作为立法论的“准合同”论——对中国民法典草案的三种修正提议

[日]加藤雅信 著 吴 彦 译

一、前言

中国民法典拟在一年后的2020年3月份正式定稿，在此背景下，2019年2月，在日本静冈大学召开了名为“中国民法典制定的最新动向”的学术研讨会。会上，中国全国人大代表、社会科学院孙宪忠教授介绍了现阶段的立法构想，美国华盛顿大学臧东升副教授介绍了美方观点，日本庆应义塾大学北居功介绍了日方观点。笔者作为评论者出席了该研讨会。组织者兼翻译是静冈大学的朱晔教授。另外一名翻译是立命馆大学的小田美佐子副教授，静冈大学山下善弘教授兼律师担任了主持人。

笔者研读了会议参加者的报告和中国民法典草案[注]以下简称“中国民法草案”。后，主要从以下五点进行了点评。第一点，中国民法将“准合同”作为民法典的章节“标题”是否合理；第二点，《民法总则》第118条与现在起草中的民法典各分编草案之间缺乏一致性，即《民法总则》描绘的“债权法的体系”与民法典各分编草案形成的体系不一致(更具体来说，《民法总则》第118条内容为：民法主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。结果会产生如下问题：①总则规定了债权概念，将其定位为“合同、侵权行为、无因管理、不当得利”的上位概念，而民法典各分编草案却未规定债权概念；②在《民法总则》第118条的“合同、侵权行为、无因管理、不当得利”中，草案却单独将“侵权行为”设置在了别处；③总则中，“合同、侵权行为、无因管理、不当得利”是并列的，而草案却以“准合同”为题，将无因管理和不当得利纳入其中。以上三点显示，总则和各分论草案之间不一致)；第三点，民法典中“人格权”独立成编是否合理；第四点，与第二点部分重复，即“侵权行为”独立成编是否合理；第五点，笔者是如何看待“法典化”的。第一点到第三点是孙教授报告中提及的问题，北居教授的报告中也谈到了。之前的论文中，笔者对于第二点，主要是围绕“物权/债权区别论”及其与潘德克吞体系[注]加藤雅信：《法典化·再法典化の時代――2016年モンゴル国会シンポジウムを契機として》，载《国際商事法務》45巻8号(2017年)。的关系发表了观点，对于第三点已有论文中有关于“中国人格权论”[注]加藤雅信：《ニュース速報 中国民法典、『人格権編』を独立編として民法典に編入か》，载民事判例17 2018年前期。分析人格权的一般内容的，有加藤雅信：《人格権論の展開——日本·中国·東アジアの法を中心に》，载《加藤一郎追悼 変動する日本社会と法》，有斐閣2011年版，第173页。的论述，对于第五点也已有关于“法典化”[注]加藤雅信：《法典化·再法典化の時代——2016年モンゴル国会シンポジウムを契機として》，载国際商事法務45巻8号(2017年)。的相关论文。因此，篇幅所限，本次就以尚未公开发表过的“作为立法论的‘准合同’论”为中心进行论述，同时也论述一下该问题与其他四点的关系。

最后，针对中国民法草案，笔者在研讨会上提出了三种可供参考的修正提议。恰逢中国制定民法典的关键时刻，希望笔者的拙见能为充实立法的讨论起到点滴抛砖引玉的作用。

二、中国民法典草案中的“准合同”及特殊的“侵权行为”的处理方式与中国民法典体系

孙宪忠教授在报告中介绍了中国民法典合同编草案的三个分编，即第一分编：合同总论，第二分编：合同分论，第三分编：准合同。朱晔教授将“第三分编：准合同”的条文翻译出来发给了笔者。从中可知，该编由“28章 无因管理”(763条—766条)与“29章 不当得利”(768条—772条)两种债权规范构成。

准合同是发源于罗马法的概念，本指非合同、非侵权行为引起的债权[注]罗马法的准合同的规定，除了中国民法典草案拟规定的无因管理和不当得利之外，还包括监护、偶然的共有、遗赠。现在已没有学说将这些作为准合同来考虑，因此在此就不作讨论了。。《德国民法典》与《日本民法典》未采用“准合同”概念，而比这两部民法更早制定的《法国民法典》将“准合同”作为民法典上的概念进行了规定。法国民法“第三编：财产取得编”的第三章对合同等进行了规定，在第四章“无合意而成立的义务”中设置了“第一节：准合同”，“第二节：侵权行为及准侵权行为”。

如此看来，将“准合同”作为民法典中的一个概念进行使用，中国民法是法国民法型的，但对“准合同”的定位又非法国民法型。法国民法将“合同”和“无合意而成立的义务”并列，在“无合意而成立的义务”章中包含了“准合同”和“侵权行为”。而与此相对，中国民法草案中，将“侵权行为”独立对待，在民法典中独立成编，设置在中国民法草案的偏后部分。顺便介绍一下，如读者所知，《日本民法典》的债权分论中，并列规定了“合同、无因管理、不当得利、不法行为”；德国则是在“债权编”中设立了“各种债权关系”为名的章节。在德国民法中，以日本的风格来说，在相当于“债权分论”的章节中有25条条文，后面两节相当于“不当得利”和“侵权行为”。总之，相比于法国民法、德国民法、日本民法都是将从合同到侵权行为作为一个整体来对待的做法，中国民法草案将“侵权行为”从债权编中分离出来，独立成编的做法非常独特。

此外，再看中国民法典准备将“人格权编”独立成编(而实际上条文又并非如此)，主张“人格权的市场化开发”，甚至视“人格权为流通的财产”的一些主张，中国民法的体系性究竟会如何，是个值得思考的问题。

北居教授在报告中指出：“民法体系化……只有两种方式”，即法国民法型的法学阶梯体系或德国民法型的潘德克吞体系。但事实上，如下面笔者将介绍的内容，近代也有民法典不拘泥法典的“体系化”。

作为一部非常独特的民法，荷兰民法的构成如下：“第一编：自然人法及婚姻家庭法，第二编：法人法，第三编：财产法总则，第四编：继承法，第五编：物权，第六编：债权法总则，第七编：各种合同，第八编：运输法，第九编：工业财产法及知识产权，第十编：国际私法”。第一编的内容，让人联想起类似《法国民法典》的法学阶梯体系，但在有关财产法的第三编中设置总则的做法，又让人联想起类似《德国民法典》的潘德克吞体系。并且，超越民商合一的范畴，又加入知识财产权的内容，其更像一部私法的综合性法典。并且，纵观其第一编到第十编，与其说《荷兰民法典》是某种法体系，不如说其已经摆脱了罗马法的影响，超脱了《国法大全》的法学阶梯或法学入门体系。我个人认为，荷兰民法是一个不拘于法学的分类或体系，采用了将各部法律合并在一起的一种活页式的法典编纂方式[注]以上内容见加藤雅信：《世界と日本における民法典の編纂と改正》，载判例時報第2283期(2016年)。。

有了这样的法典编纂方式，再回头看中国民法草案将侵权行为和人格权法独立成编、没有与物权相对立的债权概念，笔者认为是采取了一种介于潘德克吞体系和活页式之间的体例来编纂民法典草案。有观点认为，所谓体系论终究不过是个观念中的产物，在实务中，只要有索引的机能便已足够，《荷兰民法典》便是站在了后者的立场。中国民法草案这样不拘泥于体系的做法也是一种选择，但笔者认为，照现行草案发展下去的话，中国民法将极有可能是一部非常独特的民法典。

三、什么是“准合同”

(一)法国民法中的“准合同”与中国民法典草案中的“准合同”

下面我们离开体系论，来探讨“准合同”的规范内容。《法国民法典》的“准合同”一节中，首先是“准合同的定义”(第1371条)，接着是“无因管理”(第1372条之后)，最后是“非债清偿”(第1376条之后)。

但我们研究《法国民法典》时，必须注意法国民法中不当得利的内容与日本法及德国法完全不同。与《日本民法典》第703条、《德国民法典》第812条以及中国民法草案第768条不同，法国民法中，没有对不当得利的一般原则进行规定的条文。不当得利的一般原则是通过判例法确立的，但这些判例从日本法或德国法的观点来看，是关于转用物诉权的判例[注]对法国法的不当得利法法理进行分析的，详见《加藤雅信著作集 第3巻不当利得》，信山社2016年版，第710页。(初出处见加藤雅信：《財産法の体系と不当利得法の構造》，有斐閣1986年版，第741页)。。而在日本法和德国法上作为不当得利典型事例的买卖合同无效后的返还原物，在法国民法上则是通过非债清偿的规定来解决的[注]对于法国法的非债清偿的条文的作用，参见加藤雅信：《加藤雅信著作集 第3巻 不当利得》，信山社2016年版，第730页。(初出处见加藤雅信：《財産法の体系と不当利得法の構造》，有斐閣1986年版，第761页)。。

因此，《法国民法典》在“准合同”下设置了“无因管理”和“不当得利”的条文。中国民法典合同编草案在“准合同”下设置 “无因管理”和“不当得利”的做法，虽然与法国民法典在具体条文上有所区别，但是功能上基本是相对应的。

(二)“准合同”概念的语言学范围——无因管理的“准合同”特性

合同是通过订立合同者的合意而成立的，但在无因管理的问题上，却缺乏合意。正因为此，《法国民法典》才在“准合同”一节中以“无合意而成立的义务”为题设置了无因管理的条文，但问题并非如此简单。笔者也曾经认为“无因管理是一种准合同”，并作了如下论述：

“合同通过要约和承诺而成立。无因管理成立的要件虽与此相异，但管理人有为他人进行管理的意思，且不违背本人的意思，这两点是无因管理的部分成立要件。这部分要件，虽与合同的要约和承诺不同，但用比喻来表示的话，为他人进行管理的意思相当于无因管理者这一方的‘茫然的要约’，而来自本人的许可或不违背本人的意思，则可看作‘茫然的承诺’。通过这种‘茫然的要约和茫然的承诺的一致’，无因管理就成立了。并且，无因管理的法律后果，可以类推适用委托的相关规定，有类似于委托合同的一面。”[注]加藤雅信：《新民法大系Ⅴ 事務管理·不当利得·不法行為(第2版)》，有斐閣2005年版，第6页。

持这种“无因管理是一种准合同”的观点的学者，并非笔者一人，来栖三郎[注]来栖三郎：《民法における財産法と身分法 (3)》，载《法学協会雑誌》第61巻3号(1943年)。和荣格[注]Jung, Erörterungen zum deutschen bürgerlchen Gesetzbuch und zu den Zivilgesetzentwürfe Ungarns und Bulgariens, Iheriengs Jahrbücher Bd.69, S.67.等也持此种观点。不仅如此，《德国民法典》中无因管理是规定在有名合同中的委托合同之后，在瑞士法中也是如此，可以说这都是将无因管理作为准有名合同的一种来定位的。再加上前述法国民法中将无因管理作为“准合同”的一种，可以说中国民法草案中对无因管理的处理，是完全随主流的。

(三)不当得利是否具有“准合同”的特性？

1.法国民法中的“非债清偿”，一半是真理一半是谬论

中国民法草案中将不当得利作为准合同的一种来定位的做法，该如何评价呢？

如前所述，法国民法典“第四章 第一节：准合同”中，有“非债清偿”的规定。并且，在第三章中规定了合同，在第四章第二节中规定了侵权行为。以该体系的定位为前提，“非债清偿”的规定应适用于以下两个场景：第一，对不存在的合同债务进行了清偿的返还；第二，对不存在的侵权债务进行了清偿的返还。

对于第一种情况，将不当得利作为“准合同”的一种，可以说并不奇怪，但第二种情况则与合同毫无关系，属于“非准合同”。因而，法国民法典中将非债清偿定位为准合同的做法，一半是真理一半是谬论。

2.中国民法典草案与日本民法典有关不当得利规定的平行性

下面要对中国民法草案的“不当得利·准合同”的问题进行探讨。在此之前，首先对不当得利概念进行探讨。

作为不当得利的原则性规定的中国民法草案第768条规定了得利人在“没有法律根据”下取得不当利益的返还义务[注]第二十八章 不当得利 第768条 得利人没有法律根据取得不当利益的,受损失的人可以请求得利人返还获得的利益,但是有下列情形之一 的除外： (一)为了履行道德义务进行的给付； (二)债务到期之前的清偿； (三)明知无给付义务而进行的债务清偿。 第769条 得利人不知道并且不应当知道获得的利益没有法律根据,获得的利益已不存在的,不承担返还该利益的责任。。且将来作为起草中的“民法典各分编草案”中的一部分的《民法总则》在第122条[注]《民法总则》第122条 因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。中也进行了类似规定。今后，审判实务中会如何适用该法条，特别是如何界定其核心要件“没有法律根据”，还要看将来的判例积累[注]值得一提的是，在本次中国民法草案的提案之前，中国民法的不当得利的规定中也有“没有合法根据”要件(《民法通则》第92条，1986年公布，1987年施行)。 再多说一点，有关现行的中国不当得利法，正确地说，除了上述《民法通则》第92条之外，还有最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(1988年4月发布)，该200条意见中的第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”该最高人民法院的司法解释，没有触及不当得利的要件，而是作为不当得利的结果，确定了“应当返还的利益的范围”。与本论文所探讨的“没有法律上的根据”或“没有法律上的原因”这些要件论无关。 本论文有必要提及“司法解释”的效力。日本读者听闻“最高人民法院的司法解释”具有法律规范性，可能会觉得有些奇怪。关于最高人民法院的司法解释的效力，1981年全国人民代表大会颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于加强司法解释工作的决议》，其中第二项内容为：“二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”根据该决议，中国一般认为，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”最高人民法院的司法解释具有法律的效力。 这些情况，与本论文的分析可能有很大的关系。因为中国不像日本那样立法时会全面检查新法与既存法规是否矛盾，将与新法矛盾的旧法废止，以确保法体系的统一。因此，中国可能会出现相矛盾的法律并存的情况。万一出现新旧法规相矛盾的情况时，日本依据的是“后法废除前法”的原则来处理的，而中国则很多情况下依据司法解释来解决。若现行的《民法总则》继续保持不变，并且现在起草中的《民法各分编草案》就此通过的话，有关不当得利的《民法总则》第122条和合同编第768条两个条文就出现了不一致。我并不认为这两个条文的内容会相矛盾，只是担心讼争双方会选择性地在审判过程中列举对己方有利的条文。将来发生这些问题时，也许就需要最高人民法院的司法解释来解决。因此，才在本注中详细介绍有关“司法解释”的效力的问题。 并且，作为法典，其中有两条不同文字表述的有关不当得利根据的条款，这种情况本身是众人所不希望的。在2020年3月法律预计被通过之前，笔者希望全国人民代表大会负责立法的各位，能够认真思考，通过(1)统一这两处的文字表达；(2)将总则的不当得利变更为标题式的作用；(3)将总则的索引规定删除等方式来确保其统一性。。

但对于判例的走向也并非无法预测，因为日本民法有与中国类似的不当得利的原则性规定。作为不当得利的原则性规定的《日本民法典》第703条规定，“无法律上的原因”的受益者负有不当得利的返还义务[注]《日本民法典》第703条：无法律上的原因由他人的财产或者劳务得到利益，为此致使他人遭受损失的人(以下于本章中简称受益人)，在其利益存在的限度之内，负有返还义务。。中国民法草案第768条所规定的“没有法律根据”与此处的 “无法律上的原因”几乎是一样的。因此，有关“没有法律根据”的判例的积累，可以通过《日本民法典》第703条的判例的积累过程进行预测。日本有论文对明治时期民法制定以来的判例和判决的状况进行了详细梳理[注]参见《加藤雅信著作集 第3巻 不当利得》信山社2016年版，第221页(初出处见加藤雅信：《財産法の体系と不当利得法の構造》，有斐閣1986年版，第231页)。。

3.不当得利的“衡平说”与“类型论”

不当得利发源于罗马法的“诉权”(condictio)，但作为本次中国民法草案不当得利立法原型的“统一的不当得利法”的历史却比较短。

最早规定一般不当得利的法典是1883年施行的瑞士旧债务法(1881年公布)，接着是1895年提交到联邦参议院的德国民法第二草案[注]德国民法第一草案中没有规定一般不当得利法，而是采用了个别诉权的体系。，日本民法也受其影响(两国民法都于1896年公布，日本民法于1898年实施，德国民法于1900年实施)。因此，一般不当得利法被制度化主要发生在19世纪末。而在此之前100年成立的《法国民法典》中，虽有非债清偿的规定，却无不当得利的规定。

在一个多世纪前确立的一般不当得利法，究竟是何种制度？对于其有不同的理解，一直没有确定的学说[注]德国从19世纪末开始，有关不当得利的学说，如债权关系说、主观的法律原因说、权利说、相对关系说、正法说、(侵权行为者)的信托责任说、侵害得利返还说等呈井喷之势，但没有哪种学说能称为学界主流，得到学界支持。。因没有具体内容也没有破绽的“衡平说”(该学说认为不当得利法是一种追求平衡的法制度)成为了有力学说。而对该衡平说的无内容不满意的肯梅勒在20世纪中期提出了“不当得利的类型论”，之后“类型论”成为世界的潮流。

但这种成为世界主流学说的类型论却有着致命的缺陷。因为以肯梅勒的学说为首的各学说都仅能涵盖不当得利的一部分类型。多数持类型论的学者都提出了“给付返还请求型”和“侵害得利返还请求型”，但不能归入上述两类型的不当得利事例还有很多。且即使在这两个类型以外再加上更多的类型，也无法涵盖不当得利的所有事例[注]持类型论的学者中，不当得利类型论的始祖肯梅勒注意到了“给付返还请求”和“侵害利得返还请求”无法涵盖全部不当得利，因此提出比之后的学者主张的类型更多的分类。但即便如此，也无法涵盖不当得利的所有事例。参见加藤雅信：《加藤雅信著作集 第3巻 不当利得》信山社2016年版，第276页(初出处见加藤雅信：《財産法の体系と不当利得法の構造》，有斐阁1986年版，第288页)分析了肯梅勒的类型能够涵盖现实中的不当得利的哪些，不能涵盖哪些。。也就是说既有的类型论，只能被评价为有关不当得利学说的部分理论。

不当得利的两种学说中，衡平论缺乏内容，类型论不甚全面，两种学说都缺乏说服力，这该如何是好呢？事实上，不当得利是笔者的首篇论文的主题。我不厌其烦地将所有不当得利的事例都一一列举出来，决心找到一个理论能够解释归纳出来的所有事例。笔者对明治以来所有与《日本民法典》第703条所列的“没有法律上的原因”相关的案例和判决进行了全面的考察和研究。

那么研究的结果是什么呢？鉴于中国民法草案第768条所规定的“没有法律根据”与《日本民法典》第703条 “无法律上的原因”几乎是一致的情况，通过该研究，我们也就能够预测中国有关不当得利的判例的走向。

4.不当得利是“准合同”吗？究竟“不当得利法是什么？” ——“法体系投影理论”与“箱庭说”

那么，《日本民法典》第703条的“无法律上的原因”，推及中国民法草案第768条所规定的“没有法律根据”的内涵，究竟是什么呢？我们先来讨论不当得利是否可以被称为“准合同”。

下文图表是对日本的不当得利的判决进行了全面分析的结果。为了方便论述，笔者从该图的中间部分开始解说。

上述图表从上往下大约三分之一部分的【1】Ⅰ③中有“合同”的文字。(1)多个判决中，本以为有合同的存在而为了“财物”的给付，标的合同却因无效、取消、不成立等不存在的情况下，所给付的“财物”必须通过不当得利来返还。这种不当得利，因与合同有关，所以，被称为“准合同”并无不妥。

但是，图表的同行的右侧，还有“侵权行为”。(2)判决中，因犯罪嫌疑被警察扣留，为了早日得到释放，基于“侵权行为”而向所谓的“犯罪被害人”支付了损害赔偿金。被释放后，通过判决却确定了实际上“没有基于侵权行为的损害赔偿义务”。再看同行，还有(3)基于无因管理的管理费用偿还请求权而支付了金钱，事实上“没有基于无因管理的费用偿还义务”，这两种情形下，付出的金钱应作为不当得利返还。不仅如此，(4)不当得利——此处称为“第一次不当得利”——的财物被返还后，又被证实“不存在基于第一次不当得利的返还义务”，此时，已经被返还的财物，又需要再次返还给支付者，成立第二次不当得利。以上的四点，变换下顺序，就变成“合同、无因管理、不当得利、侵权行为”，也就涵盖了债权分论的全部内容。因此，从(1)到(4)，当发生财物转移的基本的“债权关系不存在”时，就成立不当得利。

再来看上述【1】Ⅰ②所在的行，(5)支付了土地佃钱，却发现“所有者”实际上“没有所有权”，所支付的佃钱就必须作为不当得利来返还。(6)作为“地上权人”使用了他人的土地，但本应设立成功的“地上权实却无效”，这种情况下，已经使用了他人土地的利益所对应的金钱就必须作为不当得利进行返还。(7)作为 “抵押权人”，优先于其他一般债权人受偿后，本应设立成功的抵押权却无效，这种情况下，优先受偿的金钱应当作为不当得利返还给一般债权人。将(5)到(7)总结为“所有权、用益物权、担保物权”的话，就涵盖物权分论的全部内容。当发生财物转移的基本的“物权关系不存在”时，成立不当得利。

(8)对于民法总则，也能得到相同的结论，基于无权代理的责任而支付的金钱，实际上却“不用承担无权代理责任”，这时，支付的金钱必须作为不当得利返还。

(9)亲属编也一样。基于“收养关系”对养父母履行了看护等赡养义务，实际上该“收养关系无效”，则可以向“养父母”请求支付基于该“赡养”得到的财物。

(10)继承法同样，基于遗产的分割取得了一定财物的人，实际上该“遗产分割无效”，所取得的财物就要作为不当得利返还。没有继承权的“天上掉下来的养子”，认为自己是亲生子而继承的遗产，就因“继承权不存在”而发生不当得利。

以上，就民法的五编，即总则、物权、债权、婚姻家庭、继承相关的法律关系进行了探讨。总结一下，(1)到(10)的内容，即在作为财物转移基础的“基本法律关系”不存在时，则会成立不当得利。但是，这并不仅限于“民法”，因篇幅所限，以下极简单带过。

(11)转移目光，来看看商法上的法律关系。不是股东却领取了分红，因“股东关系不存在”，所以成立不当得利。因伪造票据等无效的场合，基于该票据所受领的金钱就成了不当得利。

(12)民事诉讼法也有类似问题。若判令承担诉讼费的判决最终被撤销，则相当于诉讼费金额的不当得利就发生了。先予履行裁定后，支付了金钱，而该先予履行的裁定被撤销了，支付的金钱也应作为不当得利进行返还。

(13)再看行政法，税收上的征缴或罚金，之后该行政行为被取消的话，就应作为不当得利而返还。再比如，作为养老金受领的金钱，此后因其他原因被取消了的话，则应作为不当得利返还。

以上，(1)到(13)都是作为财物转移基础的法律关系因无效、被撤销或因其他原因不存在时，则满足“无法律上的原因”要件，成立不当得利返还请求权。反过来说，当发生了一定的财物转移时，一方当事人认为财物的转移是不当得利而请求返还时，若存在(1)到(13)的法律关系，则因为“存在法律上的原因”，其请求将得不到支持。

最后，(14)即便是刑法，也并非和民法上的不当得利毫无关联，刑事判决了罚金刑，被告人缴纳了罚金后，想将该金钱从国库要回来，若判决支付罚金的刑事判决有效，则被认为是不当得利法上的“存在法律上的原因”，而不当得利返还请求权不成立。

以上，总结(1)到(14)的内容，作为财物转移基础的“全部实体法上的法律关系的存在与否”是判断有无“法律上的原因”的判断基准，以此来决定不当得利返还请求权是否成立[注]本文仅从“全部实体法上的法律关系的存在与否”的视角进行论述。但是，除此之外，还有“物权对债权的优先效力”“扶养义务的顺位”“判决的既判力”等各种法理论实际上也会影响不当得利法上 “法律上的原因”这些内容，主要反映在图表的【2】不当得利的应用型。本文不再详述，感兴趣的读者可以参照『加藤雅信著作集 第3巻不当利得』(信山社、2016年)，(初出处见加藤雅信：『財産法の体系と不当利得法の構造』，有斐閣1986年版)。。该理论就是①“法体系投影理论”或②“箱庭说”，即①不当得利的“法律上的原因”，投射到与财物转移有关的全部实体法体系上，②不当得利上的“法律上的原因”是与所有财物转移相关的全部实体法体系的缩影(日文称为“箱庭”，译者注)。以上也是笔者自身主张的理论。

5.结论：不当得利可以称作“准合同”吗？

综上所述，不当得利法涵盖的(1)到(14)的内容，与合同相关的只有极少的一部分，即(1)。其他不当得利法涵盖的(2)到(14)，都与“合同”无关。因此，着眼于“非债清偿”的法国民法中“非债清偿·准合同论”有“一半是真理”，而将不当得利的一般原则进行规定的中国民法草案第768条，“不当得利·准合同”只能是极小部分的真理，在不当得利的大部分范畴内是不起作用的。

如此一来，就应当对中国民法草案进行修改，下面我们对此进行探讨。

四、对中国民法典草案的三种修改提议——微修改法、小规模修改法、中规模修改法

现在，中国民法典的制定迫在眉睫，对中国民法草案的条文进行大规模修改不现实。因此，尽可能利用现有的民法草案条文，仅对草案的形式进行变更，特别是对“标题”进行变更，就可维持至今为止的基本成果，提出比较现实的修正提案[注]笔者在上文注释中叙述的愿望，在此请一并参考。。

基于上述观点，下面笔者会试着提出微修改法、小规模修改法、中规模修改法。外国学者对别国的法律制定说三道四，笔者也知道非常失礼，但笔者认为学问无国界，该提案是为了中国的民法典能够变得更好，因此请原谅我的失礼。

(一)微修改法

1.现在的“第二编 合同”标题变为“第二编 合同等” ；

2.从现在的“第3分编：准合同”中删除“第28章 不当得利”，“第3分编：准合同”中只保留无因管理；

3.在现在的草案中，增加“第4分编：不当得利”。

(二)小规模修改法

1.将现在“第二编 合同”的标题变为“第二编 债权”；

2.将现在的“第1分编：合同总论”变为“第1分编：债权总论及债权分论”；

3.从现在的“第3分编：准合同”中删除“第28章 不当得利”，“第3分编：准合同”中只保留无因管理；

4.在“第二编 债权”中，增加“第4分编：不当得利”。

(三)中规模修改法

1.先进行小规模修正案的1～4；

2.在“第二编 债权”中，增加“第5分编：侵权责任”，现在草案的“第6编 侵权责任编”，变成第2编的“分编” 。

五、结论

(一)通过这些修改可以实现的目的

上述三种修正方法，都不需要对现有的草案条文进行大规模修正。“微修改法”和“小规模修改法”，只需对“编”或者“分编”的名称进行变更，“中规模修改法”除了名称变更，因为涉及“侵权责任”的位置移动，所以需要变更条文的顺序，但也并不需要大费周折。

那么，通过这三种修正方法，可以实现什么？即改良之处在哪里呢？

首先，若采用微修改法，则可以回避三(三)5中所谈的“准合同“的破绽[微修改法的第2点，将现在的“第3分编：准合同”的标题改为“第3分编：不当得利”，可以保持与《民法总则》第118条的整合性(这一点在采用小规模修正案和中等规模修正案时也一样)]。

其次，若采用小规模修改法，则不但能保证“物权/债权”的二分论构造，使中国民法的体系更加清晰，而且还能兼顾与《民法总则》第118条的整合性(在上文中，笔者认为“中国民法草案的体系，是一种介于潘德克吞体系和活页式的体例”，如果采用这个小规模修正案，则活页的特征将大大减少，法典的体系性将增强)。

最后，若采用中等规模修改法，则可以完全使中国民法典维持潘德克吞体系，不但可以保证中国民法典体系的完整性，而且，也完全满足了与《民法总则》第118条的整合性。

(二)“中国民法典的独特性论点”与“人格权论”

那么，如果接受了这些提议，中国民法典的特色将是什么呢？无庸多语，应是“潘德克吞体系+人格权编”。将人格权独立成编，将是中国民法典最大的特色。

笔者和其他研究者一起，曾提议对日本民法的财产编进行全面的修正，其中的总则部分被翻译成了中文[注]日本民法改正研究会(代表·加藤雅信)：《日本民法典修正案Ⅰ第一编 总则》，朱晔 、 张挺译，北京大学出版社2017年版。。总则中，有关人格权的表述有两处。首先是在总则编的第2条，作为“(以物权为中心的)财产权、人格权、债权、婚姻家庭法上的权利”，在将权利进行罗列时，在“权利的总论式的叙述”中提及了人格权[注]参照日本民法改正研究会(代表·加藤雅信)：《日本民法典改正案Ⅰ 第一編 総則——立法提案·改正理由》，信山社2016年版，第6页条文案和240页的解説(参照前注引用的中文版第7页，第208页)。；其次，在债权编的最后，侵权行为章中，“第一节 损害赔偿”和“第二节 停止侵害”中出现了“人格权”[注]日本民法改正研究会(代表·加藤雅信)：《民法改正 国民·法曹·学界有志案》，日本評論社2009年版，第228页，232页。。

从以上叙述可知，我们的修正提案中，正如总则编第2条所示，“人格权”并没有纳入既存的“物权/债权”概念中，而是赋予了其独立的权利的性格。但是，从立法技术的层面来说，“人格权的法律后果”仅限于“损害赔偿和停止侵权”，因此将其规定在了侵权责任处，在“物权侵害·人格权侵害·(满足一定条件时的)债权侵害”发生时，产生“损害赔偿”和“停止侵害”的法律后果。也就是说，一方面承认人格权为一种独立的权利，而又将其法律后果限定为“不法行为的法律后果”，在民法典上压缩了“人格权作为权利的存在”的独立的条文的数量。

因此，对于提出了上述立法提案的笔者来说，将人格权独立成编，有点小题大做。但是，中国的立法者和笔者都认为人格权是独立的权利，只是在“独立”的程度上有所差别而已。

在这里，需要读者注意的是，我们不时听到的“中国民法的独特性”观点。前面也提到，对于世界民法影响最大的是法国和德国。但是，笔者在论及法典史论时多次指出，比1804年《法国民法典》早10年，1794年普鲁士一般邦法就已经实施；比1900年施行的《德国民法典》早近90年的1812年，就有了奥地利民法[注]加藤雅信：《法典化·再法典化の時代——2016年モンゴル国会シンポジウムを契機として》，载《国際商事法務》第45巻8号。。那比法、德民法更早制定出来的这些民法为何没有得到那么高的评价呢？这值得我们思考。众所周知，法国民法是被称为拿破仑法典的五部法典(民法典、商法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典)中的一部，加上宪法形成现代的六法体系。而普鲁士一般邦法是公法·私法的综合法典，有接近2万条(正确来说是19194条)条文，从体系化的视角来说，是一部非常不完整的“综合法典”。并且，其含有以农民、市民、贵族等不同身份为依据进行规定的条文，是一部反映基于身份制度的封建制特征的法典。与此相对，反映了废止身份制度、市民平等等近代启蒙思想，形成了现代六法体系的《法国民法典》，无论是体系的规范性还是通透性上都更胜一筹。同样，《德国民法典》明确采用了潘德克吞体系，将债权和物权作为不同的两编进行了规定，相比奥地利民法将物权和债权规定在同一编中的做法，德国民法典在民事规范的体系化这一点上，具有压倒性的优势。

作为法典，日本民法、中国民法，都终将受到历史的评判。法典并非是制定后就万事大吉，只有“内容容易把握，易于理解”才能在社会生活中发挥机能，保持长久的生命力。活页式的法典，制定者本身因知晓其内容，可能比较方便，但对他人来说，却不便使用。从这一点来说，打破“物权/债权二分论”而片面追求独特性的做法是不正确的。笔者的提案并非一定要采纳，但是只要采用了前述的微修正到中等规模修正提议，则可以维持中国民法典的潘德克吞体系，并且通过将人格权独立成编，又可以保留中国民法的独特性。

在40年前改革开放伊始的1979年，笔者就曾访问中国。此后，笔者先后对中国进行了20多次访问，作为中国人民的老朋友，期待中国制定出一部优秀的民法典！

【谢辞：本论文的完成，最应感谢孙宪忠教授的帮助。同时，研讨会的参加者臧东升副教授、北居功教授，研讨会的组织者朱晔教授都为本论文的完成提供了很大的帮助，在此真诚地表示感谢！并且，作为本文翻译的吴彦律师，在翻译过程中，为笔者提供了许多资料，使本文的中文版和日文版都得到了充实。吴彦律师作为留学生从中国的南京大学来到名古屋大学，是我在名古屋大学执教期间的学生。今天，我曾经的学生成为了优秀的实务家，并且能为我的研究提供帮助，感谢的同时，我由衷地感到高兴。在此一并表示感谢！】