行政听证程序的本质及其构成

石肖雪

一、问题的提出

行政听证程序渊源于英美法中的审判程序，由此不难理解听证程序与庭审程序之间的密切关联。尽管立法实践已普遍认可了听证程序的重要性，但其在行政活动中的实际效果却并不理想。目前无论是学理上还是规范中，对听证程序相关问题的解读似乎都给人一种刻板印象，并将“听证”视为讨论的最小元素。在法规范制定过程中，似乎也默认了听证二字就是包含了一系列类似庭审过程的步骤。这样一个过于精巧复杂因而相对封闭的程序装置，在被移植于行政法领域时产生了适用的困境。由此让人产生的困惑是：听证程序是否本就具有固定模式，将其应用于复杂的行政过程，是听证程序“不能承受之重”？还是由于现有制度中的听证被套上了过多的“枷锁”，而失去了适用的灵活性？我们是否被庭审式的听证所具有的华丽外表所迷惑，而已经忘记了移植这一制度的初衷？因此，本文想要探讨的是：行政听证的本质是什么？我们为何在行政过程中引入听证制度？更适合行政过程的听证程序应由哪些要素构成？

二、行政听证程序的基本价值

(一)听证作为一种程序性制约机制

由法律优越和法律保留构成的依法行政原则，奠定了我国关于行政法制度建构的基本逻辑。当这些原则被严格遵循时，行政活动就是在法律的框架内得以展开的，这也构成了行政权运行的正当性。但法律无法事无巨细地对行政权的内容进行规范，现代行政中大量存在的行政裁量，实际上是一种“合理的失控”。[注]此种“合理的失控”具体表现为，在干预行政领域，立法者以各种不确定法律概念和效果认定的授权，承认了行政机关在个案中进行裁量的空间；在给付行政领域，则允许行政机关根据地区差异，制定规范性的标准和文件；对于风险行政领域，立法者往往只能以“事后诸葛亮”的角色出现，而对行政机关进行政策裁量给予了最大的宽容。参见郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第 4-20页。可以说，在行政裁量中，法律能为行政权提供的正当性支撑是相当有限的，行政机关作为“传送带”，执行立法者指令的假设也就不再成立。[注]关于行政权正当性的“传送带”模式，以及下文提及的“专家知识”模式和参与(利益代表)模式，参见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.1667-1813 (1974-1975).另一种行政权正当性的解释是，对于特定领域的公共事务，行政机关的工作人员经过充分的训练并有丰富的经验，具备处理问题的“专家知识”，因而能够很好地实现行政任务。但是由于这些行政专家的专业能力一再受到质疑，以及所谓“规制俘获”的存在，“专家知识”的理由也不能完全让人信服。

事实上，无论是“传送带”模式还是“专家知识”模式，都赋予了行政机关一种拟制的“权力”[注]这是一种纯粹法学意义上的权力，而与一般公法学领域在“权力—权利”框架下定义的权力存在一定差异。这种权力“既包含了基于权威统治产生的权力，也囊括了韦伯意义上的依仗利益状况产生的权力，甚至延伸到现代社会中基于信息和科技优势所享有的权力。”参见郑春燕：《现代行政过程中的行政法律关系》，载《法学研究》2008年第1期。或“优势”。在“传送带”模式中，法律授予行政机关某项职权，也就是承认了其行使行政权的资格；“专家知识”模式中，行政机关的“权力”则来源于对专业知识的占有以及在应用这些知识时的优势。因此可以说，“传送带”模式和“专家知识”模式本质上都是一种围绕“权力”本身而提出的制约机制，与此二者有本质不同的则是行政权正当性的参与模式。

当行政机关所具有的管理公共事务的资质与优势受到质疑，无法为行政权的正当性提供支撑时，学者开始将目光转移到行政权行使的过程中，也就是一种基于过程正当的程序性制约，行政权正当性的参与(利益代表)模式应运而生。当权益受到影响的主体能够参与到行政过程中，或者其权益在行政决策形成的过程中能够得到公平的代表，那么无论是这一行政过程还是由此形成的结论，都具有正当性。尽管上述种种模式只是对行政权正当性的一种理论探讨和学理归纳，但从实定法规范来看，行政参与事实上已经成为行政程序的一项基本理念，参与权也被认为是行政相对人所享有的一项权利。

一般而言，行政参与权指社会公众依法参加行政程序，以法律规定的方式，约束和帮助行政主体听取并吸收民意的一项综合性民主权利。[注]方世荣、邓佑文、谭冰霖：《“参与式行政”的政府与公众关系》，北京大学出版社2013年版，第120页。由参与模式衍生而来的程序性制约机制有多个方面，行政相对人所享有的参与权主要包括：获得通知、进行陈述和抗辩、申请回避、进行卷宗阅览等。[注]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第397-402页。并由此产生了告知制度、听证制度、回避制度、案卷制度、说明理由制度等行政程序制度。但其中最完整展现参与特性的就是行政听证：权益受到影响的主体亲自或者派代表进入行政过程中，从而将行政决定实体上是否正确的问题，转化为决策过程是否正当的问题。行政听证中，参与主体或其所代表的群体的权益，是通过与行政机关进行意见交换、沟通协商来实现的。这使得行政过程本身就具备了交往理性的特征，并且这种交往理性所能提供的正当性，是独立于最终形成的实体结论的。

(二)行政过程中的交往理性

交往理性是哈贝马斯在阐述交往行为理论时提出的。在该理论中，两个重要的社会学行为概念是目的行为和交往行为。[注]参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论(第一卷)：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第 84-94页。目的行为的核心内涵是，行为人在不同可能性之间做出决定，而如此选择的最终目的，是为了通过有效的手段和恰当的方法来达成一定的目标。与之相对的是交往行为，它指的是至少两个以上具有言语和行为能力的主体之间，通过行为语境寻求沟通，以便在相互谅解的基础上实现行为的协调。在此过程中，解释或者论证是一种重要的沟通方式，[注]在交往行为理论中，沟通有一个相对特定的含义，指的是具有言语和行为能力的主体相互之间取得一致的过程，因而沟通过程所追求的是共识。[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论(第一卷)：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第274页。其核心意义在于通过协商对共识的语境加以明确。

目的行为和交往行为，分别呈现出工具理性和交往理性的特征。所谓工具理性是指行为者是为了实现特定目的而对手段进行选择，并把其他可以预见的行为后果，当作权衡的条件加以精确计算。而在交往行为中，尽管参与者也追求自己的目的，但仍需要遵守交往理性的前提，也就是在共同确定的语境中对他们的行为计划加以协调，最终的理性选择，是以沟通和协商来实现的。[注]李龙：《论协商民主——从哈贝马斯的“商谈论”说起》，《中国法学》2007年第1期；另见[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论(第一卷)：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第273页。从外在表现来看，目的行为是一种基本的个体行为状态，这一个体的行为状态在交往行为中也存在。但在交往行为中，目的行为的工具理性特征受到了限制。这是因为交往行为中，主体的行为呈现出反思性的特征，也就是行为者表达的有效性可能会遭到其他行为者的质疑，而这一点对行为者的表达形成了限制作用。[注][德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论(第一卷)：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第99页。也就是行为者尽管仍然有自己的立场与目的，但不再是功利地选择实现目的的手段，而是通过据理论证的方法来提出自己的观点、评价他人的观点。因此，从目的行为到交往行为，是将个体行为从结果导向变为过程导向。

缺乏相对人一方主体参与的行政过程，一定程度上有目的行为的特征。在目的行为中，主体的追求和外界的评价都是结果导向的。当完全由行政主体单方作出一个决定时，行政过程就表现为：行政决定(目的行为)追求的是与法规范(客观世界中应然状态)相符合，如果行政决定是依法而为的，那么决定就是合法的(行为意图得以实现)。[注]尽管法规范并不等同于完全客观真实的世界，但对于行政机关而言，规章以上的规范性文件具有推定的合法性与正确性，是一种拟制的客观世界。目的行为不同于交往行为的明显表征是，行为主体和行为过程的孤立性。那么，在行政过程中，相对人一方主体的加入，就为行政过程中交往理性的生成，提供了一种可能。但仅仅是参与还是不够的，因为交往理性是通过有效沟通来实现的。

因此，尽管很多行政程序制度都涉及了相对人对于行政过程的参与，但只有听证从真正意义上打破了行政过程封闭性和行政决定单方强制性的格局，为交往行为的出现提供了条件。听证程序中相对人的参与，让行政过程呈现出了一种互动的模式，并使行政决定的作出过程从幕后走向台前。在此基础上，对行政过程的控制才成为可能。而对行政过程的控制则意味着，行政决定合理性的评价，不再仅仅取决于是否符合法规范，还关注到了程序参与主体在沟通和互动过程中的理性证成。更为重要的是，互动过程的理性证成是以交往行为的反思性为前提的，也就是只有当行政过程中的参与主体都能据理论证自己的观点、并受他人的论证行为之约束时，这样的交往理性才成立。

(三)听证程序理性证成的限度

如上文所述，听证程序被引入行政法领域，使得行政主体与相对人之间的意见交换，成为影响行政决定的重要因素；这一互动沟通的环节，使行政过程表现为一种交往行为。根据交往行为理论，一个符合交往理性的沟通行为，对于参与者所提出的命题有三个方面的要求：第一，在涉及客观事实时，具有真实性；第二，在涉及规范评价时，具有正确性；第三，在涉及主观表达时，具有真诚性。[注][德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论(第一卷)：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第100页。为了保障参与者在提出命题时能够符合上述三方面要求，特别是其中的第三点，一种“理想交谈情境”又是必须的，即所有参与对话的人机会均等、谈论自由、无特权、诚实、不受强制等。[注][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第384页。但是事实上，上述保障沟通有效性的每一项条件都是难以实现的，形式上的交往理性本身就可望而不可即。而且目前看来，理想交谈情境处于一种只可被描述而无法被定义的状态，因此在现实环境中，只能尽量接近理想交谈情境中已被明确的几个条件，而无法完全达到。

此外，即便满足上述关于理想沟通情境的条件，符合交往理性的沟通过程所产生之结论，也只具有一种形式上的正当性，这其实也是一种程序性的正当过程(procedural due process)，而对于在实体上能否实现个案正义或决策理性，都是难以评价或检验的。一言以蔽之，程序上的正当性无法导出实体上的正确性。当着眼于单一命题的论证过程时可以发现：一方面，经验事实和规范评价，很可能无法到达客观上的真实性和正确性，很多时候只能借助于法律拟制或者价值预设。另一方面，共识的完全达成很可能是不存在的。而当参与出现在群体行为而非个案中时，情况可能更为复杂。在价值多元化的情况下，所谓的共识是在各自退让、互相协调的基础上形成的，而不是基于信服形成的。退一步讲，即便通过沟通形成了共识，全体人的合意也无法确保决策的理性。[注]张步峰：《正当行政程序研究》，清华大学出版社2014年版，第90页。因此，在行政过程中，即便所有可能被影响的主体都能够公平地参与到意见交换过程中，并在论证和沟通的基础上达成共识，那么，这一决策的结论是正当的(决策过程符合交往理性)，但却没有任何其他独立的标准来评价或保障这样的结论在实体上是合理或有效的。

听证程序勾勒了一个交往行为的框架，为当事人提供了参与到行政过程中，并表达自己的意见、与行政主体进行沟通的机会和环境，但仍无法回答关于其自身效力的局限性问题。其实，听证程序理性证成的有限性与后文将具体展开的行政听证的效力问题密切相关，也就是行政听证程序以及由此形成的结论，对于最终的行政决定(决策)的影响力大小如何，以及影响力范围应当如何划定。之所以需要关注行政听证的效力问题，是因为一项行政任务的完成和行政目的的实现，需要很多实体和程序制度的配合，听证只是其中的一种制度，该程序所能够发挥的功能是有限的，我们无法期待从听证过程中产生出某些该程序无法达成的效果，也不应该过于夸大听证程序的重要性。

三、听证概念的去“司法化”

在明确行政过程中的听证程序有其特有价值和功能，并非对司法程序的简单模拟后，就需要对其概念作去“司法化”的处理，需要厘清作为这一复杂程序装置之核心的听证究竟是什么含义。对于这一问题的回答包含两个步骤：第一，我们通常在哪些场合、以什么含义和目的在使用听证这一概念；第二，如果这些关于听证含义的描述都成立，那么它们的共同点是什么，这也就是在谈到听证时我们想共同表达的核心内涵。

(一)三个层面上的听证内涵

1.听证作为正当程序原则的具体化

听证，来源于英国的自然公正原则；在美国，则因为宪法正当程序条款的重要作用，而成为司法和行政程序领域的重要制度。即便在日本这样的大陆法系国家，其听证制度的建立也在很大程度上受到美国行政程序法理论的影响。[注]章剑生：《行政听证制度研究》，浙江大学出版社2010年版，第56页。我国的行政程序制度建构也没有避免英美法系正当程序原则的影响。如果对美国宪法的正当程序条款作实质性正当过程(substantive due process)与程序性正当过程(procedural due process)的区分，那么一般来讲，前者禁止的是任何无视公正的程序而实施的专断行为(bars certain arbitrary government actions “regardless of the fairness of the procedures used to implement them”)，而后者则禁止在未提供公正的审讯程序的情况下剥夺私人的生命、自由，或者在未提供充分的程序性保障的情况下剥夺私人的财产(may not execute, imprison, or fine a defendant without giving him a fair trial, nor may it take property without providing appropriate procedural safeguards)。[注]Daniels v.Williams,474 U.S. 327,336-37 (1986) (Stevens,J.,concurring).Also see Peter L.Strauss,Todd D.Rakoff,Cynhia R.Farina,Gillian E.Metzger,Gellhorn and Byse’s Administrative Law:Case and Comments (11th ed),Foundation Press,2011,p.764.从以上描述来看，听证程序是来自于程序性的正当过程条款。该原则是保障个人的生命、自由和财产不被肆意剥夺，而这样的剥夺可以来自任何主体，也就是正当程序原则并未限制其适用的范围。正当程序是立法、行政、司法过程共享一种理念，听证也是一项共有的制度，而这也是正当程序在美国作为一项宪法基本原则所承载的功能。

在我国实定法规范中，听证作为一种听取意见的形式，同样被立法、行政、司法过程所吸纳。我国《立法法》第36条要求：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”根据学理上对听证所作的正式听证与非正式听证的分类，听证会指的就是正式听证。座谈会和论证会可被视为非正式听证的两种形式，根据地方目前出台的立法听证程序规范，可适用简易的听证程序。[注]《广东省人民代表大会常务委员会立法听证规则》第30条规定：“地方性法规案涉及下列事项，可以适用简易程序听证：(一)专业性、技术性较强的；(二)仅涉及特定群体利益且社会影响较小的。”就司法活动而言，听证在形式上就来源于审判过程，庭审程序本质上就是一种非常严格的听证程序。至于行政过程，在《行政处罚法》出台之后，无论是正式听证还是非正式的陈述申辩，都广泛存在于行政机关的决定程序之中。因此，听证是立法、行政、司法这三种公权力运行过程中所共有的一种程序制度，是对于听取相关主体意见的一种制度化表达。在这三者中，听证程序的共同点就是，需要符合最低限度的正当法律程序的要求。

2.听证作为一项基本的行政程序制度

在实定法层面上，我国行政程序相关的基本制度，散见于地方的行政程序规范之中。当然，我国行政法学者一直致力于统一的行政程序法典的建构，自1998年开始，行政程序制度的建构以及行政程序的法典化，就成为了广受热议的话题。[注]参见郭润生、刘翠霄、邬帅莉：《行政法学研究述评》，载《法学研究》1999年第1期。最初成为行政程序研究的热点话题的是行政听证制度和行政行为说明理由制度。但由于中央层面的行政程序法典并未成形，关于行政程序的基本制度各项内容的详细阐述还主要来自学者的概括。从行政法整体视角，并以推进行政活动现代化为导向，广泛的行政程序制度可包括信息公开制度、告知制度、听证制度(听取陈述和申辩)、职能分离制度、单方接触禁止制度、回避制度、案卷制度(记录和决定制度)、说明理由制度、时效制度、救济制度。[注]参见姜明安：《行政的现代化与行政程序制度》，载《中外法学》1998年第1期。而在正当法律程序原则框架之下探讨行政程序的核心制度，其主要内容又可浓缩为说明理由、听取意见、告知、回避这几个方面。[注]参见章剑生：《现代行政程序的成因和功能分析》，载《中国法学》2001年第1期。这几项制度在我国地方现有行政程序规范中都有所体现，并且也代表了学界目前对行政程序基本制度的普遍观点。

行政听证制度，是在作出影响行政相对人合法权益的决定前，行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据，以及行政机关听取意见、接纳证据并作出行政决定，这样一系列步骤所构成的法律制度。听证作为一项基本的行政程序制度，因而与上述提到的其他几项制度有很多共性：一方面，各项行政程序制度都具有固定的程序内涵和完整的制度架构；另一方面，在被置于行政过程中时，这些程序制度都是一个个有相对独立功能的程序装置，与其他的程序装置或环节相互配套，共同构成行政决定作出的过程。但行政听证制度又具有一定的特殊性，那就是与其他行政程序制度相比较，听证制度与行政过程有更密切的联系，这也引出了第三个层面上的听证概念。

3.听证作为行政过程的核心环节

从行政听证制度的定义来看，听证程序的核心是听取利害关系人的辩解，但从完整的制度层面上讲，则包含了行政机关作出决定前告知事实、理由、依据和各项程序权利，以及听取利害关系人陈述申辩后，行政机关据此作出决定等一系列内容。与其他几项行政程序的基本制度相比较，行政听证制度具有明显的过程性，即串联起了行政决定整个过程，而其他的行政程序制度，除了信息公开作为一项单独制度以外(也正因如此，政府信息公开制度可以进行单行立法)，都具有一定的节点性，即主要作为行政过程中的一个相关环节出现。此外，告知制度、回避制度、审裁分离制、说明理由制度、案卷制度都具有比较明显的结果价值导向：告知和卷宗阅览，以利害关系主体对行政决定相关信息的掌握为目的；回避和审裁分离，以行政机关工作人员中立性和公正性的保障为目的；说明理由和案卷的效力规则，则以减少行政权的专断、恣意和提高行政行为的可接受度为目的。而听证本身所指代的听取利害关系人的辩解之内涵，侧重的是过程价值，听证这一过程本身并不指向明确的结果价值，或者说我们通常认为的听证能够通过吸纳相对人意见而提高行政决定的公正性和可接受程度等，这些价值实质上是需要与其他听证以外的程序制度相配套才能实现的。因此，当我们在最广泛和综合的层面上谈论听证制度时，往往会有意无意地将其他相关制度也一并纳入其中，这恰恰勾勒出了作为庭审模式之翻版的正式听证。

在行政程序法的研究过程中，听证这一环节具有突出重要的地位。如上所述，与其他以节点性和结果导向为特征的行政程序制度相比，听证具有明显的过程性特征。听证作为一个环节，衔接了行政过程中的调查[注]需要说明的是，此处仅以行政机关单方依职权作出的调查行为为例，在部分行政程序法规范中，听证也被置于调查章节之下，属于调查手段之一。应该说对于听证程序作出此种定位是过于狭隘的。和决定，并对二者产生了重要影响。行政调查形成的材料需要在听证中予以展示、接受论辩，而听证会上各方程序参与者对案件事实、证据、理由、依据的认定与论辩，又对最终的决定产生约束。通过听证程序，行政相对人能够在更早的阶段挑战行政决定的合法性，而不必等到行政决定作出之后、木已成舟之时，再在行政复议或行政诉讼程序中提出异议。可以说，行政听证制度的确立，使行政法学研究进路的司法中心主义发生了动摇。

(二)听证程序以理性沟通为核心内涵

尽管我们通常可以在三个层面上使用听证这一概念，并且对于其所包含的程序内容会有不同的描述，但其中关于听证的核心内涵则是一致的。在听证被《行政处罚法》正式纳入行政法规范而成为一项行政程序制度之后，尽管关于行政听证制度的目的、分类、构成要件、实际功能有不同的探讨，但对于听证的涵义，则有一种比较共通性的认识。行政听证主要是指，行政机关在作出行政决定时，利害关系人有权就与该决定相关的事实和法律问题进行陈述和申辩。[注]参见叶必丰：《行政程序中的听证制度》，载《法学研究》1989年第2期；王克稳：《略论行政听证》，载《中国法学》1996年第5期。上述文字中，体现听证实质内容的是利害关系人所具有的陈述和申辩的权利，亦即听证指的是听取利害关系人的辩解。[注]马怀德：《论行政听证程序的基本原则》，载《政法论坛》1998年第2期；余凌云：《听证理论的本土化实践》，载《清华法学》2010年第1期。在学理层面上，广义的听证包含了正式听证与非正式听证，前者即表述为“听证”一词，而后者则是指当事人陈述、申辩的过程。[注]《行政处罚法》第6条：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。《行政许可法》第7条：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权。正式听证通常包含了复杂的程序设计，并需要耗费较大的行政资源，因此在适用范围上有较为严格的限制；而非正式听证事实上只包含了听证的实质内容部分，省略了其他正式听证中存在的配套性装置。基于行政行为应当符合正当法律程序的要求，利害关系人的陈述和申辩权利应当得到最低限度的保障，非正式听证几乎不存在适用范围上的限制。

由此，如将行政听证视为一种包含了多种程序设计的整体制度，从规范和学理层面对其中的各种程序内容提取“最大公约数”，那么就是听取利害关系人的辩解。但是，听取利害关系人的陈述申辩，是从决定者的视角出发的一种描述，真正构成这一过程之核心的是各个程序参与者之间的信息互换与整合。因此，作为行政听证程序之“最大公约数”的听证，可以被概括为以“意见交换”为核心内容的理性沟通过程。而将之置于行政活动之中，则表明意见交换的参与主体主要为行政主体和公民，而且涉及的是公共利益与个人利益之间的关系。

结合关于听证的三个层面上的含义以及听证的基本内容，本文主要是从上述第三个层面，即行政过程之核心环节的角度来观察行政听证制度的。因为本文旨在考察，在行政任务多样化和复杂化的背景之下，从行政过程的视角，何种行政听证程序架构更有利于行政任务目的的实现。如此一来，就不能将行政听证与其他行政程序制度割裂开来，而应当综合研究：与听证相关的行政程序制度有哪些，以及，当被置于行政过程中时，这些程序装置是如何设计并与听证相互配合的。三个层面上的听证概念以及其“最大公约数”之间的关系表现为：行政过程视角下的听证，囊括了作为行政程序制度的听证(第二层面)以及其他相关的程序制度，它们共同构成了这一过程中的一个个程序装置；各种程序装置的不同组合，发展出了不同类型的听证程序，以适应行政任务的具体需求；而作为正当程序原则之具体化的听证(第一层面)，则为任何形式的听证程序设定了最低限度的要求，即应当在符合正当法律程序要求的基础上，实现听证之“最大公约数”所应具有的理性沟通之功能。

四、听证程序的构成：基础性构成与功能性构成

所谓行政听证程序的构成，指的就是在程序构造上，行政听证包含哪几部分内容，其中每部分的构成要件以及具体安排是如何的。在了解了听证的本质目的和核心内涵，以及不同层次上听证程序之功能的基础上，本部分就需要在对构成行政听证程序的一个个“砖块”进行全面梳理，并展现构成行政听证程序的具体素材。主要处理的问题包括：构成行政听证的关键性程序装置有哪些；其中的哪些部分属于听证的基础要件，由其构成的最精简的沟通过程是怎样的；而又有哪些是听证程序的功能要件，即会因不同的程序特征而有所调整，呈现出行政听证的各种沟通类型。

(一)行政听证的基础要件与功能要件

具体的听证程序是以行政任务之目的为导向的，那么所谓的行政听证制度，包含的是一个个既有共通性又形式功能各异的程序所构成的集合。基于对听证程序的构成要件的分析，如将现行法规范中最广泛意义上的听证程序视为整体，其中每一项具备特定功能的程序要件即该集合的各项元素。那么实践中每一个以行政任务为导向而定制的听证程序，就是围绕着意见交换这一环节，就各项程序装置进行不同的组合、并对各装置内容加以调整而形成的子集。

在这一基础上可以把行政听证程序的构成要件分为两大类：第一类是基础要件，指的是以实现理性沟通为目标，并确保听证过程符合正当程序原则之要求的程序装置。第二类为功能要件，它们以特定行政任务需求为导向，即某些要件只在特定状况中出现；或者虽然是共通性的要件，但在不同行政任务中，其作用大小或者功能特征又有明显差异。[注]参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。季卫东教授将实现程序功能的条件分为绝对条件和相对条件，前者是一切程序中共通的必不可少的因素，后者是特定程序或特定状况中的功能要件。类比到此处，行政听证中的基础性程序安排即绝对条件，是所有听证程序中必不可少的，功能性程序安排即相对条件，因不同场合而在要件择取和权重配置上有差异。基础要件构成了听证程序的基本内涵，如无基础要件，则并不能被称之为听证程序；功能要件则使听证程序展现出更丰富的面貌。

对于所有的行政听证程序而言，用以保障意见交换有效性的基础要件是必须的，而某一些功能要件则不是所有听证程序都应当具备的。听证程序的基础性构成，即由基础要件所构成的程序，是最精简的沟通过程。功能性构成，则包含了基础要件和功能要件，或者对基础要件作了功能性调整，目的在于形成不同的沟通类型，以适应行政任务的特定需求。关于行政听证程序基础性构成和功能性构成的内容和相互关系，可作如下描述：

基础性构成=基础要件1+……基础要件n

功能性构成=基础性构成+(功能要件1+……+功能要件n)

结合上文关于听证与其他程序装置的关系可以发现，行政听证的各种功能要件就包括了：回避、审裁分离、单方接触禁止、告知、卷宗阅览、说明理由、案卷(排他)效力、程序公开等。通过对这些程序装置进行选择、调整、组合，可以形成各种不同类型的行政听证程序。而现行实定法规范中，正式听证是一种典型的功能性程序，除了包含保证有效沟通的基础要件以外，还包含了上述多个功能要件，而正是后者的具体构造将现有的正式听证程序导向了司法化的特征。

(二)基础性构成：最精简的沟通过程

尽管行政听证制度的安排应符合行政任务多样化和复杂化的背景，听证程序的设计亦应服务于行政任务的具体目标。但对最为精简的行政听证程序的探讨仍然十分必要，因为所有的行政听证程序都是在此基础上变形而来的。上文关于行政听证之内涵的阐述，实际上已经提及了行政听证程序的共同点，详细而言：作为行政听证程序之“最大公约数”的听证，是以“意见交换”为核心要义的程序装置，是为程序内容上的共同点；作为行政过程中交往理性特征的一种展现，听证程序应当在一定程度上实现有效的沟通，是为程序目的上的共同点。

1.以正当程序原则为底限

三个层面上的听证概念，其中作为正当程序原则之具体化的听证，为所有的听证程序设定了底限要求：无论具体的程序设计如何因应行政任务的需求而作各种变形，都应符合正当程序原则。关于正当程序，王名扬先生将其核心内容描述为“当事人有得到通知及提出辩护的权利”[注]王名扬：《美国行政法(上)》，中国法制出版社1995年版，第410页。，无法保障当事人这一权利的，便不能被称为听证程序。具体而言，国家在作出对个人产生不利影响的行为前，应当提供一个最低限度的程序保障，也就是个人有权表达意见、提出异议，并且听取陈述申辩的主体应当避免偏私。这其中包含了听证程序的两项构成要件：听取意见和无偏见。前者即为意见交换之环节，后者则对听证人的中立性提出了要求。

2.以实现有效沟通为目的

在行政法领域，听证程序除了包含上述两个构成要件以外，还应当具备听证前的信息提供和听证后的信息反馈两个环节，要实现有效的沟通，这两个构成要件同样不可或缺。因此，最精简的行政听证程序的构成要件可表述为：程序主体之听证人无偏见，程序过程的结构完整，即包含信息提供、交换和反馈。在上述构成要件的基础上，程序内容的设置则应当删繁就简。从听证程序的目的而言，最精简的程序是以实现有效沟通为目的的，在保障正当程序原则的基础上，需同时符合便民、灵活、低耗的要求。[注]章剑生：《行政听证制度研究》，浙江大学出版社2010年版，第72页。关于以上几个构成要件的内容，程序主体方面，作为最低限度的程序保障，听证人只需要具备一定程度上的中立性，即与听证事项没有明显的利害关系。程序过程方面，事先的信息提供，是指行政主体应当以适当的方式，让当事人了解对其可能产生不利影响的行为的具体内容，以及相应的依据、理由；随后，听取当事人的陈述和辩解，可以采用口头或书面的形式，甚至任何有利于当事人表达自己意见的方式；听证后的信息反馈，是指行政主体应当对听取的陈述申辩作出回应，包括对是否采纳的理由说明，反馈方式可以书面方式在最后的决定中一并提及，也可以口头方式告知当事人。

我们关注的是程序参与主体的意见得到了实质性的尊重和吸纳，而至于其他的繁文缛节则不必过多考虑。在不影响当事人有效表达实体权益需求的情况下，程序过程的信息提供、交换、反馈不必固定为某种形式，使当事人能够有效地获取信息、得到反馈、充分地行使陈述申辩权即可，而不必采取繁复的程序设计。综上，最精简的行政听证程序，在程序构成上围绕意见交换这一环节展开，程序目的是一定程度上实现有效的理性沟通，在形式上需要符合最低限度的正当程序要求。从这个意义上讲，实定法中所规定的非正式听证，即相对人在任何行政决定过程中都享有陈述申辩权，即精简化的听证程序。

(三)功能性构成：形成不同的沟通类型

以行政任务为取向的听证程序必然因为行政任务的千变万化而呈现出不同的面貌，但上述最精简的程序构成要件，则是所有行政听证程序中万变不离其宗的部分。那么在此基础上，如要对更为复杂的听证程序进行阐释，就需要对实践中存在的最为完整和复杂的听证程序所具有的各种功能要件作一描述。以下从听证程序构造的四个方面，即程序主体、过程、效力、公开，来对相应的构成要件进行梳理，目的是展现上述各项功能要件是如何镶嵌到听证程序的各方面的。

1.程序主体

行政听证的程序主体主要包含听证人与参加人两类。与程序主体相关的内容主要有：回避制度、审裁分离制度、单方接触禁止原则，以及参加人的筛选机制。程序主体中，听证人(以听证主持人为主)的要求主要是：具有相应的资质能力，即具有主持听证会的法律和专业知识；更为重要的是听证人需符合中立性的要求，因而有回避制度以及审裁分离的要求。回避，从主观角度讲是为了避免偏见，而在客观上则表现为避免利害关系上的关联性。而审裁分离来自于行政机关内部权力分立、职能分化的原理。审裁分离在听证制度中特别受到重视，《行政处罚法》第42条就明确要求“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”。因此，在行政听证程序中，行政机关内部的权力分立就体现为，直接参与行政决策方案制定的人员和具体案件的调查人员不得担任听证主持人。

此外，在听证主持人和听证参加人之间，还有单方接触禁止这一程序要件。《行政处罚法》确立行政听证制度时，并未规定单方接触禁止的原则。因此，在行政听证制度确立之初，该原则只是一种在学理上被讨论的原则。随着地方行政程序规定的出台，单方接触禁止原则正式成为了一种实定法中存在的程序机制，具体内容即为“听证主持人不得与当事人、利害关系人及其他听证参与人单方接触”。[注]《湖南省行政程序规定》第134条、《汕头市行政程序规定》第141条、《山东省行政程序规定》第79条、《西安市行政程序规定》第60条、《海口市行政程序规定》第66条、《兰州市行政程序规定》第55条。具体而言，单方接触禁止指的是，听证人(特别是对听证结论有实质决定权的听证主持人)不得于一方当事人不在场的情况下，与程序的另一方参加人讨论与听证事项相关的问题。采取这一机制的原因是，单方接触的情形，在实体上可能影响听证结果的公正性，而在形式上也会使另一方参加人对听证程序产生不信任感。单方接触禁止并不是行政听证程序中特有的程序机制，甚至其得到最主要应用的并不是在行政听证程序，而是司法审判程序中。因此，如在听证程序中采取了单方接触禁止的规则，可以说是引入了一项司法意味非常浓厚的程序机制。

2.程序过程

程序过程，包括了信息的提供、交换、反馈等环节，其中意见的交换，即听证会中的沟通过程，为行政听证程序的核心。在行政听证程序中，行政主体对信息的处理具有更大的主动性也承担更多的义务。在一般的沟通过程中，对信息或者知识的掌握，是提高辩论效果的筹码，程序参与者都应基于自己的能力进行准备，双方对于信息的运用及其产生的结果，都是自负其责的。但在行政过程中，在信息获取、占有、使用方面，行政主体与相对人相比，具有明显的优势，也就是在程序过程中存在明显的信息不对称，因而听证程序中一般有对这一实质不平等加以矫正的机制。

第一，信息的提供，一般由行政机关的告知义务和程序参与主体的卷宗阅览权构成。行政机关在作出行政决定之前，应当告知当事人的内容包括决定的事实、理由和依据以及当事人依法享有的权利；而且履行告知义务和听取当事人的陈述申辩，是行政决定合法的要件之一。[注]《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”听证参加人的卷宗阅览权，主要出现在行政执法听证程序中，且可对听证材料进行查阅、复制和摘抄的主体仅限于当事人和利害关系人。第二，听证会的信息交换，以口头辩论或陈述为主要形式。口头辩论的对象为具有争议的事实问题，或者应围绕事先公布的听证事项进行陈述。第三，听证会之后的信息反馈部分，主要是对于听证结论的论证和说明。在行政执法活动中，听取当事人和利害关系人的陈述辩解后，对于不予采纳的应当说明理由。[注]《湖南省行政程序规定》第36、37、73条。在宏观决策程序中，决策承办单位无论采取听证会还是论证会、座谈会的形式，在听取意见之后，均需对意见的采纳情况进行说明。事实上，从实定法规范来看，广泛意义上的说明理由制度，几乎贯穿行政过程之始终，涉及程序和实体的各个方面。

3.程序效力

所谓程序效力，主要指的是听证程序对最终形成的行政决定或决策有多大的拘束力。一方面，听证程序中会形成一系列案卷材料，包括听证笔录、听证报告及其附带的证据材料等，听证程序效力的一个很重要的方面，指的就是这些案卷材料对最终形成的行政决定的影响力。另一方面，听证程序本身也具有一定的效力，也就是各方听证参加人在听证过程中的举证、质证、申辩、陈述等行为，对各方程序参与主体形成的拘束力。各方参加人需要对其参与行为自负其责，而程序拘束力的大小，决定了听证参加人对其参与行为承担什么样的责任以及后果的严重性程度。案卷材料效力，导出了听证案卷的排他性效果问题；而与程序本身效力相关的是，听证程序结束之后，听证参加人能否提供补充证据和意见，以及相应的程序重开问题。

对听证案卷赋予很强拘束力的情况，典型的就是美国的正式听证，其又被称为基于案卷的听证(On-the-Record Hearing)。在这一听证程序中，听证案卷几乎具有绝对的排他性效力：听证程序中的所有证言记录、证据材料、展示的所有文件等，构成了行政决定的排他性案卷(Exclusive Record for Decision)。[注]5 U.S.C. §556(e).但在我国现行法规范中，听证案卷的效力并不明确，一般只规定“未经听证会质证的证据，不能作为作出行政执法决定的依据”。而听证笔录或者听证报告的效力，则根据听证类别而有不同安排：作出行政决策、审查立法草案和制定规范性文件，应当参照听证报告；作出行政许可决定，应当根据听证笔录；作出行政处罚决定，应当依据听证笔录；价格决策部门定价时，则应当充分考虑听证提出的意见或者建议；而对于信访听证，经过听证和公示的信访复核意见则为信访事项的最后处理意见。[注]参见《宁夏回族自治区行政听证程序规定》第34—37条。这些不同表述其实都暗含了关于听证案件的拘束力差异。关于听证程序结束后的证据和意见补充，以及程序重开的问题，在行政执法类听证中已经比较明确，即“听证会结束后，行政执法决定作出前，行政机关调查人员发现新的证据，可能改变事实认定结果的，应当重新听证”。

4.程序公开

行政听证程序的公开问题，与行政公开原则密切相关。公开原则包含了四方面内容：行使行政权的依据必须公开、行政信息公开、设立听证制度、行政决定公开。[注]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第五版)，北京大学出版社2011年版，第78、339页。行政公开原则涉及的对象，具体可以细分为行政相对人(或行政程序参与主体)和社会公众。设立听证制度，实质上就是在行政过程中引入利益相关的主体，相对人作为行政公开的对象，是这一制度的应有之义。那么在此讨论的程序公开，实际上就是指听证程序是否向社会公众公开的问题。从现行法规范来看，听证会的公开举行几乎被所有的听证程序规范所采纳，即“除了涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私以外，听证应当公开举行”。尽管从现行法规范来看，听证程序公开几乎是没有异议的一个问题，但不同的行政任务，对程序公开的需求程度及其能发挥的作用是存在差异的。

五、结论

行文至此可以发现，听证与“司法型”并无天然的联系，庭审式的程序也并不是理性沟通的唯一形式。如将正式听证定义为程序设计精巧复杂、严格限缩行政机关程序裁量权的听证程序，那么庭审式程序只是正式听证的一种类型而已。就行政听证程序而言，应从一种功能导向的视角，根据具体行政活动所欲实现之目的，对行政听证程序进行个案化的设计。在行政过程中引入听证程序的目的是，通过行政主体与相对人的理性沟通，有效实现特定行政任务，程序构成的选择和复杂程度的安排，自然也因功能需求的不同而有所差异。面向行政任务的听证，必然是有弹性的程序安排，是“某种形式的听证”。[注]Henry Friendly,Some Kind of Hearing，123 U.Pa.L.Rev.1267-1317 (1974-1975).这是一种积极的非形式主义的行政听证制度。所谓积极的听证制度，指的是无论是否被现行制度所正式化的听证程序，都应当为相对人提供最低限度的程序保障，同时促成参与者之间理性沟通的实现；非形式主义的听证制度，则是指不应将听证固化为一种程序，以“削足适履”的方式来对不同的行政任务加以适用。