性别平等视域下的《民法典婚姻家庭编》立法

郝 佳

平等是法永恒的价值追求，不同性别间关系的调整与规范，是法学所要面对的必然话题。当性别话题遇到平等价值追求，就形成了当下最富研究旨趣的议题之一——性别平等。人类性别差异的客观存在，使得我们在追求平等的过程当中，不得不面对由此而产生的冲突并做出最终的制度选择，尤其是在性别关系集中体现的婚姻家庭领域。因此，在民法典编纂的大背景下，对《民法典婚姻家庭编》（以下简称为婚姻家庭编）的起草进行一番性别平等视域之下的审视与检讨就显得尤为必要。

一、性别平等的概念内涵解析

在中国语境之下，性别平等也被表达为“男女平等”，二者多被作为同义词使用，指男女两性间的平等。但若细究起来，二者之间还是有较为明显的区别。

一方面，男女平等概念起源于女权运动，旨在改变女性长久以来社会地位和法律地位低下的不平等境地，“女性主义的核心，本质上是一种直面妇女从属地位、解决妇女受到性别歧视、谋求性别平等权益等问题的社会运动。”[1]7①林林在《比较法视野下的女性主义》一书中，对“Feminism”的翻译，选用了“女性主义”而非“女权主义”，原因在于前者较之于后者相对平和，二者在实质意义上均指“Feminism”，特此说明。男女平等概念原始地建立在男女两性截然对立的基础之上。更进一步，这一价值观指导下的利益分配机制在构建时即主张做更有利于女性的安排。但是，从客观上来看，男女平等实该是男女两性的平等，男性的需求、利益、特性亦须予以考量，“这种取向和追求既不是向男性的归同，也不是对男性反其道而行之，而是意味着男女两性在自然、社会和精神各个领域的全面解放，最终实现两性的平等、自由、协调、全面发展。”[2]

另一方面，随着性别多元化和性别观念的更迭、宽容，男、女两性不再能够涵盖全部的性别内涵和外延，同性恋者、跨性别者等性少数群体开始被关注，他们开始明确地提出自己的利益诉求，如以行政诉讼的方式提出同性婚姻合法化的诉求。①我国“同性婚姻第一案”，（2016）湘01 行终452 号。我国台湾地区同性恋者的权利诉求在经过其“台湾地区司法管理机构”的“释宪”承认后更是进一步获得了实质性的回应，2019年2 月21日其“台湾地区行政管理机构”通过“司法院释字第748 号解释施行法”，欲赋予同性恋者缔结婚姻、继承、收养等多项权利，根据相关程序，该法案还将于2019年5 月24 日前提交“台湾地区立法机构”审议。

由此，在更广泛、更现代的意义上，基于对平等的一般认知，性别平等概念应当至少包含如下三个方面的内容。第一，从主体角度来看，性别平等不限于男女两性的平等，也应包括性少数群体与男女两性之间的平等。第二，性别平等强调不同性别作为制度主体的独立性。无论何种性别，都因其且仅因其作为人的独立人格而具有独立的主体性地位。第三，性别平等应当是实质平等。一方面，任何人都不应因性别不同而被区别对待，这是机会和权利的平等；另一方面，要承认性别差异的存在并因该差异做出必要的区别对待，这是结果的平等。两方面相辅相成共同构成性别实质平等的全部内容。

综上所述，性别平等是一种价值观，体现了一个社会对不同性别者的人格、能力、权利、责任等基本问题的认知，它将包括男性、女性及性少数群体在内的所有性别者平等地视为社会的构成分子、社会制度的建构主体和社会发展的推动力量。不同性别者能够平等行使民主权利，平等参与经济社会发展，平等享有改革开放成果。

二、性别平等的三个法律纬度

性别平等价值观进入婚姻家庭立法，逻辑上要历经宏观、中观和微观三个层级方可实现。

1．性别平等的宏观宪法纬度

《中华人民共和国宪法》（以下简称为宪法）第四十八条所规定的男女平等原则，是性别平等的宏观价值纬度。性别平等在宪法中完成了价值定准，被确认为全社会共同的价值追求。

“宪法发生作用的空间从一开始就是被限定在国家——公民这一纵向关系中的。”[3]36宪法维度下的性别平等，自始即为公民的基本权利，公民得据此要求国家履行义务，保障不同性别者地位的平等，国家以公权力保障性别平等价值追求的实现。宪法维度下的性别平等主要体现在两个方面，一方面是公民的具体宪法权利，多体现为选举权和被选举权、享受国家福利权利等方面的平等；另一方面是国家的制度设计义务，即国家应当保证消灭各项法律政策制定和实施过程中的性别盲点。例如，目前北京、江苏等省、市已经开展的地方立法和政策的性别平等评估机制即是立足于“分析预测和评判法律政策对性别平等的影响，直接目的是促使法律政策进行必要调整，根本目的是促进性别平等”[4]29这一核心要义所构建，其依据的恰是这一宪法根据。

需要说明的是，基本权利的第三人效力理论将宪法的作用空间由国家公民之间，拓展至了公民与公民之间，但笔者认为，这并不意味着宪法基本权利可以直接拘束自然人与自然人之间的私法关系。基本权利第三人效力的发生背景在于“私法上的主体势力日渐增大，使得其与他人关系或者对内部员工的支配处于不对等状态。实际上取得了某种类似国家机关的支配地位，而其行为实际上也具备了某种强制性”。[5]51可见，基本权利第三人效力的发生应当具备两个基本要件：第一，私主体间关系不平等，形成实质上的支配或强制关系；第二，私法规制不足以平衡二者利益，就业、就职过程中的性别歧视即属此例。

综上所述，性别平等的宏观宪法维度，在完成价值定准使命的同时，给出的是性别平等的纵向解决方案。

2．性别平等的中观民法纬度

《中华人民共和国民法总则》（以下简称为民法总则）第四条所规定的平等原则，是性别平等的中观逻辑建构纬度。作为宏观价值准则的宪法上的男女平等原则，需要通过民法来实现内部的逻辑建构。“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”及其指引下的法律行为体系和民事权利体系旨在完成此项建构。

首先，民法上的人是被抽离了角色、性别、社会身份等特性的抽象的人格人。民法确认了人作为民事主体的法律地位一律平等，这是民法制度得以形成的逻辑起点。现代民法主体概念和制度的形成过程即是一部从身份到契约的民事主体平等地位确立史。罗马法一以贯之地奉宗族家长观念为价值圭臬，因此，无论是其早期还是晚期，个人的主体性都不同程度地被家族团体和家长权所覆盖，未获得真正意义上的独立，其主体制度带有鲜明的等级色彩。近代民法进入实质意义上的平等主体时代，其标志是《法国民法典》的颁布实施，大革命的精神以及从欧洲商业实践中产生的个人主义观念主导了法典主体制度的构造：“这个国家有义务通过它的立法把公民从封建的、教会的、家庭的、行会的以及身份集团的传统权威中解放出来，并赋予全体公民以平等的权利。”[6]153至《德国民法典》时期，现代民法主体概念确立，其标志是权利能力概念的产生，《德国民法典》第1 条即明确规定：“人之权利能力，始于出生之完成。”[7]6这意味着，自然人从出生之时即具有权利能力，其主体资格不因其性别、种族、宗教信仰等因素的不同而有所差异。

民法在确立了平等主体制度的这一逻辑起点的基础上，通过给予地位平等之人以意思自治的工具——法律行为，使民事主体得以依据自己的意志来决定法律关系的产生、变化、消灭，此为对平等地位的积极建构。法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。法律行为制度的平等内涵源于法国民法的合同自由原则和意思自治原则。①董安生在其著作中对法律行为制度的起源有着翔实的考证，他认为：“在历史上，法律行为制度从身份的法到平等的法这一飞跃是在法国民法中实现的。”“《法国民法典》对于现代法律行为制度形成所起的作用是毋庸置疑的，但是这一法典里所包含的法律行为规则却是非体系化的。 ”是《德国民法典》最终完成了法律行为的抽象化、体系化，并通过法律行为制度和理论，建立了全面的自治制度。 参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版。自由、平等，尤其是对民事主体自由意志的尊崇是根植于其骨血中的制度基因。那么，法律行为制度则为性别平等的实现提供了工具和路径。

权利体系是法律的基本价值体系。民法通过民事权利体系的构建，完成了两项基本任务：第一，以权利图谱呈现其所尊崇的基本价值观；第二，以民事权利体系，赋予权利以法律的强制保护力，使得民事主体在权利被侵害时可以寻求民法上之救济。正如有的学者所说：“法律的重要部分并不是义务规则和制裁规则，而是赋权规则，赋权规则通过制裁规则的辅助，达成调整一定实体的基础生活关系。”[8]16在这个意义上，权利体系一方面是性别平等价值观在民法上的具体呈现，另一方面也是性别平等最终实现的制度保障。

可见，较之于宪法维度，性别平等的民法维度旨在实现性别平等的私法内部逻辑建构，为性别平等的私法实现提供结构性的解决方案。

当然，需要说明的是，民法本身也面临着这样的诘问：“法律主体自始以来就是将女性视为与男性一样的‘人'，并综合了男女两性的全部特质的基础上抽象而成的吗？还是说，这个法律主体不过是启蒙时期以来政治学中反复言说的那个与国家面对的契约主体？如果是后者，那么，女性事实上是从未被包括进去的。”[9]96在这一层面上，以性别的实质平等为目标，民法仍有解释和改造的空间。

3．性别平等的微观婚姻家庭法纬度

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为婚姻法）第二条所规定的男女平等原则是性别平等在婚姻家庭生活中的微观构成纬度。

民法上被抽离了性别、角色的抽象的人，在婚姻家庭生活中被具象化，性别不同、身份不同足以导致权利义务的不同。家事活动是民事活动，但又不同于一般的民事活动，民法中等价有偿的基本交易规则不适用于婚姻家庭生活。婚姻家庭法中的性别平等原则在遵循民法所建构的基本逻辑的基础上，对性别平等原则进行家庭生活范畴内的特色化和具体化，通过不同性别（目前婚姻法对性别的理解，还仅限于男女两性）在婚姻关系、家庭关系中的人身权利和财产权利，构建两性关系的平等框架，同时，在部分制度的权益分配中，又给予女性更多的保护，如离婚财产分割。

正是因为以上的原因，性别平等被作为婚姻家庭法领域的一项常设议题，婚姻家庭法律制度的修改与更迭多与之密切相关。以德国民法为例，其在20 世纪以来直接以性别平等纠偏为主旨的重大革新就有两项：一项是财产制的革新。通过1975年《男女平等法》的制定，修正了《德国民法典》中的夫妻财产制，以净益财产制取代共同财产制作为通常法定夫妻财产制，排除了丈夫单独管理妻子财产的权利②参见《德国民法典》第1364 条：财产之管理，由夫妻各自为之。，更是赋予经济弱势一方（一般为婚姻关系存续期间增益较少一方）债法上的补偿请求权。①参见《德国民法典》第1378 条第1 款：夫妻一方之净益超过他方之净益者，其超过部分之半数为平衡债权，应归属他方。另一项是结婚制度的革新。于2001年通过《同性伴侣法》，赋予同性伴侣类似于婚姻的共同生活的权利，又于2017年7 月20 日通过《关于引入同性婚姻缔结权的法律》正式承认了同性婚姻的法律地位。

我国婚姻法在制定之初即以性别平等作为其立法的重要原则。1950年婚姻法第一条明确规定：“实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。”1980年婚姻法在重申性别平等的基本理念和原则的同时，在夫妻关系制度中明确“男女双方根据约定，可以成为对方家庭的成员”，在离婚制度中明确了感情确已破裂才是判决离婚的实质要件，同时增加规定了离婚经济帮助的内容。2001年婚姻法修正案及此后的四个司法解释，更是在家庭暴力的防治、婚姻财产制度、离婚救济制度、夫妻共同债务的分配和承担等方面做出了符合性别平等原则和价值观要求的修改。

可以说，较之于民法的结构性解决方案，婚姻家庭法中性别平等的实现更为微观和具象，可谓之性别平等的具体化解决方案。

三、婚姻家庭编与婚姻法的性别平等观对比

性别平等是宪法给包括婚姻家庭立法在内的民事立法所确定的基本价值准则，民法典的编纂也应遵循此项准则。2018年9 月，《民法典婚姻家庭编（草案）》发布并公开征求意见。较之现行婚姻法，在该草案中，性别平等原则得到了更为精准的体现。

1．男女两性平等的基本理念得以继续贯彻

在基本理念上，婚姻家庭编与婚姻法保持了一致，同样规定了“男女平等”原则，且均以男女两性的平等为涵涉范围，未涉及其他性少数群体。也就是说，婚姻家庭编所认可的，仍然是生理性别分类基础上男性和女性的平等，是在制度范围内给予男女两性充分的平等权利，要求男女两性平等地履行义务。

2．性别平等观介入婚姻家庭法的基础路径得以实现

婚姻家庭编的文本表达逻辑进一步规范，改婚姻法中的“婚姻家庭关系”为“因婚姻家庭所产生的民事关系”。文本表述的修改，使得平等原则得以细化到“法律关系”当中，是民法所提供的结构化的性别平等解决方案在婚姻家庭法中的具体落实。更为重要的是，在法典化的背景之下，此举为婚姻家庭编中性别平等原则与民法总则中平等原则的体系化对接提供了基础路径，是科学立法的体现。

3．具体制度中性别盲点被进一步涤除

婚姻家庭编较之于婚姻法，涉及性别平等观指导下的修改，主要包括以下几个方面：

第一，在一般规定中对家庭成员的范围进行了明确的界定。借此，成员个人的独立性在家庭中得到进一步的凸显。在家庭成员范围不明的情况下，成员往往被家庭概念所淹没，尤其是女性成员，其利益、诉求、主张均被埋没于家庭团体之下而无法得到彰显。明确家庭成员的范围，是对家庭成员主体地位的进一步明晰，使得男女两性平等的主体要件基础得以成立。

第二，夫妻关系部分做出了多项消除性别盲点的规定。如新增家事代理制度，明确规定夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力。这样一来，原本较为空泛的“夫妻对共同财产享有平等的处分权”得以落实，夫妻间平等的财产处分权被赋予更为实在的可操作性。此外，婚内财产分割制度的增设，离婚财产分割制度中加入照顾无过错方的规定等举措，都在实质意义上维护了女性在婚姻家庭中尤其是夫妻关系中的权益。

第三，离婚救济制度的设计也回应了多年以来对其性别盲点的批评。在家务劳动补偿条款中，删除了“实行约定分别财产制”这一适用前提，规定“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”。

四、性别平等观对婚姻家庭编立法提出的挑战

如前所述，性别平等作为一种价值观，通过宪法定准、民法建构，最终进入婚姻家庭法实现具体化，婚姻家庭编是性别平等在婚姻家庭领域得以实现的制度保证。在民法典编纂的背景之下，婚姻家庭编中性别平等机制设计，需要应对法典的体系化要求和性别平等观内涵对其带来的挑战。

法典化的体系下，婚姻家庭编的立法及制度运行需与总则保持一致，因此，应当对总则中的性别缺失予以高度的警惕。如民法总则第一百五十二条规定了五年的客观除斥期间“当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”。结婚行为作为法律行为的一种，在婚姻法没有特别规定的情况下，当然适用民法总则的规定，即依法理，撤销婚姻也应适用五年的客观除斥期间。这样适用的结果是，对于拐卖妇女等强迫行为所形成的胁迫婚，只要其事实经过五年，被胁迫人都无法再提起撤销婚姻的请求，要么退而求其次地选择离婚，要么继续忍受胁迫婚。对于此种法典化体系下，规范适用过程中的性别盲点问题，婚姻家庭编应当警惕，并有针对性地做出对应的规范，如可考虑明确规定，对于撤销婚姻，不适用民法总则第一百五十二条第二款的规定。

除了法典化的体系性挑战，性别平等观内涵的拓展也给婚姻家庭编的立法带来了挑战。具体说来，主要体现为性别多元化对现行婚姻家庭法律规范和制度的挑战。婚姻家庭编继续沿用了婚姻法男女两性平等的性别平等理念。但在性别多元化的今天，性别不再被局限为以生理区分为基础的男女两性，而是向社会性别的区分迈进，性少数群体的诉求已经显性化，即已出现的就有同性婚姻登记纠纷、“形婚”所产生的欺诈婚姻效力及其所导致的赔偿问题。这些都是婚姻家庭编在立法过程中需要面对的问题和挑战。

当然，为国情社情所限，不能要求民法典及其婚姻家庭编在当下即对所有问题做出回应和妥善的应对，但在性别平等观念不断深化和拓展的今天，民法典及其婚姻家庭编至少应当保持一定的包容性和开放性，给予多元化的性别以相应的空间。