论“三权分置”模式下土地经营权的流转方式

王静

摘要：土地经营权流转方式设定的科学与否直接影响农地“三权分置”改革效果的发挥。依法理视角检视，《农村土地承包法》第36条就土地经营权流转方式作出的“出租（转包）、入股或者其他”的规定过于模糊，非但于法理上缺乏支撑，更对土地经营权处分权能的最大限度发挥形成阻碍，与土地经营权的功能定位严重相悖。为实现土地经营权流转方式的制度完善，应在宏观上秉承强化农地财产权属性的立法精神指引，微观上修正《农村土地承包法》第36条的相关内容，同时通过健全土地经营权的登记规则等综合举措达到制度上的统筹规划。

关键词：“三权分置”;土地经营权;处分权能;流转方式

中图分类号：D922.32         文献标识码：A

文章编号：0439-8114（2019）24-0261-05

DOI：10.14088/j.cnki.issn0439-8114.2019.24.062           开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

On the transfer mode of land management rights under the model of

"Three Rights Separation"

WANG Jing

（College of Law，Hohai University，Nanjing 211100，China）

Abstract： The scientific setting of the transfer mode of land management rights directly affects the effect of the reform of the "three rights separation" of agricultural land. From the perspective of jurisprudence， the "lease （subcontracting）， shareholding or other" provisions on of the transfer of land management rights in Article 36 of the Rural Land Contracting Law are too vague， which not only lacks legal support， but also obstacles to the maximum exertion of disposal rights of land management， which is seriously contrary to the functional orientation of the land management right. In order to improve the system of land management rights circulation， the legislative spirit guidelines for strengthening the property rights of agricultural land should be upheld on a macro level， the relevant content of Article 36 of the Rural Land Contracting Law should be revised microscopically. Meanwhile， it is suggested to achieve comprehensive institutional planning through comprehensive measures such as improving the registration rules for land management rights.

Key words： three rights separation; land management rights; disposition power; circulation mode

自2014年中央一号文件首次提出“三权分置”以来，农地“三权分置”改革的法治化进程不断加快。经过数易其稿，于2018年底修订通过的《农村土地承包法》最终在立法上将“三权分置”政策予以落实，实现“重大改革于法有据”。放活土地经营权、促进农地有序流转是整个“三权分置”改革的核心，而农地的有序流转必然依赖于土地经营权流转方式的清晰明确及科学合理。《农村土地承包法》第36条虽对“三权分置”模式下土地经营权的流转方式作了规定，却过于模糊，不但于法理上缺乏支撑，更对土地经营权流转权能的最大限度发挥形成阻碍，甚或影响“三权分置”改革进程。有鉴于此，拟从土地经营权的应然属性和处分权能视角出发，参照农地流转的具体实践，探讨土地经营权的流转方式，以期对土地经营权流转方式的制度完善有所裨益。

1  土地经营权的应然属性与处分权能

在法理层面上，权利性质决定着权利的效力和保护方式，影响权能内容，权能内容的有效实现又直接依赖于限制性规范的科学配置。因而，在系统检视《农村土地承包法》第36条对土地经营权设定的流转方式之前，准确定位土地经营权的法律性质和处分权能至关重要。

1.1  土地经营权应定位为权利用益物权

“土地经营权”概念自提出以来，学界对其权利属性始终言人人殊，存在总括权利说、废弃说、二元权利说、不动产用益物权说、债权说、权利用益物权说等理论争议[1]。受制于理论界的激烈纷争，2018年底新修訂通过的《农村土地承包法》虽对土地经营权制度以专节形式作出规范，却对其法律性质采取了回避态度，进一步加剧了土地经营权性质认定的模糊及法律适用的困难。“三权分置”模式下，土地经营权具有独立的制度价值和内在生成逻辑，且被赋予特定的含义，享有具体的权利内容，总括权利说和废弃说自不足采。二元权利说主张依据经营权的不同流转方式分别赋予土地经营权债权和物权的二元属性，虽在直观上照应了农地流转的多样方式，却与民事权利生成及分类的基本法理相悖。不但在实践中不易区分，更加大了建立统一、高效的土地经营权流转制度的复杂性。不动产用益物权说主张土地经营权直接派生于集体土地所有权，而非承包农户的土地承包经营权，笔者认为值得商榷。因为从土地经营权的产生来看，无论从哪个角度考察，其来源都是承包方依据承包合同从发包方取得的土地承包经营权。惟有在土地承包经营权设立之后，才出现土地经营权流转的问题，因而不动产用益物权说亦有失妥当。采债权说者大多从解释论的角度理解土地经营权，并在批驳权利用益物权说不符合私权生成逻辑、违反“物权法定”“一物一权”原则以及可能引发土地所有权虚置、土地承包经营权虚化等后果的基础上论证自身的合理性。但显而易见地是，债权说虽便于实现土地经营权交易、提高流转效率，却不利于保障交易安全，无法为需要长期经营的新型农业经营主体提供稳定的预期，难以实现农地融资担保等政策目标。比较而言，权利用益物权说因具有顺应农地流转实践和改革主旨、契合用益物权理论发展逻辑、承继现有农地权利体系及节约修法成本等综合优势，更具现实合理性。

1.2  土地经营权享有充分的法律上的处分权能

在物权法中，“处分”指的是决定物在法律上或事实上的命运[2]，依其性质，有事实上的处分与法律上的处分之别。处分作为支配权行使的一种方式，为所有权、用益物权和担保物权共同享有，只是它们各自的表现形式有所不同[3]。一般而言，用益物权的处分对象不是标的物，而限于权利本身;其处分方式通常仅指法律上的处分，不包括事实上的处分。土地经营权的用益物权性质决定了其必然具有处分权能，但在现行法框架下，其仅具有法律上的处分权能，而不具有事实上的处分权能。因为事实上的处分意味着对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为[4]。而更改农地的土地性质和土地用途，在现实的立法、司法、农地实践中均存在诸多限制和障碍，不易实现[5]。因此，土地經营权的处分权能仅指法律上的处分，亦即权利人依法享有的以流转等方式变动其土地经营权的权利。

“两权分离”模式下，修订前的《农村土地承包法》第32条、第42条及《物权法》第128条等条款已赋予家庭承包的土地承包经营权以转包、出租、转让、互换、入股等方式流转的处分权能。但考虑到土地承包经营权具有成员权性质，承载着特定的保障功能，立法在流转对象和流转方式等方面对此流转权能设有较多限制，致其处分权能并不充分。“三权分置”模式下，土地承包经营权中原有的成员权性质的权能已被土地承包权继承，所承载的保障功能也转由土地承包权负担，因而也就不存在继续设置诸多制约并以严苛的条款限制流转的必要了。作为一种非专属的财产权，为实现放活土地经营权、促进土地经营权有序流转的政策目标，必须打破这些在土地承包经营权流转时所受到的诸多不必要的制约，赋予土地经营权更加充分的处分权能。

2  土地经营权既有流转方式的法理检视

农地流转不但在立法上缺乏明确界定，学理上亦无统一见解。由于中国土地的公有制属性，土地的所有权绝对禁止交易，因而农地流转实际上仅仅指的是农地使用人通过变更权利主体、将农地使用权让与他人的行为。具体到承包地上的土地经营权，所谓土地经营权流转，概指承包农户依法将经营权在一定期限内让渡给第三方经营的行为[6]。其本身并非传统法学理论所固有的专业术语，而是发端于农地流转实践，最终上升为法律用语的归纳表述。就土地经营权的流转方式而言，《农村土地承包法》第36条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案”。也即土地经营权的流转方式为出租（转包）、入股或者其他。现行法有关土地经营权流转方式的规定仅此一处，但其是否合理、是否切合土地经营权的应然属性及处分权能却亟待法理检视。

2.1  流转方式的模糊阻碍土地经营权处分权能发挥

土地经营权的流转方式是实现流转权能由应有向实有转化的具体手段，因而流转方式规定的完善与否直接影响土地经营权流转权能的有效发挥，甚或影响“三权分置”改革进程。“三权分置”模式下，针对不同的流转标的及流转阶段，农户承包地上存在着两种不同的权利流转状态：一是土地承包经营权的整体流转，即承包农户将土地承包经营权中的承包权能和经营权能一体性流转给其他主体，退出原有的土地承包关系;二是土地经营权的单独流转，即承包农户保留承包权，仅将土地经营权流转至其他农业经营主体，原有的土地承包关系不发生变动。依据《农村土地承包法》，“三权分置”后土地承包经营权的整体流转方式分互换和转让两种，土地经营权的流转方式包括出租（转包）、入股或者其他。但何为“其他”;传统两权分离模式下法律许可的转让、互换、继承等流转方式是否属于此处的“其他”方式;“三权分置”改革拟实现土地经营权融资担保的抵押、质押等措施应否包含在内等问题，立法却并未予以明确。

基于农地的保障功能与流转风险等立法考量，《农村土地承包法》就土地经营权流转设定了“受让方再流转时须经承包方同意”（第46条）、“社会资本受让方须受特别审查和费用收取”（第45条）等诸多限制性规范。不难发现，这些限制性规范均是针对土地经营权的所有流转方式整体而言的，至于各种具体流转方式之间的细微差异，也即是否应将同一限制性规范无差别地适用于所有流转方式;是否需要针对各流转方式的不同特征予以各自专门性的规范限制等深层次的参考因素却均没有涉及。例如，承包农户通过出租或抵押等方式将土地经营权流转给社会资本，基于这两种流转方式的差异，农地所面临的流转风险和流转双方的收益预期明显是不同的。此时，对社会资本的审查内容和收费标准是否依旧要保持一致;可否基于不同流转方式之间的差异予以调整;怎样的调整幅度又才能做到公平合理等问题均亟待明确。否则不仅不利于维护法律本身内部体系的协调统一，难以为流转主体提供清晰的法律指引，更可能加剧实践中的流转纠纷，阻碍农地资源的优化配置。

2.2  出租、转包的并列规定不符土地经营权特质

“三权分置”改革前，承包地上权利流转的主体主要是土地承包经营权。根据原农业部于2005年公布的《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，所谓“转包”指的是承包方将土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营，所谓“出租”指的是承包方将土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。同为对农地权利的短期利用，转包和出租两种流转方式极为相似，仅在受让主体的身份方面存在差异，即转包关系中的受让主体仅限于本集体经济组织中的其他农户，而出租关系中的受让主体却无此限制，既可以是本集体经济组织中的其他农户，也可以是本集体经济组织之外的经营主体。

限于权利取得主体须为本集体经济组织农户的身份性质，土地承包经营权虽属用益物权范畴，却担负着一定的社会保障功能。立法基于受让主体的身份差异，对“两权分离”模式下土地承包经营权的短期流转分别予以“转包”和“出租”两种不同的流转方式进行制度规范，体现了对本集体经济组织农户的特别保护及对当时不发达的农地流转实践的尊重。但是，“三权分置”模式下承包农户流转的对象已由土地承包经营权变为土地经营权。《农村土地承包法》就土地经营权流转方式的规定直接沿袭了“两权分离”模式下对土地承包经营权流转方式的规定。二者虽表现出一定程度的相似性，却依然有着本质差异。首先，土地经营权是一项非专属的财产权，负载着“顺畅培养新型农业经营主体、照应农业适度规模经营需求、提升现代农业经营效率”等政策目标[7]，其受让主体既包括本集体经济组织中的其他农户，也包括本集体经济组织之外的其他经营主体，这首先符合“出租”的特征。其次，纵观整个农地“三权分置”改革，其直接目的即是加强土地流转，引导家庭农场、种粮大户、农民专业合作社及农业企业等新型农业经营主体参与农业生产，增进农地利用效益。而效益的增进却广泛依赖于农业企业等新型农业经营主体实施规模化、集约化的经营方式。尽管在改革初期，家庭经营在所有农业经营方式中依然会居于主导地位，但可以预见的是，随着农地流转市场的逐步完善，将会有越来越多的新型农业经营主体参与到农业生产中。土地经营权流转过程中，流转的对象仅是承包地上的经营权，土地承包权依旧保留在承包农户手中，无论经营权流转至何人之手，农户的承包权益丝毫不受影响。因而土地经营权流转时更应注重的是流转效率，而不再是对本集体经济组织成员的额外保护，“转包”的特殊保护意义已然弱化。针对“三权分置”模式下土地经营权的流转方式，《农村土地承包法》沿袭的转包和出租并列的规定，显然忽视了新形势下土地经营权的特殊性，将其流转过程混淆于“两权分离”模式下土地承包经营权的流转，未实现对土地经营权性质的准确把握。

3  “三权分置”下土地经营权流转方式的制度完善

经过法理检视不难看出，《农村土地承包法》就土地经营权流转方式的规定具有特定不合理性，亟待修正。为照应农地流转实践及土地经营权的应然属性，必须在法律上明晰土地经营权所有可行的流转方式，进而予以有针对性的监管。同时，土地经营权流转方式的确立既受宏观上农地财产权立法精神的影响，又与土地经营权流转市场中流转登记规则等配套制度息息相关。在完善土地经营权的流转方式时，必须将其纳入整个流转市场统一考量，从制度上加以统筹规划。

3.1  宏观上遵循强化农地财产权屬性的立法精神指引

“三权分置”改革，本质上体现了土地经营权市场化的运作方向。自改革开放以来，受制于社会转型的时代特征，中国农地制度的变迁始终表现出诸多社会性、经济性的负外部性现象，如农民身份权与财产权制度结构问题、土地增值利益分配均衡性问题、农地社会保障性功能与生产要素功能的实现问题等[8]。对此，学界较为一致地将农地市场化作为克服社会转型期衍生性问题的最佳方案。与此同时，党和国家的一系列方针政策也体现出强化农地财产权属性的政策导向。通过颁布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》等，国家逐步明确“三权分置”的政策内涵和实现路径，实现继“两权分离”之后农村土地改革的重大制度创新。政策是法的渊源之一，《农村土地承包法》的修改即以落实“三权分置”制度为主要目的。新修订的《农村土地承包法》在坚持“两权分离”的基础上，创设土地经营权，致力于加强农地流转，提高农业生产率和经营主体的投资热情，最终实现农地资源的优化配置。土地经营权是“三权分置”模式下承包地流转的主要对象，也是构建新型农业经营体系、发展现代农业的重要因素。前文已述，土地经营权应当定位为权利用益物权，且拥有充分的法律上的处分权能，而该处分权能的有效发挥必然依赖于具体的流转方式，流转方式规定的完善与否直接影响“三权分置”中土地经营权政策目标的顺利实现。因此，在科学配置土地经营权的流转方式时，宏观上必须严格遵循强化农地财产权属性的立法精神指引，积极采纳所有合理、可行的流转方式，最大限度发挥承包地的财产价值。

3.2  微观上修正《农村土地承包法》第36条的相关内容

《农村土地承包法》对土地经营权的流转方式规定为出租（转包）、入股或者其他，但“其他”的具体内容立法却并未予以明确。当前，仅在理论界存在些许探讨，温世扬等[9]在主张土地经营权为债权型利用权性质的基础上，将其流转方式归纳为转让、入股、抵押和出租4种;齐恩平[10]则从用益物权处分权能的视角出发，将土地经营权的流转方式概括为转让、租赁、入股、抵押、继承以及赠予6种。

笔者认为，上述两种观点均不尽完善。所谓“出租”概指将土地经营权有偿流转给经营主体，实现对农地的短期利用;“入股”即将土地经营权折股投入农业合作社或农业企业，由专业机构统一经营、管理，承包农户坐享股份收益;“抵押”则意味着激活农地的财产价值，将土地经营权作为担保客体流通，充分释放融资功能。比较而言，这三种流转方式相对来说无甚争议。“三权分置”模式下，原土地承包经营权中的保障功能和经济功能分别由土地承包权和土地经营权负担。前者依土地承包合同产生，主要协调农村集体经济组织与其成员之间的承包关系，在性质上属成员权;后者依经营权流转合同产生，主要协调承包农户与实际经营主体之间的经营关系，在性质上属用益物权。因而基于不同性质，分离后的土地承包权和土地经营权理应分别对应各自领域的流转方式，即土地承包权的流转方式须重点涉及承包关系，如转让、互换等，土地经营权的流转方式须重点涉及经营关系，如出租、入股、抵押等。同理，土地经营权作为一种完全的、独立的用益物权，权利主体通过继承或赠予等方式将其流转给他人，自是其自由处分财产权利的体现。此外，《农村土地承包法》就土地经营权流转方式作出的出租、转包的并列规定不符合土地经营权特质。结合“三权分置”模式下土地经营权受让主体广泛性的特征，立法仅规定“出租”即可，“转包”已不合时宜，应予删除。综上，为紧密贴合土地经营权的法律定位，同时照应农地流转实践，土地经营权流转的应然方式应为出租、入股、抵押、继承和赠予等。《农村土地承包法》第36条规定应修改为：“承包方可以自主决定依法采取出租、入股、抵押、继承或赠予等方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案”。

3.3  健全土地经营权的登记规则等配套制度

“三权分置”模式下，土地经营权的登记规则是影响土地经营权流转权能发挥、实现对不同流转方式有针对性地监管的重要因素。健全土地经营权的登记规则，无疑是完善土地经营权流转方式过程中的重要一环。反观立法，全部现行法中，仅新修订通过的《农村土地承包法》第41条对土地经营权的登记规则作有规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人”。该规定所确立的单一“登记对抗主义”立法模式，虽赋予土地经营权流转当事人极大的自主权，将是否登记的决定权交给当事人自主协商，却与不同流转方式下土地经营权的经营特征不甚相符，且不符合土地经营权用益物权的法律属性，不利于实践中流转双方当事人利益的平衡及交易安全的维护。为此，笔者认为应予以修正，改用基于不同流转方式的差异而分别适用“登记对抗主义”与“登记生效主义”相结合的综合立法模式。例如，当土地经营权被以出租等方式流转时，由于存续期限相对短暂，流转双方的预期收益及违约风险相对较小，此时若赋予流转当事人一定的选择权，由其自主协商确定是否登记，即采用“登记对抗主义”模式，则既便于降低交易成本、提高流转效率，同时也是对当事人双方意思自治的充分尊重;当土地经营权被以抵押等方式流转时，由物权所体现的绝对效力要求权利人必须采取明晰的公示方式以使他人能够从外部观察到权利的表征，并据以合理安排自己的法律生活，此时若采用“登记生效主义”模式，将登记作为公示权利变动和确认权利归属的基本方式，无疑更加有利于维护交易安全和交易秩序，减少流转纠纷。

4  结语

在“落实集体所有权、稳定农户承包权”的基础上，如何有效放活土地经营权是整个农地“三权分置”改革的核心。无论是依政策原旨还是民事权利的生成逻辑，“三权分置”中的土地经营权均为一项非专属的财产权，享有充分的法律上的处分权能。土地经营权欲得以“放活”，必然依赖于以流转为核心的处分权能的最大限度发挥。然而，反观立法，《农村土地承包法》第36条就土地经营权流转方式的规定非但缺乏法理依据，亦对放活土地经营权政策目标的实现造成实质性的阻碍。因而在对土地经营权的流转方式进行完善时，首先应在宏观上秉承强化农地财产权属性的立法精神指引，在微观上修正《农村土地承包法》第36条的相关内容，将土地经营权的流转方式明确为出租、入股、抵押、继承和赠予等。必须将流转方式纳入整个农地流转市场统一考量，通过健全土地经营权的登记规则等综合举措实现制度上的统筹规划。

参考文献：

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[10] 齐恩平.“农地经营权”权能界定及体系化构造[J].甘肃社会科学，2018（2）：176-181.