期。既包括动态的侵害，也包括静态的侵害。这在“于欢案”中表现得尤为明显和关键，限制他人人身自由当然属于“不法侵害”，故二审法院果断地认定该种静态行为系“不法侵害”。(5)在未来世界的空间或领域，“不法侵害”既可能来自人也可能来自动物，甚至来自智能机器人，这都是极有可能或必须关注的。(6)“不法侵害”既可以来自达到责任年龄、具有责任能力的人，也可以来自未达到责任年龄、不具有责任能力的人，只是作为防卫者对于后者更应把握适度性，应尽最大可能地防止给对方造成不应有的损害。

综上所述，“于海明案”再次显示出对“不法侵害”(这里主要是指“严重危及人身安全”的“不法侵害”，也即是否达到动用“特别防卫权”的“不法侵害”之程度)概念的考验，包括对我国“正当防卫”“防卫过当”及“特别防卫权”的概念及其认定标准等，均需要进一步深入研究和细化，否则不利于具体案件与事实的司法认定。

(二)“于海明案”中刘海龙的行为是否属于“不法侵害”

根据2018年9月1日的《昆山警方通报》，认定“于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任”的法律根据是刑法第20条第3款，也即“特别防卫权”或称“无限防卫权”。就现行立法而言，无论是刑法第20条第1款的普通“正当防卫”还是第3款的“特别防卫”，以及第2款的“防卫过当”，严格讲都必须以有现实发生的“不法侵害”行为为前提。否则，无从讨论是“正当防卫”或“防卫过当”。那么，“于海明案”中刘海龙的行为是否属于“不法侵害”呢？对此，可以说争论颇多，而该案的主要分歧点有两个方面：

一是醉酒或无责任行为能力人的行为是否属于刑法意义上的“不法侵害”？“于海明案”存在此种典型情况，也即刘海龙显然是“醉酒驾驶”，而且是在“醉酒”状态下主动下车对于海明实施“攻击”，其行为是否是“不法侵害”，至今存有争议。如有学者认为，“于海明案”存在“防卫前提”，也即刘海龙从车上取刀向于海明“挥砍”的行为系“不法侵害”。[注]周益帆：《刑法专家谈“于海明案”》，http://news.ifeng.com/a/20180830/59993905_0.shtml.最后访问时间：2018年8月30日。也有学者认为，“根据我国传统刑法理论，如果于海明知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态，就只能对他进行紧急避险，而不能对他进行正当防卫；根据我国现有的理论，在于海明对刘海龙的攻击行为采取回避措施并不存在特别负担的情况下，也不宜进行正当防卫。”[注]冯军：《“于海明案”的冷思考，打捞那些被忽略的细节》，载《法律与生活》2018年第17期。甚至有学者认为，“在被害人受伤并且逃跑的情况下，防卫人的连续攻击行为已经超越了私力救济的范围。”[注]专家聊昆山案：《正当防卫制度需要转变》，载《法律未来互联网法学》公众号，最后访问时间：2018年9月1日。这正如传统观点的主张，“正当防卫所针对的不法侵害只能是达到法定年龄、具有辨认控制自己行为能力的人在罪过(就犯罪而言)或过错(就其他违法行为而言)心理支配下实施的违法犯罪行为。如果面临没有达到法定年龄的人或精神病人的侵害，则不能进行正当防卫。”[注]张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第352页。故上述学者提出，如果于海明已经知道刘海龙系醉酒状态，是否首先应当进行“紧急避险”，而不应立即进行“正当防卫”，这不无道理。但这既无“法律明文规定”又无“明确司法解释”的理论主张，能否适用于“于海明案”并非必然。更何况同一位学者在其近些年出版的著作中竟有相反的解释与理解，“未达到法定年龄、不具备责任能力的人的法益侵害行为同样属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。”但同时主张，“在对未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫。”[注]张明楷：《刑法学(上)》，法律出版社2016年版，第199页。甚至有学者针对昆山案进一步提出，“在于海明对刘海龙的攻击行为采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫。”[注]冯军：《“于海明案”的冷思考，打捞那些被忽略的细节》，载《法律与生活》2018年第17期。显然，此种主张是基于刘海龙“醉酒”状态下提出的，如果该观点在理论上足以推翻目前办案机关对于海明“正当防卫”司法结论的认定，那将会引起对该案更大的争论。然而，无论如何这只是一种理论假设，如此重大和严肃的问题甚至事关“罪”与“非罪”的认定，并非一种理论假设即可在司法办案中予以确认，更何况在“于海明案”中，并没有证据证明于海明知道刘海龙饮酒并处于醉酒状态，加之在没有明确“立法”与“司法解释”及对方明确告知防卫者的前提下，用专业理论如此苛刻地要求防卫者或做事后推论，无论如何也是显失公平的。

二是“不法侵害”是否具有“层级”之分？也就是说，是否只能对刑事性质的或犯罪行为的“不法侵害”实施“正当防卫”？而对于一般的违法行为就不应或不能实施“正当防卫”。诚然，至今“不法侵害”并未在“立法”与“司法解释”意义上进行“层级化”的概念区分，故一旦有案件发生就会有人提出针对“什么样的行为”才能实施“正当防卫”。一般认为，“不法侵害”既包括犯罪行为也包括违法行为，甚至在防卫时很难要求防卫者分清是违法行为还是犯罪行为。但在实际案件的判定中，人们往往会提出“是否达到了必须防卫的程度与条件”等问题。 “于海明案”也是如此，究竟最初刘海龙从车上抽出“管制刀具”并进行乱砍的行为，是否属于“不法侵害”，尤其是否存在“严重危及人身安全”的“不法侵害”，这才是本案的关键。例如刘海龙拿刀前的推搡与拳打脚踢算不算“不法侵害”？显然，很难说其行为不是“不法侵害”，至于有人质疑是否达到了“不法侵害”的程度主要是指是否达到“严重危及人身安全”的程度，可以说这也是早已被该案证据证明了的“案件事实”。就一般意义而言，执法与司法实践中只要构成“不法侵害”，无论是刑法意义上的“不法侵害”还是一般违法意义上的“不法侵害”，均系“正当防卫”的前提条件。

三、“于海明案”中的“无限防卫权”及其引发的法理思考

在“于海明案”中，“正当防卫”的认定除“不法侵害”的争执外，还集中在对“行凶”的分析与认识上，以及防卫行为7秒的“持续行为”等内容。当然，于海明为什么不构成“防卫过当”？尤其在侦查初期，即案发后的第五天公安机关就宣布“撤案”，均需要在法理上予以分析和论证。

(一) 对刑法第20条第3款“行凶”的理解及其在“于海明案”中的适用

首先，如何理解刑法第20条第3款所规定的“行凶”。这里的“行凶”严格来讲并非规范用语，而是一种社会化用语，具有抽象性、模糊性的特点，并不十分容易理解。不过，联系刑法分则的限定性，如杀人、抢劫、强奸、绑架等严重威胁人身安全的犯罪，即可推知“行凶”必须是与这些犯罪具有类似性质及相似程度的犯罪，主要是指严重危及人身安全的故意伤害犯罪。所以“对‘行凶’必须做体系性解释，即这里的‘行凶’仅是指‘打人’，即法律意义上的‘故意伤害’，但不要求一定是用凶器进行伤害。”[注]李晓明：《刑法学总论》，北京大学出版社2016年版，第288页。当然，像“于海明案”中刘海龙的行为，手持“管制刀具”，胡乱砍杀，就更应当认定为“行凶”。正像“于海明案”公安机关“通报”的那样，“刘海龙的行为属于刑法意义上的‘行凶’。 根据刑法第20条第3款规定，判断‘行凶’的核心在于是否‘严重危及人身安全’。考量是否属于‘行凶’，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为‘行凶’。”[注]2018年9月1日昆山警方通报：《于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任》。由此可见，“于海明案”是符合刑法第20条第3款“行凶”规定的。

其次，我们来看对“严重危及人身安全”的理解。显然，该条款也不是指一般威胁人身安全的犯罪，而是与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等危害人身安全具有相当危害程度的暴力犯罪，有些教科书列举的内容包括暴力劫持航空器、武装暴乱等。[注]李晓明：《刑法学总论》，北京大学出版社2016年版，第288页。当然，严重危及人身安全的行为并非就一定是暴力犯罪，许多严重危及人身安全的犯罪往往通过非暴力手段实施。当然，“特殊防卫权”中的暴力必须具有危险性、临场性和紧迫性等，“于海明案”中的暴力行为不仅表现在后一阶段的“挥刀乱砍”，甚至表现为开始阶段的“拳打脚踢”，显然这些行为都具备“暴力”性质。有学者针对“于欢案”曾评论道，“持续侵害行为如果严重危及防卫者的人身安全的，可以适用刑法第20条第3款的兜底条款，认定不法侵害属于‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’，从而宣告反击者无罪。”[注]周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载《法学》2017年第4期。显然，该学者认为“于欢案”也是具备实施“特殊防卫”条件的，应予认定。

再次，特殊防卫权中的正当防卫并没有限度性规定。根据刑法第20条第3款的规定，所谓没有限度是指造成侵害者伤亡仍属于正当防卫，并不承担任何刑事责任。对不法侵害者的损害，最大程度不过是剥夺其生命权。这表明，特殊防卫中的正当防卫即使剥夺了不法侵害者的生命，也属于正当防卫，不负刑事责任，因而又称为“无限防卫权”。不过，对于造成财产权的损害，我国刑法并没有明确规定，司法实践中因正当防卫造成对不法侵害者财产损害的也十分常见。至于“特殊防卫”造成财产损害的限度，根据刑法立法目的应当也不受限制，即不管造成不法侵害者的财产损害达到何种程度，均属于正当防卫，不仅不以犯罪论处，且对财产损失也不予赔偿。例如《民法总则》第181条第1款就明确规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”可见，在该问题上不仅具有充分的刑法依据，而且具有充分的民法根据。

(二) “于海明案”实施“无限防卫权”的前提及与“不法侵害”的关系

“正当防卫”中的“不法侵害”与“特殊防卫”中的“严重危及人身安全”是一种一般与特殊、普遍与个别的关系，也就是说，任何正当防卫都需要以“不法侵害”为前提，而 “特殊防卫”必须达到“严重危及人身安全”的程度。在“于海明案”中，刘海龙虽然持刀“挥砍”，但是否就一定达到了“严重危及人身安全”，必须实施“特殊防卫”的程度呢？这一直是人们关注和争论的焦点，而以下内容需要被关注：

首先，“砍刀”是否属于“凶器”？只有“砍刀”是“凶器”才有可能认定被防卫者是在“行凶”，否则，不符合“行凶”的法定条件。“经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具。”[注]2018年9月1日昆山警方通报：《于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任》。那么，手持“凶器”的人乱刺乱砍也就当然地是在“行凶”，这是不言而喻的。如此也就具备了实施刑法第20条第3款“无限防卫权”的特殊要求，此种情形下也就当然地成立“正当防卫”。

其次，刘海龙的“行凶”行为是否达到了刑法第20条第3款规定的“严重危及人身安全”的程度？当时刘海龙连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处，左胸肋部条形挫伤1处。刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全。[注]2018年9月1日昆山警方通报：《于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任》。由此可见，侵害程度已具备刑法第20条第3款“特殊防卫”所要求的全部要件，这一结论是就实体法而言的。

再次，就办案程序而言是否非要走到审判阶段？“于海明案”可谓是我国司法时代潮流的“幸运儿”，如果按照过去“司法惯性”的理念，包括“于欢案”一、二审法院案件处理的思路，“于海明案”不可能在侦查初期就被认定为“正当防卫”，或许被延迟到审查起诉阶段，甚至被推迟至审判阶段再予认定。当然，根据刑事诉讼法第161条的规定，公安机关是有“撤案”决定权的，其依据就是“是否具有犯罪发生”？就刑事诉讼意义上，“撤案”决定权也是一种司法行为，更何况“于海明案”还有检察机关的提前介入。按照传统思维，“于海明案”的最好结果或许就是个“防卫过当”，尤其针对刘海龙的追砍行为，被许多律师认为构成“防卫过当”，或许这是受长期传统的“惯性思维”及司法环境影响所致。但昆山警方与检方仅用5天的时间就认定于海明的行为为“正当防卫”，这不能不说是一种司法理念上的进步。当然，在刘海龙逃跑后，是否还存在“不法侵害”，以及于海明是否还有权利继续“追击”？不仅学界且律师界也有诸多方面的不同意见。如有学者认为，“当不法侵害人已经丧失了继续侵害自己的能力时，防卫的目的已经实现，防卫人继续实施侵害，将他人置于死地，已经超越了防卫的目的。”[注]专家聊昆山案：《正当防卫制度需要转变》，载《法律未来互联网法学》公众号，最后访问时间：2018年9月1日。也有律师在办案机关认定“正当防卫”后仍然坚持认为，“‘乘胜追击’，是正当防卫的大忌。防卫之后，追砍对方，会直接破坏掉包括无限防卫在内的所有防卫行为的正当性。造成对方死伤的，同样可能构成故意伤害罪(致人死亡)(且不排除故意杀人罪的可能)。”[注]杜永浩：《“宝马男砍人被反杀”案适用无限防卫权吗？》，载《北大法宝》2018年8月30日。由此可见，即便在警方和检方明确宣布于海明成立“正当防卫”的情况下，业界仍然在这些专业问题上争论激烈。

对此,官方的解释是，“刘海龙的不法侵害是一个持续的过程”，“先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级”。“于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀(未击中)，尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。另外，于海明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘海龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图。”[注]2018年9月1日昆山警方通报：《于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任》。而学者对其的理论诠释是，“如果我们采纳危险消除说，在本案双方势力不均等的情况下，在当时很难认为危险已经消除。换言之，受害人一方有四个人和一辆车子，防卫人存在被继续攻击的可能性，因此从危险完全消除的角度来看，这个案件中的危险并没有完全消除。在此情况下，可以将防卫人的行为理解为正当防卫。”[注]专家聊昆山案：《正当防卫制度需要转变》，载《法律未来互联网法学》公众号，最后访问时间：2018年9月1日。甚至认为，“危险的不是行为，而是行为人；应当从‘行为的不法’转向‘人的不法’，用‘行为人的危险状态消除说’解释正当防卫的‘不法侵害’。”因此，此时的“‘不法侵害’不是具体行为，而是‘行为人的危险状态’；行凶后的罪犯在现场，是一种危险状态，属于‘正在进行的不法侵害’。”[注]高艳东：《昆山案是正当防卫：危险的人=不法侵害》，《法律未来互联网法学》公众号，最后访问时间：2018年10月4日。显然，这是在“于海明案”推动下出现的一种新的“不法侵害”理论学说，应当引起学界关注。

由此可见，“于海明案”不仅为我们展示了“特殊防卫”前提需要“不法侵害”由“一般违法或犯罪”向“严重危及人身安全”的转换，而且进一步增强了我们对“危险消除说”理论的演进与思考，这不仅是执法与司法理念上的进步，更是一种深刻的理论思考与发展。从上述意义上讲，应当说“于海明案”是近些年来“正当防卫”认定标准研究上的标志性案例，不仅对执法与司法办案具有里程碑意义，甚至对于立法、司法解释和推动我国“正当防卫”理论的深入发展都具有推动作用。

四、正当防卫与防卫过当的区别

我国刑法第20条共有3款，第1款规定的是“正当防卫”，第2款规定的是“防卫过当”，第3款规定的是“无限防卫权”。实际上，第3款规定的“无限防卫权”也是属于“正当防卫”的范畴，据此正当防卫包括“一般防卫”和“特别防卫”，“正当防卫”与“防卫过当”相对应，如此刑法第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的表述就有严重的逻辑错误了。因为，既然是“防卫过当”就不能说“正当防卫明显超过必要限度”，显然在“正当防卫”和“防卫过当”之上应该有一个上位概念“防卫行为”。下面进行详述：

(一)“防卫行为”与“防卫权”

要讨论“防卫行为”必然涉及“防卫权”，后者不仅是前者的重要前提和基础，同时也是对“防卫性质”进行合法判断的重要依据，据此也就理所当然地成为区分“正当防卫”与“非正当防卫”的基本标准，因为任何正当性防卫行为的实施都必须依据刑法上的防卫权。同防卫行为一样，“防卫权”也是刑法中的一个极其重要的概念或范畴，准确些说应当表述为“刑法中的防卫权”或称“拥不拥有刑法上的防卫权”。一般认为，防卫权“是指公民依法享有的为了使合法权益免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者进行反击的权利”[注]田宏杰：《防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第2卷)，中国政法大学出版社1998年版。。这种权利通常表现为行为人对正在进行的“不法侵害”正常反击而不承担刑事责任。防卫行为实际上是一种公民的正当权利，是国家赋予每个公民为保护合法权益免受不法侵害，通过法律特别授权给每个公民的一项权利，它不仅是一种不受法律处罚的行为，而且是一种事后救济方式。从某种程度上讲，刑法中的防卫权是基于对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的正当保护，从而制止不法侵害的一种合法权益。

由此可见，“防卫权”同“防卫行为”一样，也是一个极其重要的刑法基本概念，且应当属于与正当防卫和防卫过当相关的上位概念，只是与防卫行为所站角度不同而已。比较遗憾的是，我国刑法学界不仅对“防卫权”的研究十分薄弱，甚至对“防卫行为”也很少阐述，对其概念及其理论研究较少，这理应引起高度重视。

其实，就防卫行为本身而言，可以划分为广狭两义，广义的防卫行为涵盖正当防卫和防卫过当，甚至包括其他不符合正当防卫条件的一切防卫行为，即它是一切防卫行为的一个上位概念。而狭义的防卫行为是指基于对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的正当保护，针对正在受到不法侵害者侵害而实施的制止不法侵害行为的合法行为(下文中没有特别说明指的就是狭义的“防卫行为”)。显然，狭义的“防卫行为”强调的是其“正当性”的价值，即是说虽然该行为或许会对不法侵害人造成损害，甚至构成“防卫过当”，但就其行为性质而言却是刑法意义上的正当性行为。也就是说，在法理上该种防卫行为涵盖了正当防卫和防卫过当“正当性”的行为性质，但并不等同于“正当防卫”行为，也不等同于“防卫过当”行为。根据我国刑法第20条第1款的规定，前者与“正当防卫”的唯一区别是不受“明显超过必要限度”的制约，其他条件均与正当防卫一致。根据我国刑法第20条第2款的规定，后者与“防卫过当”的唯一区别是不受“造成重大损害”的制约，其他条件都与防卫过当一致。之所以如此，一方面是应侧重于从行为上看是否“明显超过必要限度”，这或许才是刑法第20条第1款的立法本意。另一方面也是为了解决我国刑法第20条第1款和第2款关于“正当防卫”表述上的矛盾性。众所周知，第2款对防卫过当的界定是“明显超过必要限度”并“造成重大损害”，既然如此在逻辑上第1款的正当防卫就是不能“明显超过必要限度”并“造成重大损害”，此时在第2款就更不能说“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，而应当表述为“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”，否则将引起文字与逻辑上的矛盾和混乱。

(二)“正当防卫”与“防卫过当”

首先，我们来讨论“正当防卫”。我国刑法规定“正当防卫”除符合一般性的防卫要件外，还必须具备“量度要件”的特别规定，即不能“明显超过必要限度”且不能给被防卫人“造成重大损失”。然而，这样的“规定”容易引起“犯罪论体系”中另外一个问题的争论，这就是“正当防卫”究竟是“违法性”要件还是“量度”要件？在我国刑法理论通说中，“正当防卫”基本被置于“犯罪论体系”之外，故与此争论似乎没有多大关系。但近些年来，德日刑法的三阶层“犯罪论体系”说受到国内众多学者的青睐，但根据我国刑法第13条“既定性又定量”的构罪标准，笔者提出“新三要件说”的“犯罪论体系”，不仅将“正当防卫”纳入其中进行评价，而且直接植入“犯罪量度要件”中作为“出罪事由”。[注]李晓明：《刑法学总论》，北京大学出版社2016年版，第202页。这样的逻辑与体系安排无形之中便突破了其“正当性”的单一评价，甚至认为“正当防卫”在一定程度上也是具有“社会危害性”的，只是没有“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，故国家将其认定为“防卫适度”或“正当”而免责。很显然，此观点的理论根据是要把“正当防卫”还原为一种“私权救济”，也即由于公权力(如警察)不能保护当即受到不法侵害的自己或他人，而临时赋予公民救济自己或他人不被不法侵害的一种权利。诚然，赋予公民这一权利本身就是一把“双刃剑”，既可能及时制止不法侵害行为又可能给对方造成一定伤害或损害，因此认为其完全具有“正当性”本身就难免有些牵强。而且我认为，如果按照传统的观点完全认可刑法第20条第2款“正当防卫”表述的“正当性”的逻辑推论，又难以解释刹那间由“正当防卫”到“防卫过当”的“突变”，二者毕竟是“罪”与“非罪”性质完全不同的概念与范畴。[注]李晓明：《刑法学总论》，北京大学出版社2016年版，第282页。由此可见，认为“正当防卫”本身并非完全具有正当性的主张似乎有些道理，尤其面对其客观危害的难以排除性与认定上的极其复杂性。因此，一味地使用“正当防卫”称谓或许显得有些牵强。在刑法规范中，确实需要有一个从“防卫行为”到“正当防卫”或“防卫过当”的梯度更为合适，否则无法解决上述逻辑矛盾，更无法诠释正当防卫“双刃剑”中“既可能打击犯罪又可能伤及无辜”的客观现实。如是，应对我国刑法第20条总体上称“防卫行为”，显然第1款是“正当防卫”，第2款是“防卫过当”，第3款是“特殊防卫”。或者把第2款“防卫过当”独立出来成为第20条之一，单独称为“防卫过当”，而留下的第1款和第3款(第3款排列为第2款)统称“正当防卫”。无论如何“防卫过当”不能够再使用所谓“正当防卫明显超过必要限度”的表述，而应使用“防卫行为明显超过必要限度”的表述，因为既然超过了“必要限度”也就必然超过了其“正当性”的程度，如此才能够使上下概念一致，使整个条文显得协调，逻辑上也不会产生歧义，司法上更不会产生错误认识。

其次，我们来讨论“防卫过当”。通说认为，“防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态”[注]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第142页。。这当然是根据97刑法修订后的第20条第2款之规定，对“防卫过当”进行的阐述，然而仔细考量还是存在很大的逻辑问题。防卫过当与正当防卫的最根本区别还在于“明显超过必要限度造成重大损害”，而且这两者都是不好比较的量性规定，“于海明案”就是这样，你能要求于海明在现场只能刺向非要害部位，不能刺向要害部位吗？如上所述，“防卫过当”最好与“正当防卫”分离，否则会导致逻辑上的混乱。像刑法第20条第2款规定的那样，将“防卫过当”建立在“正当防卫”的前提和基础上，必然扭曲“正当防卫”的原本含义。一方面，“明显超过必要限度造成重大损害”的还美其名曰是“正当防卫”。另一方面，或许其“正当性”只是表现在行为性质上，对于行为程度并未包括所谓的“正当防卫”，但无论如何“应当负刑事责任”就不能再说该行为是“正当防卫”了，实际上只能称“防卫行为”或“防卫权利”。既然在防卫程度上过当了，也就从整体上失去了防卫的“正当性”，不能再称其为“正当防卫”，而应当称其为“防卫行为”，只不过在实施“防卫行为”明显超过了刑法规定的必要限度，故应负刑事责任。

再次，“正当防卫”和“防卫过当”的根本区别及其关系表现在：(1)是否“明显超过必要限度”？明显超过必要限度的就是“防卫过当”，没有明显超过必要限度的就是“正当防卫”。(2)是否“造成重大损害”？“造成重大损害”的才属于“防卫过当”，没有“造成重大损害”的应属于“正当防卫”。这两个条件究竟是必须同时具备才能构成“防卫过当”还是只要具备一个条件就构成“防卫过当”呢？我们认为，应当同时具备。这是因为，首先判断是否“明显超过必要限度”才是立法本意，同时是否“明显超过必要限度”也可准确判定防卫者的主观方面是否具有主观恶性，至于“造成重大损害”当然是对“明显超过必要限度”损害结果的一个补充。

五、“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的立法原意及其完善

(一)“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的理解与适用

首先，从立法的字面意义来讲：(1)什么是“明显超过必要限度”？在“于海明案”中，那些认为应认定于海明“防卫过当”的主张者，除纠结刘海龙的行为是否达到“严重危及人身安全”和刘海龙逃向宝马车后于海明应不应当再“追杀”外，最终的判断还是要依据刑法第20条第2款“明显超过必要限度造成重大损害”来进行行为评价和认定。显然，这是任何想认定或否定“正当防卫”的主张者均绕不开的话题。(2)什么是“造成重大损害”？在教科书中，大多认为防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使防卫强度在一定程度上超过对方可能给防卫者造成的损害，也不能一定就认为是超过了必要限度。[注]李晓明主编：《中国刑法基本原理》，法律出版社2010年版，第318-319页。因为根据刑法第20条第2款的规定，必须是“明显超过必要限度”才属于“防卫过当”。但在司法实践中，由于被防卫方及其家属也紧紧盯着防卫人不放，甚至通过各种关系、途径干扰司法机关对“正当防卫”的认定，所以真正认定正当防卫、不追究刑事责任非常艰难。“于海明案”是个例外，竟然在侦查阶段初期就敢果断地认定“正当防卫”并“撤销案件”，应当说这在我国40年“正当防卫”司法史上是少见的，或不曾有过的。

从立法的原意上来讲：“明显超过必要限度”和“造成重大损害”究竟是结果条件还是行为条件？从刑法第20条第2款的规定看，“明显超过必要限度”，首先应当是指在实施“防卫行为”时行为人的行为超过了制止对方“不法侵害”所需要的“行为力度”。也就是说，在判断是否“明显超过必要限度”时不仅要看最终导致的结果，而且要看行为的必要性，看是否与制止不法侵害所需要的防卫行为“相当”。判断“明显超过必要限度造成重大损害”不仅不能只看结果或只看行为，而且要看行为与结果之间的关系，甚至应当明确“明显超过必要限度”和“造成重大损害”相比较究竟谁占主导地位？在应以“明显超过必要限度”因素为主，尤其不能被“造成重大损害”因素所绑架。如前所述，不顾当时“防卫行为”的具体情况以及“防卫行为”人事后的表现，只看结果不看行为的真实意图与性质，就必然导致客观归罪。如有学者批评的，“我国司法实践在防卫限度的问题上，素来存在‘重结果，轻行为’的倾向，在不少判例中，侵害人重伤、死亡结果的出现几乎成了防卫过当的代名词。”[注]陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向》，载《法律科学》2018年第3期。

由此可见，在“明显超过必要限度造成重大损害”的理解与认识上，长期以来存在严重的“唯结果论”的“司法惯性”；对“必要限度”的理解没能从制止不法侵害所必须的情形出发；对“重大损害”的理解也过于机械化，缺少实质性合理判断。尤其对于司法来讲，最亟待确立的理念是站在事前的视角，以制止不法侵害的实际需要为标准来理解防卫的“必要限度”，以此来判断防卫行为是否明显超过必要限度。[注]尹子文：《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》，载《现代法学》2018年第1期。正如还有学者指出的，“司法人员通常优先从防卫结果出发思考问题，不当地限定正当防卫的成立范围。因此，深入研究正当防卫的司法判断逻辑，促使实务能根据案件的具体情况，敢于依法准确宣告正当防卫的成立，具有重大现实意义。”[注]周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载《法学》2017年第4期。也就是说，要注意处理好“明显超过必要限度”和造成“不应有”的“重大损害”的二者关系，决不能“唯结果论”。

(二)“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的免罚

根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指“明显超过必要限度”且“造成重大损害”，应当负刑事责任的行为。显然，防卫过当在性质上已经属于犯罪，而不是“正当防卫”。当然，成立“防卫过当”应基本符合“正当防卫”中“正当性”前提条件。如果不符合“正当防卫”的“正当性”，也就不可能成立“防卫过当”，这也是防卫过当与普通犯罪的根本区别。关于防卫过当的罪过形式，学界存在不同观点，有故意与过失说、纯粹过失说、疏忽大意过失说等。通常认为，防卫过当因为出自防卫目的，因而不可能存在其他目的，否则就因不能具备“正当防卫”的“正当性”而无法成立“防卫过当”。既然没有明确的犯罪目的，那么就不可能成立直接故意犯罪。至于成立间接故意犯罪还是有可能的。[注]李晓明：《刑法学总论》，北京大学出版社2016年版，第289页。

另外，刑法第20条第2款特别规定了防卫过当“应当减轻或免除处罚”。这一刑罚减免事由完全是基于“防卫过当”的主观因素及“防卫行为”的“正当性”而相应作出的立法规定。这里想重点讨论究竟在何种情况下才能够免除处罚，并结合“于欢案”和“于海明案”进行阐述。主要表现在：

(1)防卫行为的主观罪过形式。显然在该问题上学界争论甚大，如有学者认为，“在防卫过当的场合，对故意的理解应该实质化，只有防卫人明知自己的防卫行为‘明显超过必要限度’却仍然容忍最后损害结果发生的，才成立故意犯罪。”[注]尹子文：《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》，载《现代法学》2018年第1期。显然该学者认为，一般情况下只能认定“防卫过当”行为人构成过失犯罪。如此，似乎防卫行为包括正当防卫和防卫过当的行为就不可能存在主观方面的故意了，显然该种观点在一般情况下是对的。但我们认为，并非涵盖全部的防卫行为，如用射击的方式来进行正当防卫，在某种情况下直至把对方打死都有可能完全是正当防卫行为，显然射击这种防卫行为在主观上不可能存在所谓的间接故意或过失。当然在出罪或免罚问题上，对于疏忽大意的过失，不可能苛求行为人考虑如此周全，故遇到此种情况应考虑免罚。对于过于自信的过失，应当动用“免除处罚”规定。而间接故意应当减轻处罚，直接故意应当视情节轻重追究其刑事责任，总之要具体问题具体分析。

(2)防卫行为的主观目的。在传统观念中，一般认为，为保护国家、公共利益、他人合法权益，见义勇为而防卫过当的，应当免除处罚。如果为保护自己合法利益，而防卫过当的，应当减轻处罚。但用现代刑法理念来审视，即便是为了保护自身利益，只要具备法定条件，也应当考虑适用“免除处罚”规则。像“于欢案”的情形，11个人强行追债，限制母子俩人身自由长达几个小时，甚至百般打骂、侮辱，包括警察到达现场都未能完全解除，难道如此情景下的“防卫过当”还不能免除处罚？而在“于海明案”中即便造成一人死亡的结果，也照样十分果断地认定了“正当防卫”，这是值得认同的。如有学者指出，“重视防卫过当减免处罚的原因，在期待可能性大幅下降的情况下，给予防卫人免除处罚的待遇。”[注]尹子文：《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》，载《现代法学》2018年第1期。

(3)防卫行为所保护的权益性质。一般认为，为保护重大权益而防卫过当的应当免除处罚，为保护较小权益而防卫过当又“造成重大损害”的应当减轻处罚。[注]李晓明主编：《中国刑法基本原理》，法律出版社2010年版，第321页。很显然在“于欢案”中，对母子俩的侵害是人身自由法益，应当归属于“重大权益”，因此于欢的行为即便构成“防卫过当”，免除刑罚的理由也是较充分的。只不过，由于长期的“司法惯性”以及执法与司法理念的僵化，本案没能做到这一点，这也是令人十分遗憾。“于海明案”中防卫行为所保护的权益性质就更加明确了，针对攻击对方的“不法侵害”，甚至挥刀乱砍的“行凶”等，其所保护的无疑属于重大权益。