论“一带一路”倡议下的知识产权保护机制问题

邱润根, 邱 琳

(南昌大学 立法研究中心/法学院，江西 南昌 330031)

一、 “一带一路”倡议与知识产权保护问题的提出

(一) “一带一路”倡议与知识产权战略的契合

“一带一路”源于习近平主席在2013年9月访问中亚期间提出的与中亚国家一起合作共建“丝绸之路经济带”的构想，和在2013年10月出席APEC领导人非正式会议期间提出的与东南亚国家一道建设“21世界海上丝绸之路”的倡议。这一构想和倡议在2013年11月被写入中共中央十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，最终形成“一带一路”倡议。“一带一路”倡议旨在促进中国与沿线国家的经贸发展，充分利用相互间的地缘毗邻、经济互补来实现互利共赢。这一倡议为我国经济发展提供了更大的活动空间，使我国经济在进入新常态时，经济结构和产业结构的深度调整有了更大的回旋余地，对外强化了我国市场经济进一步开放的理念。

知识产权战略最早出现在2007年十七大报告中的“实施知识产权战略”。2011年4月国务院常务会议审议通过了《国家知识产权战略纲要》，并于同年6月发布。为策应创新驱动发展战略和“一带一路”倡议的部署，国务院于2015年12月发布了《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》。2016年5月中共中央、国务院发布了《国家创新驱动发展战略纲要》，明确提出了“加快建设知识产权强国”。为保障战略实施，2016年4月，国务院批复同意建立了国务院知识产权战略实施工作部际联席会议制度。该联席会议由知识产权局、中央宣传部(国务院新闻办)、最高人民法院、最高人民检察院、外交部、发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、公安部、司法部、财政部、人力资源社会保障部、环境保护部、农业部、商务部、文化部、卫生计生委、人民银行、国资委、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版广电总局(版权局)、统计局、林业局、法制办、中科院、国防科工局、中央军委装备发展部、贸促会等31个成员单位组成。[1]知识产权战略旨在提升知识产权质量，实现知识产权从大向强、从多向优的转变，实施新一轮高水平对外开放，促进经济持续健康发展。通过实施知识产权战略，可以在全球新一轮的科技革命中占领先机，实现以创新驱动引领产业变革，以创新带动经济结构调整，为我国深化改革注入活力。

“一带一路”倡议的主要目的在于对外扩充空间，为经济发展提供更大、更广的外部环境。知识产权战略的主要目的则是在于对内深化改革，通过创新实现经济结构调整，为经济发展提供新的动力。两者相互相成，内外联动，共同促进我国市场经济的进一步改革开放，具有高度的契合性。

(二) “一带一路”倡议下的知识产权冲突

知识产权不是一种自然权利，而是一种法定权利。由于法定权利来自一国法律的规定，因而知识产权具有严格的属地性特点。这种属地性特点使得一国知识产权与传统的民事权利不同，只在一国之内予以承认和保护，而在他国并不当然地受到承认和保护，除非有国际层面有约束力的法律安排。

在“一带一路”倡议下，“丝绸之路经济带”和“21世界海上丝绸之路”上的国家互联互通，互利互赢，构成了一幅政策沟通、道路连通、贸易畅通、货币流通、民心相通的“清明上河图”。到目前为止，参与“一带一路”的国家有70个，涉及亚洲、非洲、欧洲、南美洲。“一带一路”上的国家众多，知识产权法律保护差异明显。根据世界知识产权组织发布的《2014年世界知识产权指数》显示，“一带一路”区域国家知识产权指数相对都比较低。在这些国家中，中亚国家的知识产权指数相对最低，如伊朗、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦等；其次则是南亚国家，而东南亚的新加坡、马来西亚等则更高。这种法律保护差异实际上对跨境知识产权的保护构成冲突。

(三) 知识产权冲突的具体表现

知识产权的跨境主要通过两个方式进行，一是通过独立的知识产权的转让和许可方式，进行知识产权的实施和应用，二是通过附加于货物、投资、服务等方式进行知识产权的跨境移转。

知识产权的单独转让，主要表现为对知识产权的专有权的一次性卖断。在转让中，知识产权的权利主体发生变化，原所有人不再具有知识产权的专有权，而买受人才是知识产权的所有人，拥有对其购买的知识产权的专有权。具体表现为专利技术的跨境出售、商标的跨境出售等。

知识产权的单独许可，主要表现为对知识产权的使用权的让渡。许可人让渡的只是一定区域和时间内知识产权的使用权，让渡程度的大小取决于其许可合同的安排。比如，在独占许可方式中，被许可人在合同规定的区域和时间范围内拥有独占性的使用权，许可人本人也无权在该区域和时间内使用该知识产权。而在排他许可合同中，被许可人在合同规定的区域和时间范围内拥有除许可人之外的排他性的使用权。但在大多数的许可合同中，被许可人只是具有在一定区域和时间范围内的使用权，但并非独占性或排他性的使用权。

知识产权的附加性跨境移转则是知识产权和其他方式一起移转，主要表现在贸易产品中包含有专利和/或商标的许可。比如，大型成套设备的进出口中包含的商标授权使用、软件著作权的应用；在投资中包含的专利技术入股投资、商标权的作价投资、软件著作权的作价投资；在服务方式中包含的服务商的加盟、连锁，等等。

知识产权的转让、许可、附加等方式的跨境移转是否会导致冲突，取决于这些权利在不同国家的保护方式、范围和力度是否不同。因为知识产权的法定性决定了知识产权只在一国有效，想要在其他国家获得保护就必须在该国再申请，但如果该国的法律并不对这一申请授予专利或注册商标，那么就无法在该国获得知识产权保护。这时，在该国的被许可人基于转让或许可合同是可以使用其受让的知识产权，但因为无法禁止其他人在该国对该知识产权的使用，导致其使用权受到影响。同样的情况也会发生在知识产权的附加跨境移转情况下。比如，A国某一注册商标的商品，一旦通过国际贸易的方式，许可“一带一路”的沿线国B国甲生产该商标商品，如果该商标商品在B国获得消费者青睐，销量极好，后来B国的另一生产商乙发现后，就开始仿冒该商标的商品，那么甲是否可以告乙侵权呢？但由于该商标并没有在B国注册，无法收到B国的商标法保护，因而也就无法禁止乙仿冒其商标。尽管乙的确通过合同的安排获准了该商标商品的生产，但由于这种权利的边界只限于在A国，一旦跨境移转就可能面临权利的消灭。

二、 知识产权保护的国际机制

知识产权的权利来源是法律，如果没有一国法律的规定，也就不会有知识产权的承认和保护。也正因为知识产权的这一法定特性，导致知识产权在各国的保护方式、范围和力度都有不同。知识产权本质上是无形性，这使得知识产权可以快速突破物理的空间界限，被复制与传播。知识产权的可复制与不受空间限制的传播，因其保护受到不同国家的法律规定而不同。这种法律的差异性，容易导致知识产权遭受不同程度的侵害，进而影响知识产权的发展。如何最大限度地统一对知识产权的保护，应对这种跨境知识产权可能遭受的侵害，就显得非常重要。尽管统一的最佳做法是统一各国内法的规定，但由于各国法律都是一个各自相对完整的体系，并由此形成了各自的法律文化传统，因而使法律统一的难度很大。只有在国际层面上通过国际战略合作和制定多边、双边国际条约的软/硬约束机制，并在此基础上逐步形成各国法律规定的趋同，才能最大限度地形成对知识产权的保护。

(一) 软约束机制：国际战略合作

知识产权的国际战略合作就是通过国际会议、国际战略对话等方式进行沟通，并在此基础上发表、签署合作倡议和协议。而这些倡议和协议的主要目的在于向外表达共同或相近的意向，为下一步具体措施的统一制定奠定基调。

首先，通过国际战略合作的软约束机制，可以在一定程度上协调沿线国家的知识产权保护立场，为寻求知识产权保护国际条约的制定和国内法律的趋同提供制度基础。比如，为策应我国“一带一路”倡议，经国务院批准，2016年7月国家知识产权局联合国家工商联行政管理局、国家版权局、商务部、北京市政府和世界知识产权组织，在北京举办了“一带一路”知识产权高级别会议。与会的50多个“一带一路”沿线国家和地区的知识产权机构负责人一致认为，知识产权在当代社会日益成为国家发展的重要资源，在国家经济发展中发挥着重要作用，需要加强对知识产权保护的国际合作和完善国内立法。在该次会议上，与会各方通过了一份旨在加强知识产权合作的《加强“一带一路”国际知识产权领域合作的共同倡议》。1年后第一届“‘一带一路’国际合作高峰论坛”于2017年5月在北京成功举行。在这次高峰论坛期间，我国国家知识产权局与世界知识产权组织共同签署了《中华人民共和国政府和世界知识产权组织加强“一带一路”知识产权合作协议》，双方一致同意，就“一带一路”下的知识产权开展全方位的深入合作。通过这些倡议和合作协议，初步将知识产权的国际战略合作形成常态化。虽然这些倡议和合作协议不具有国际法上的法律约束力，但是它仍然具有一定的约束效果，各国会基于展示自身的国际形象而自觉遵守。我国就曾围绕2016年《加强“一带一路”的国家知识产权领域合作的共同倡议》，单方面发布了一些具体的措施，包括：推动多边区域合作、加强知识产权制度与法律法规交流、知识产权审批能力提升、人才培养、提高市场主体知识产权运用能力、增强社会公众知识产权意识、加强知识产权问题研究等多个方面，与沿线国家和地区的知识产权机构开展合作。[2]我国正是基于对国际战略合作倡议的遵守，逐步将一些倡议转化为实际行动，推动“一带一路”沿线国家加强知识产权的保护，这对于构建“一带一路”相一致的知识产权保护制度至关重要。

其次，通过国际战略合作协议的软约束机制，各个国家可以展示各自方案，发出各自声音，便于寻找各国都能接收最大公约数的法律制度。例如，中国通过与世界知识产权组织协商，于2014年7月在北京设立了世界知识产权组织中国办事处，为中国加强与世界知识产权组织的联系创造了条件。也正因此，中国近年来全面参与了世界知识产权组织遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会，商标、工业品外观设计和地理标志法律常设委员会，专利法常设委员会，发展了与专利合作条约等方面的磋商。通过在磋商过程中提出中国方案，将中国声音传递出去，为后续的多边条约、双边条约的制定表明我国的立场基调。

有了这些积极主动的多边参与，我国可以据此推动知识产权国际治理体系变革，对传统的知识产权国际规则进行破立、完善，使之朝着普惠、包容、平衡的方向发展，以展示我国作为一个负责任知识产权大国的形象。同时，积极主动地加强与沿线国家的知识产权保护的交流合作，可以充分展示我国依法严格保护知识产权的信心和决心，带动沿线国家共同加强对知识产权的保护，使得与知识产权相关联的当代国际贸易、投资、服务得到促进和发展，促进世界经济的繁荣与增长。

(二) 硬约束机制：国际条约

国际条约因其法律属性而构成对知识产权保护的硬约束。在知识产权保护的国际法层面，既可以运用多边的世界知识产权组织(WIPO)、《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)，也可以考虑区域性的区域全面经济伙伴关系(RCEP)、亚太自由贸易区(FTAAP)，还可以采取双边的自由贸易协定、双边投资协定(简称BIT)。

1． 世界知识产权组织和《与贸易有关的知识产权协议》的知识产权保护

目前，知识产权的国际保护在多边层面主要有世界知识产权组织和世界贸易组织下的《与贸易有关的知识产权协议》。世界知识产权组织是知识产权最主要国际组织，共有191个成员国，分别在北京、里约热内卢、东京、莫斯科、新加坡设有5个对外办事处。世界知识产权组织共管理着包括《世界知识产权组织公约》在内的26项涉及国际知识产权的条约。根据《世界知识产权组织公约》的规定，世界知识产权组织提供知识产权的全球政策论坛，各国政府、各种政府间组织、产业团体和民间社会都可以共议不断发展变化的知识产权议题。涉及知识产权的政策制定分为3个层次：一是工作组，主要负责某一具体知识产权问题的详细调研。二是常设委员会，主要是为大会特定目的(如制定新的条约)而组成的专家特设委员会。当常设委员会认为朝着条约目的已经取得了足够的进展时，可要求大会决定是否召开为完成新的条约谈判工作的外交会议，以便能最终制定条约。三是大会，包括世界知识产权组织大会、各联盟的成员国大会、世界知识产权组织成员国会议、世界知识产权组织协调委员会大会，主要目的是将一些外交会议协商的文本转为条约。由于世界知识产权日新月异的变化，因此世界知识产权组织要通过谈判，就知识产权保护制度进行必要的变革和出台新的规则，以确保国际知识产权制度能跟上这一不断变化的世界，更好地实现其鼓励创新和创造的宗旨。由于世界知识产权组织所管理下的26项所涉知识产权条约赋予的只是国际义务，即要求各成员国将其转化为国内法律，但要真正实现对知识产权的有效保护依赖于成员国将国际义务转化为国内法律的自觉性。

因为世界知识产权组织中国际义务缺乏快捷的强有力约束机制，为此在美国的强力推动下，在1995年成立的世界贸易组织框架下，出台了具有更强约束力的《与贸易有关的知识产权协议》。这个协议有效地借助了世界贸易组织的争端解决机制的功能，将知识产权的保护纳入了贸易领域，开创了一种新的强力保护知识产权的方式。因为依照世界贸易组织的规定，一些被视为与贸易有关的知识产权问题，在某一成员国不自觉履行会减损其条约的国际义务时，可能会被诉至世界贸易组织的争端解决机构而予以强力干预。正是这一强力干预性质使得《与贸易有关的知识产权协议》在生效后，世界贸易组织成功取代世界知识产权组织，成为了知识产权领域最具影响力的管理组织。当然，这一与贸易有关的知识产权协议，担负着对知识产权的国际保护，有利于知识产权发达国家，使得知识产权不发达国家的承担着单方保护知识产权的国际义务。不过这个知识产权协议还是给予了发展中国家成员和最不发达国家成员长达10年的过渡期。

但是，由于知识产权与贸易的关联性，就使那些具有法域性特征的知识产权被强加上了国际义务。这种国际安排实际弱化了国家对于知识产权保护的力度，不利于国家基于国家需要而实施的知识产权战略，因此国际社会成员越来越质疑《与贸易有关的知识产权协议》。很多国家尤其是新兴经济体国家开始重新青睐世界知识产权组织，将其作为构建知识产权国际新秩序的平台。[3]因为世界知识产权组织机制受到国际贸易的影响更小，因而能够更多考虑知识产权的本质特征，从而能够制定出更加符合知识产权本质特征的国际保护规则。正如之前所述，世界知识产权组织因缺乏强有力的约束而难以制定更有力的国际规则来强化对知识产权的国际保护，但是中国作为一个发展中国家，作为一个极力倡导创新性的国家，应顺势而为，在通过与其他新兴经济体国家的合作中，以相同的身份，使蕴含普惠包容、互惠共赢、可持续发展的中国知识产权理念在世界知识产权组织论坛中实现发声、检验并进而推广。有了在这大背景下所确立的中国知识产权的理念，还可进一步为后续的区域性、双边性协议中一以贯之地提供着中国理念，使中国不再局限于以现有贸易引导知识产权走向的体制格局。

2． 区域全面经济伙伴关系或亚太自由贸易区的知识产权保护

国际知识产权制度的发展历史表明，现有知识产权国际保护机制往往都是处于科技领先地位的发达国家主导的，其目的在于追逐国际市场。多边的《与贸易有关的知识产权协议》是以美国为首的发达国家制定的知识产权规则。发达国家主导的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)中的知识产权保护规则也处处表现为“高标准、非均衡、非开放”特征。例如，TPP中对权利人的保护条款做了非常详细和具体的强制性规定，而TPP第18.15条、18.66条对于基于公共领域和权利平衡的规定则主要表现为“承认”“认识到”“努力实现”等一些不具有约束力的用语。而TPP第18.63条对著作权的保护，则延长至死后70年。这种对著作权保护期限的延长，将导致公有领域被大幅地压缩，孤儿作品增加，权利处理更加复杂，使得继续创造受到抑制、作品数字化事业受影响。[4]

根据“一带一路”所倡导的“经济互补来实现互利共赢”的战略目标，我国应继续坚持自己在多边框架下的知识产权保护理念，始终以发展中国家的身份，以大国的国际担当，致力于构建普惠包容、互惠共赢、平衡、可持续发展的国际知识产权规则。目前，在“一带一路”沿线存在的区域性知识产权组织有：东盟知识产权合作组织，欧亚专利组织和欧洲专利局。其中，东盟知识产权合作组织是东南亚国家联盟的一个区域性知识产权合作组织，旨在建立一体化的东盟知识产权制度。[5]欧亚专利组织是1995年开始运作，旨在解决苏联解体后独联体国家之间在专利领域的申请、审查、授权和管理问题，该组织内授予的专利权对欧亚成员国有统一的效力。[6]欧洲专利局成立于1977年，旨在加强欧洲各国的专利统一问题，以提高专利审批效率、促进各成员国的知识产权保护水平的增长。这3个知识产权区域国际组织成员国不同，关注的知识产权问题也不相同，导致在知识产权制度上存在一定的冲突和交叉。每个组织所制定的知识产权制度都有很强的针对性，这种针对性不利于区域制度与外部制度的相融合，既容易引发矛盾也会增加制度趋同的难度。但由于我国与这些组织都建立了良好的合作关系，可以充分利用我国作为一个知识产权大国的形象，发挥大国的作用，通过区域对话协调机制，构建一个融合各组织优点的普惠包容、互惠共赢、可持续发展的知识产权体制。[7]

具体而言，在“丝绸之路经济带”上，应考虑充分利用我国与欧亚专利组织的合作机制，加强与欧洲专利局的战略对话。在合作和对话进程中，不断地强化我国的知识产权国际保护理念，积极寻找对知识产权的共识，并在此基础上达成有效的区域性知识产权协定。而在“21世界海上丝绸之路”区域，重点考虑我国与东盟各国的合作机制，充分利用区域全面经济伙伴关系或亚太自由贸易区现有的制度框架包括东盟的《知识产权合作框架协议》《中国—东盟知识产权合作谅解备忘录》等，并在后续的知识产权区域对话中，不断地强化我国的“一带一路”倡议和知识产权保护理念。要在此基础上利用这一区域性组织达成区域全面经济伙伴关系或亚太自由贸易区知识产权保护协议。但条款设置应该避免超《与贸易有关的知识产权协议》知识产权条款。(1)转引自Joseph Straus，“The Impact of the New World Order on Economic Development: The Role of the Intellectual Property Rights System，6”， J．Marshall Rev．Intellect．Prop．L．，2006,1(16)。知识产权的保护内容可以考虑从传统的贸易领域的知识产权保护，延伸到遗传资源、传统知识和民间文学艺术以及探索知识产权与国际投资相结合的保护制度框架。因为现有的知识产权在不断扩张范围，并在国际投资中日益成为重要的投资要素。

3． 自由贸易协定或双边投资协定的知识产权保护

在充分利用多边、区域机制强化知识产权国际保护的同时，还应同时一以贯之地将我国的“一带一路”倡议下的知识产权理念反映在双边的自由贸易协定或双边投资条约中。虽然多边条约、区域性条约可以更大范围地提供知识产权的国际保护，而双边条约却是可以更加快捷地提供知识产权国际保护的制度供给。因为在双边条约中，可以根据需要，通过协商一致，成熟一项签署一项。在“一带一路”倡议下，知识产权的国际化进程日益突出，全面渗入国际贸易、国际投资、国际服务等领域。因此，在制定双边条约时，可以考虑将单一磋商和全面磋商进行混合，以单一磋商带动和促成全面磋商。对于单一问题单一磋商，磋商一项，缔结一项具体的双边协议。在此基础上，在全面磋商完成后缔结统一的双边协议。具体而言，可以重点考虑就“一带一路”所涉的贸易、投资、服务领域进行单一磋商。

现代的国际贸易已不再纯粹是货物贸易，知识产权常常与货物贸易、服务贸易紧密关联，有时货物或服务贸易中的知识产权价值比更大。尤其在当今的情况下，创新日新月异，知识产权日益受到重视，更是如此。知识产权的国际保护不再单独地体现在知识产权保护的双边条约中，恰恰相反，应充分利用货物贸易、服务贸易与知识产权贸易相关联的实际，将知识产权的保护通过统一的自由贸易协定体制进行安排。这样的话，对知识产权的保护可以因对贸易、服务的实际需求而更容易被接受。

在后世界贸易组织时代，世界贸易格局呈现了多元化的态势，多边、区域、双边并行。双边自由贸易协定因其容易协调双方矛盾、切合双方利益，以及签署快捷等特点而深受各国青睐。1990年全球生效的自由贸易协定有27个，2017年快速增长到647个(包括区域性的RTA，但双边的FTA占90%以上)。我国自由贸易协定虽然起步晚，但发展迅速。目前中国大陆已与13个国家或地区达成了自由贸易协定。(2)迄今为止，澳大利亚、瑞士、哥斯达黎加、新加坡、智利、东盟、东盟“10+1”升级、韩国、冰岛、秘鲁、新西兰、巴基斯坦及我国港澳与中国大陆签订了自由贸易协定。此外，中日韩、中巴(中国—巴基斯坦)，与海湾阿拉伯国家合作委员会、斯里兰卡、马尔代夫、格鲁吉亚、以色列、挪威以及区域全面经济伙伴关系(RCEP)等之间的自由贸易协定正在谈判中。虽然双边自由贸易协定目前正在成为贸易协议的重要趋势，美国也放言暗示要退出世界贸易组织而转向双边协议，但世界上多数国家还是在力推全球化，尤其在中国提出“一带一路”倡议后100多个国家和地区积极响应。(3)2017年5月中旬召开的“一带一路”国际合作高峰论坛上，参会的各国首脑达成共识，要通过“一带一路”建设打造更加开放的世界经济体系。由于“一带一路”沿线的国家众多，发展水平参差不齐，短期内要将倡议转变为多边实践还是非常困难的，因此积极寻求在双边的自由贸易协定中要一以贯之地践行中国的“共商、共建、共享”原则，以点带面，最终推动多边的自由贸易协定水到渠成。

在知识经济竞争的时代，作为私权的知识产权也成为了一种重要的生产要素，在直接投资活动中作为一种重要的投资形式。而这些参与直接投资的知识产权，作为一种具有资本属性的动态财产权利，功能和属性已大大超过了附着于货物或服务的静态财产权利，因而世界知识产权组织的专门的知识产权保护条约和《与贸易有关的知识产权协议》中的与贸易有关的知识产权条约都显得力不从心。[8]因此，在双边投资协定中，常常出现有关知识产权保护的国际安排。

以双边投资协定形式保护知识产权，主要的推动者是美国。从1982年与巴拿马签署双边投资协定(1991年生效)以来，至今已经缔结了41个双边投资协定，还有10多个双边、区域贸易协定含有投资章节。[8]美国通过这些双边投资协定和投资章节，努力地为美国投资者在投资东道国的知识产权投资提供强大的保护，并逐步将这一做法利用自身优势扩大至全球范围。在早期的双边投资协定中，美国充分利用世界知识产权组织标准来保护知识产权。例如，1994—2004年在美国的18个双边投资协定中，有12个专门针对知识产权投资确立了国民待遇、最惠国待遇以及技术转让履行要求禁止等方面的例外，但却没有依据《与贸易有关的知识产权协议》。个中原因在于：一是根据世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》规定，发展中国家和不发达国家有10年的过渡保护期；二是美国的信息技术和生物技术等在20世纪80年代以来获得空前发展，其域外知识产权保护对于其利益愈发重要，因而需要借助世界知识产权组织这一平台开始知识产权国际化阶段。[9]但在后期的双边投资协定中，美国不断地引入《与贸易有关的知识产权协议》标准甚至它的附设(Plus)标准。例如在美国的9个双边投资协定中，均在国民待遇、最惠国待遇、履行要求禁止、征收条件中以《与贸易有关的知识产权协议》为参照设置了知识产权保护的例外规定。[8]美国双边投资条约对知识产权保护的历史演进表明，对于知识产权的国际保护总是一种趋严的态势，且由于市场对资本的强力需求，这样的趋严保护标准还常常会比较容易磋商成功。

随着我国海外投资的迅速增长，以及“一带一路”倡议为我国海外投资带来的历史机遇，加之沿线国家对我国资本的需求增强，我国可以考虑充分利用双边投资协定来加强对知识产权作为资本的保护。但如何在我国双边投资条约中设置对知识产权保护的条款呢？笔者认为应重点考虑以下3个方面：一是需要考虑我国推进“一带一路”倡议的目标，践行我国的“共商、共建、共享”原则来磋商知识产权保护条款，在感情上获得沿线国家的认同感；二是考虑我国推进的知识产权战略目标，立足我国是知识产权大国而非强国的实际，选择《与贸易有关的知识产权协议》标准，对于《与贸易有关的知识产权协议》标准之外的要求，考虑选择世界知识产权组织下的标准，在实践上更易为双方接受；三是考虑双边投资协定与区域、多边知识产权保护协定的衔接和互动，以双边投资协定作为突破，以区域、多边为目标，积极推动双边投资协定磋商，参与区域、多边协商，坚持传递中国理念，提供中国方案。

三、 知识产权保护的国内机制

国际层面的知识产权保护机制为知识产权提供了一个良好的外部环境。这种外部环境提供了一种可能的制度供给，因为根据国际条约产生的国际义务，条约的当事国有义务将国际法转化为国内法。这种制度供给对于知识产权的权利人而言，大多是间接的。对权利人而言，直接的知识产权保护源自一国的政府层面的具体规则和主要权利人主体——企业的自我保护措施。

(一) 政府层面

据世界五大知识产权局(中国国家知识产权局、美国专利商标局、欧洲专利局、日本特许厅、韩国知识产权局)2016年统计报告，五大知识产权局所在国家(地区)作为第一申请人或第一发明人居住地专利申请流量的统计显示：中国对外输出的专利申请数量只有33 367件，而同期海外向中国的输入专利申请量高达125 854件，输出占输入的比例为26.5%；美国对外输出专利申请数量131 263件，输入数量239 153件，输出占输入的比例为54.8%；韩国输出专利申请数量64 344件，输入数量43 912件，输出占输入的比例为146%；欧盟专利申请输出数量161 667件，输入数量96 921件，输出占输入的比例为166%；日本专利申请输出数量170 541件，输入数量55 347件，输出占输入的比例为308%。[10]不管是输出的绝对数量还是输出占输入的比例，我国都是最低的。美国专利商标局的成果信息显示，中国在2016年在美国的专利授权量在5个主要的知识产权专利国家(地区)排名最低，只有10 462件，而同期的日本的则高达将近5万件，远超我国。[10]PCT(专利合作协定)国际申请比例显示，中国在利用PCT进行申请专利的比例也是最低的，只有3%，远低于平均值9%。[10]国家知识产权局规划发展司2018年1月发布的专利统计简报显示，在2017年中国在“一带一路”沿线国家的专利申请公开5 608件，而美国、日本和德国在这些沿线国家专利申请公开量分别为49 272件、14 317件和9 160件，分别是中国的8.8倍、2.6倍和1.6倍。[11]因此，我国政府除了依据条约产生的国际义务为知识产权的保护提供制度供给，同时还可以基于国家战略需要，根据现有实际差距提供额外的促进知识产权保护的政策措施。

第一，提供信息。政府作为企业与海外市场的重要纽带，应充分发挥其提供公共服务的功能。尽管企业是市场最为重要的主体，但由于知识产权并不是一种天然的权利，而是一种由法律授权产生的法定权利，导致这一权利具有明显的地域性特征。企业需要获得在另一法域的知识产权，必须积极在其他法域获得授权。这种权利的获得与知识产权信息至关重要，因而政府应该积极为企业提供这一方面的信息，以便企业能够获得其国内权利的对外延伸保护。因此，政府应运用公共资源，依托中国政府驻外使馆经销处，建立比较及时的信息通报机制。[12]这种体系有助于企业通过申请注册商标、申请专利权在外获取知识产权的保护；同时，企业也能够基于这些政府提供的信息，及时调整对外经营策略。

第二，协助申报。根据知识产权原理，知识产权的权利获得来源于法律的授权，因而企业自主申报专利、注册商标都是由企业自己决定，但企业在决定是否申请时，尤其是专利申请时，往往会面临很多困难。因为专利申报的专业性强，虽然很多企业有研发实力和水平，但面临申请专利时还是会碰到技术点的提炼、撰写等非技术性困难。尽管目前对于专利申请有中介机构作为代理协助申报，但由于代理机构的盈利模式是专利申请的数量带来的代理费，因此代理机构在从事专利申请代理的时候并不会关注专利技术所需要的体系性、系统性保护。反而，专利代理机构可能常常更加热衷于将技术点进行拆分，而增加专利的申报数量，这种情形在国内尤其如此。这种拆分带来的后果就是专利中的权利要求过低，每一项专利经过拆分之后的权利要求通常只有一两个关键的技术点，这造成了对技术保护的不完整。尤其在政府为了鼓励本地企业的转型升级(比如申报国家高新技术企业)，而出台了财政奖励的方式，更加重了代理数量的增加，因为专利代理机构常常会将这一政策，作为鼓动企业找中介机构代理专利申请的重要依据。因此，国家应重点在专利技术申报的这一层面出台协助措施。对内而言，具体可以考虑提升专利申报系统，提供更加完善便利的申报系统，包括技术的完整性的判断、企业自主申报的便利；同时，鼓励企业自身依靠其下属的知识产权机构进行自主申报，因为这些机构作为企业的一部分，熟悉企业的技术，更会考虑企业的研发和成长。对外而言，协助企业积极对外申报，包括提供技术专家支持、技术申报费用减免，免费申报培训等。

第三，减免税收。税收减免作为一项鼓励知识产权保护的政策，不应该主要停留在申请阶段，而应将重点放在知识产权的转化阶段。目前出台的很多税收减免的激励措施都是前者，这导致企业为了获得税收减免，人为地增加专利的获得数量，而忽略了专利成果的真正转化，造成了很多僵尸专利，形成了专利大国而非强国的形象。因此，国家应该改变这一策略，把对技术性企业是税收优惠重点放到知识产权的转化阶段进行实施。企业要获得税收减免应该向国家税务机关提供其知识产权在企业产品中的价值比重，包括诸如其商标权的转让/许可、专利技术在企业产品中的应用、新技术产品在企业总产品中所占比重等。通过这一优惠政策由奖励申请转为奖励应用的导向功能改变，真正有利于引导企业重视知识产权保护。

第四，建立保障。对于知识产权，除了在产生、应用阶段政府应提供有效措施予以保护，同时还应考虑出台有关后期侵权阶段的保障措施。尽管在国内统一市场中，作为私权的知识产权，企业应该自主决定是否提起诉讼，国家不宜过多介入；但是，如果企业一旦在外遭受侵权，国家的介入就显得非常必要。因为企业在对外贸易、投资的过程中，其对对方国家的法律制度的熟悉程度通常跟不上企业对外的扩张进程，迫切需要对国外法律制度熟悉的专业人事协助。基于此，在“一带一路”倡议实施过程中，国家应尽快健全和完善以政府为主导，以行业组织、研究机构和媒体为辅助，以企业为主体的保障机制。[13]政府可在以下3个方面建立保障措施：一是鼓励建立非营利性的“一带一路”知识产权法律研究团队，为所需企业提供所需的知识产权法律信息；二是建立非营利性的知识产权法律援助律师制度，鼓励熟悉涉外法律事务的专业律师积极参与海外诉讼，为企业海外知识产权贸易、投资保驾护航；三是建立企业海外知识产权保险制度，有效地分担风险，帮助我国涉诉企业尤其是中小企业，解决高昂的诉讼费用，以更好地应对知识产权诉讼。

(二) 企业层面

企业作为市场最为重要的主体，常常会对市场信息敏感，然而由于我国企业对知识产权的不重视，导致在知识产权方面面临了不少的法律风险。比如，在商标方面，联想集团商标“Legend”在海外被他人抢注，后被迫改名为“Lenovo”；“同仁堂”和“狗不理”“杜康”“龙井”都曾在日本被抢注；海信集团的商标“HiSense”也曾被德国西门子公司抢注；“大宝”在美国、英国、比利时、荷兰、卢森堡被抢注；“碧螺春”“大红袍”“信阳毛尖”在韩国被抢注，等等。在专利方面，华为与美国思科之间产生过知识产权纠纷，华为被迫暂停在美国市场上销售被指侵权产品；北汽耗费巨资收购了萨博资产，但得到的却是大部分快过期的专利；我国曾出口到欧盟的DVD播放机，也因核心技术由“6C”专利联盟掌控，被迫向联盟支付高额的专利许可费。此外，我国的钢铁、橡胶、电器和稀土等产业也都曾经历过美国对涉及知识产权问题而展开的“337”调查。[14]至2015年，我国连续14年因知识产权侵权成为美国“337”调查数量最多、涉案金额最高的国家；出口产品因知识产权侵权而被查扣的数量在全球也一直居于首位；每年在海外遭商标抢注的案件超过100起，造成的无形资产流失约10亿元。[15]因此，企业应积极主动采取措施，应对海外知识产权的保护。

第一，提前布局。知识产权作为现代企业一项重要的无形财产权利，因其特有的法定性而被各国法律进行割裂性的保护。企业作为市场主体，在积极开拓海外市场的过程中，必须在制定公司发展战略时，前瞻性地布局海外市场的知识产权保护。想到哪里去开拓市场，就应提前在哪里进行知识产权布局，以加强企业的知识产权储备，提高企业在国际市场上的核心竞争力。因为一旦企业在海外市场取得了知识产权，就可以自由使用商标或专利，还能有效地阻止其他企业擅自抢注相同或近似商标，抢先申请相同的专利，从根本上减少知识产权纠纷的发生。在提前布局知识产权的时候，应大力借鉴外国大型跨国公司的策略。按照外国大型跨国公司的经验，一般是先按产品类型委托知识产权公司确定自身需要重点保护的专利内容和商标群组，然后以这些核心专利、商标为中心，划定知识产权的保护范围，再有针对地向有开拓价值的海外市场申请专利、注册商标。我国之前很多的商标被抢注、被指控涉嫌专利侵权都是因缺乏应有的知识产权提前布局所造成的。进入21世纪，全球市场日益融合，知识经济在全球的重要性日益突出。尤其是在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》之后，各国更是有义务加强对知识产权的保护。这为知识产权寻求在其他国家的保护提供了更好、更便利的机会。因此在“一带一路”倡议下，企业应该积极主动而为，采取提前布局的方式加强自身对知识产权的国际化保护。

第二，及时应对。提前布局可为企业寻求保护提供了保护的基础，但一旦企业在面临海外知识产权侵权时，则应积极争取政府、行业协会和媒体等支持，并做好应诉工作。以诉讼方式维护企业在外国(地区)的合法权益是企业海外知识产权保护的一大重要任务，但由于诉讼成本高，企业也可采取商务谈判的方式有效化解知识产权纠纷。通过和解来寻找双方利益平衡点，缓和双方的对立关系，以达成双方各自追求的目的。坚持诉讼与和解方式相互切换，切实把握机会，将知识产权纠纷变为企业发展契机。同时，企业在走出去的过程中也应牢固树立风险防范意识。一方面，积极委托知识产权公司进行海外市场知识产权预警。通过知识产权公司提供的详细、准确、规范的海外市场知识产权信息，了解企业自身产品是否会在进口国引发知识产权纠纷，并结合实际，适时调整企业战略，制定规避侵犯他人知识产权的策略。另一方面，积极提升企业内部的风险意识，针对企业员工进行分级培训。对公司高层及知识产权管理人员，提供海外知识产权风险战略意识层面的培训课程与讲座；对技术研发人员，需强化他们在技术开发前做好专利检索分析，以规避侵犯他人专利。[14]

现代社会经济、科技、信息乃至治理机制的全球化，不可避免地加大了企业海外经营中知识产权运作的全球性风险。[16]“一带一路”作为推进全球化的中国方略，知识产权应是这一战略的有机组成部分，不可避免地引发知识产权的风险外溢。因此，我们在实施这一战略时，应积极寻求形成国际、国内两个层面，国际组织、政府、企业3个圈层的保护机制，促进知识产权对本国经济和世界经济发展的功能，同时实现我国知识产权战略目标。