论以非法方法间接取得的证据之排除范围

刘伟涛，胡婧

(1.中央民族大学 法学院，北京 100081；2.北京航空航天大学 法学院，北京 100191)

我国现行立法关于非法证据排除规则的规定并不明确，关于以非法方式间接取得的证据的排除范围之规定更是寥寥无几，使得实践中所出现的情况在法律条文中找不到可操作的规定。立法上的缺位，导致该规则的实际效果大打折扣，笔者从一个非法证据排除的典型案例切入，引出对以非法方法间接取得的证据排除范围之探讨。

2011年4月11日，浙江省宁波市鄞州区人民法院公开开庭审理章国锡受贿案，涉案金额共计七万六千元。被告人及其辩护律师在一审过程中认为本案的侦查直至审查起诉的程序全部违法，有罪供述均无效，不能作为定案的根据。此案也被称为非法证据排除第一案。①以前期侦查活动存在瑕疵为由否定之后通过对手续、程序进行补正再次收集的证据的证据资格，是否合理？在该案件中，控方显然也认识到了前期侦查活动是违法进行的，因此其在指控被告人受贿罪时所使用的证据，均为刑事拘留之后的供述。本案辩方认为瑕疵行为应当具有波及力，后续证据的获取手段即使合法也不得使用，而控方认为既然合法就可以用来证明被告人章国锡存在受贿的行为。法庭在一审判决中排除了章国锡的庭前有罪供述，但理由并不是前期瑕疵侦查行为的影响，而是不能排除侦查人员在讯问时对其采用了刑讯逼供等非法行为。此时关于重复性供述这一非法方法间接取得的证据是否可以直接采用，当时的判决并没有给出明确答复。

因此，本文对以非法方法间接取得的证据的排除范围作以专门的探讨，以期规整排除范围之统一适用标准。

一、非法方法间接取得的证据

(一)非法方法间接取得的证据之概念

非法方法间接取得的证据，是指在刑事诉讼中，在侦查人员的前取证行为的授权、影响或取得的证据材料的基础上，通过进一步取证活动取得的证据。原则上，此类证据的收集包含前取证行为和后取证行为两个步骤，两个步骤之间存在逻辑或者经验上相互关联和嵌套的关系。在此基础上，“非法方法间接取得的证据”既包括前取证行为非法，也包括后取证行为非法。前取证行为非法主要涉及两类证据：重复性供述和毒树之果；后取证行为非法主要包括他罪证据。本文所指“非法方法间接取得的证据”即指以上三种类型。

(二)非法方法间接取得的证据之立法现状

2017年，最高法、最高检、司法部、公安部以及国家安全部五部联合印发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，②对重复性供述的强制排除原则及例外条件作出了相关规定。由此，在我国，关于以非法方法间接取得的证据的立法过程当中，重复性供述走出了试探性的第一步。从“只要是违背犯罪嫌疑人、被告人的供述都应当排除”的原则性表述可以得知，当前，我国立法上关于重复供述所采取原则的法理基础在于自白任意性规则。但是，这一规则仍有待完善。

从条文中可以得知，“更换侦查人员”“告知被讯问人诉讼权利以及认罪带来的法律后果”是重复性供述被例外的作为证据使用的两个条件。一般情形下，根据普通人的心理承受能力，如果被讯问人在首次接受讯问时，受有刑讯逼供等非法取证行为，在之后的讯问过程中，若没有使被讯问人深信首次非法讯问已被排除的事实出现，我们就无法期待被讯问人在心理和精神上不受第一次非法逼供等非法取证行为的影响。因此，笔者认为对于这一条件设定过于宽松，该立法仍需要进一步完善，客观要求为讯问情势发生实质的变更，目的是保障自白任意性规则。

重复性供述规定的出现，说明我国已经开始对以非法方法间接取得的证据的排除规则作出了立法上的尝试。但是该《规定》仅是对实务中该规则所面临的现实问题所作的立法上之部分回应，仍主要存在以下问题：对于毒树之果等其他以非法方法间接取得的证据是否要予以排除；现有关于重复性供述的规定流于形式，无法在实质层面扼杀非法取证行为；他罪证据是否要予以排除等。

二、非法方法间接取得的证据之域外法考察

(一)美国之法律规定考察

根据美国宪法第四修正案之规定：除非法律规定的例外情形，所有无理搜查和扣押均属于对该修正案的违反，由此所得的证据均需排除。宪法第四修正案构成美国非法证据排除规则的重要立法基础，经过一系列重要判例的演变，就非法方法间接取得的证据而言，美国逐渐形成了自己独特的规则体系。

1.重复性供述

美国关于重复性供述的司法实践是首先判断后续的合法讯问行为是否与前面非法讯问之间进行了必要的分割，并完全消除之前非法讯问持续性的影响，达到这两项要求，重复性供述可以被采作为证据使用。

在美国一起塞伯特案件的非法证据排除程序的听证中,联邦最高法院裁决两次供述都不可采，认为：在本案这样一种具体情形下，犯罪嫌疑人不会想到自己会有真正的沉默权，并会认为已经在做出一次供述的情况下，只能别无选择的作出第二次重复供述。[1](P130)

从以上案件可以得知，美国对于重复供述，采取的是实质维护自白任意性规则的态度。上述案件中，联邦最高法院对重复供述予以排除综合考虑了两次讯问之间的时间间隔、两次讯问的地点、是否告知相应的权利以及被讯问人是否被告知其第一次讯问已经被排除并不会对此次的讯问产生任何影响等因素。和我国相对比，美国联邦最高法院的做法真正做到了维护自白之任意性；而相比较我国关于重复供述之规定，我国有必要增加额外的告知义务，即告知第一次非法讯问已经被排除。

2.毒树之果

20世纪60年代的马普案确立了毒树之果的绝对排除规则。[2](P43)这一规则同样适用于各州，也即通过违反搜查扣押及供述和讯问规则而取得的所有证据都应被强制排除。此外，联邦最高法院通过一系列判例，为这一原则设立了一系列的例外，主要包括“必然发现的例外”“独立来源的例外”以及“稀释的例外”。

“必然发现的例外”来源于尼克斯案，[2](P294)是指如果政府一方能够以优势证明标准证明某一项证据最后能够通过合法的行为被查获，那么该证据就应当作为排除之例外而被采纳。[3](P531)由此案件确立了“毒树之果”适用的“必然发现例外”。[4](P298)该案例对于“必然发现的例外”首先确定了其适用情形；其次对其证明标准作出了定论。我国目前尚无对这一例外的立法规定。

“独立来源的例外”来源于塞古拉诉美国案。[2](P280)该观点认为：如果某项证据可以独立来源于两个出处，其中某一个途径被认定为非法，但如果该事实同样能够通过其他独立来源取得的证据来证明，那么此时就不适用毒树之果的排除原则。针对塞古拉诉美国案，联邦最高法院认为，即使没有非法取证行为，也能够通过合法取证行为得到该证据，随后通过合法搜查行为获得的证据与以前的违法行为无任何关联，那么该证据应当被认为有效。

“稀释例外”渊源于1939年联邦最高法院的一个判决意见：如果危险行为与取得证据之间的因果关系被稀释得十分微弱后，则非法取得的证据也可以被采纳。[2](P200)但该例外真正被确立是在1963年的王森等诉美国联邦政府案中，尽管王森案确立的“稀释例外”是关于非法取得的供述是否可采纳的，但这一例外也很快被运用于第四修正案的相关问题中。[2](P244)事实的介入从而切断因果关系在我国刑法因果关系的判断、民法侵权责任因果关系判断上的应用已经成熟，被引入毒树之果的例外中能够更客观的对待已发生事实，从而给予相适应的后果评价。

3.他罪证据

2009年初发生的赫灵案为他罪证据的排除规则提供了意见。[3](P531)在该案的审判中，根据利昂案所确立的“善意之例外”原则，本案警察执行逮捕和搜查所获得的证据可以被采纳。在美国，警察在执行逮捕之前应当有合理根据以及相应的令状。但非法证据排除规则并不是违反宪法修正案就会必然、自动产生的后果，而是需要考虑民众对当时警察采取合法行为的期待度以及该种证据的排除能否起到震慑警察将来行为的效果。[4](P302)而在赫灵案中，导致非法搜查行为的是一个过失的疏忽，而不是对宪法的故意蔑视，因此，对于因为这种错误所导致的非法方法取得的他罪证据不应当适用证据排除原则。

(二)德国之法律规定考察

德国作为典型的大陆法系国家，关于非法证据排除规则在立法和司法方面都有深厚的实践经验。对于德国非法证据排除规则的认知，对完善我国非法证据排除规则具有一定的参考价值。

1.重复性供述

《德国刑事诉讼法》第136条是针对非法讯问所得证据的禁止性规定以及相对应的排除规则。根据德国的司法解释，只要根据该条规定的禁止讯问行为得到的被告人陈述，就不得用作证据，并且该种禁止具有继续性。[5](P184)这在德国学界也被称为“波及效”，其具体适用规则是：如果在再次讯问中，被讯问人每次都被告知前供述因为违法已真正不再起作用，则此时合法所得供述就有证据能力。该条规定体现了德国《基本法》的价值取向，即被指控人在刑事诉讼中应当被当作诉讼之主体，不能侵害其意思活动的自由。[6](P276)

2.毒树之果

关于“毒树之果”的适用，德国实务界与理论界呈现出截然相反的立场。由德国的相关文献可得知，认为毒树之果是被禁止使用的。联邦最高法院不直接承认禁止毒树之果的适用，而是认为应当根据非法取证行为直接违反的法律规范中，相关的证据禁用规定所保护的目标来作出判决。

阿梅隆教授支持联邦最高法院的观点，但认为应当对其作相应的限制。这一限制理论得到了德国主流观点的认可。主要内容包括三点：第一，阿梅隆教授把证据排除规则的理论基础归结为三项原则，分别是保障发现真相原则、保障刑罚合法性原则、保障信息保护权原则。毒树之果的禁用仅限于源于后两项原则所取得的证据；毒树之果的禁用不适用于违反保障发现真相原则所获得的证据。[7](P200)第二，对于德国的法律明确列举的具体适用证据禁用原则的判决类型，应当作一些学理上的补充。③[7](P211)以补充的适用类型作为研究基点，如果只是禁止通过电子或其他手段取得的信息在裁判中进行直接适用的话，那么警方就可以通过进一步调查，以合法的形式将这些进一步调查之后所取得的证据，也即毒树之果呈现给法庭。因为是学理上提出的新类型，因此，具体在多大程度上合宪合法，仍需进一步的考究。第三，最后一项限制来源于毒树之果禁用中的假设因果关系。根据结果归责的一般原则，如果国家通过非法手段取得了对于被告人不利的证据，而刑事侦查机关即便不使用该非法手段而通过合法手段仍然能够取得该证据，也就是说对该证据的取得为必然，那么被告人无权要求排除该证据。

综上，德国关于毒树之果，联邦最高法院不直接禁止毒树之果的适用，而是认为应当根据非法取证行为直接违反的法律规范中所包含的保护目标来作出判断。

3.他罪证据

侦查《德国刑事诉讼法》第100a条所规定犯罪，可以使用监听等手段，除此之外所取得的监听的内容，不得作为其他犯罪的证据使用。这就是笔者提出的“他罪证据”概念在德国的应用。

程序瑕疵对于间接取得的证据有被禁止采纳的法律风险，解决这一问题的关键就在于检查、侦查机关是否在合法取证的情况下仍能够获得该间接证据。德国的司法解释不承认非法手段间接取得的证据，认为立法者的立法目的都已经在各个法律规定中通过文字作出表明，应当以法定取证行为所蕴含的目的作为判断标准。这个判断的过程必须要采取严格标准，不能为了实现实体公正而以丧失程序公正为代价。这就取决于一个具体的假设调查过程。假设的范围只限定于检查、侦查机关选择了错误的法律手段。如果由于疏忽错失了合法获得证据的时机，那么这也不能通过假设重新取得。

三、排除范围的价值衡量及影响因素

美国以规范侦查人员合法取证为非法证据排除规则的适用理念；德国以维护法律蕴含的目标为理论基础。之所以在非法证据的取舍上会出现不同观点，是因为：一方面非法证据本身具有证明能力，可以用以发现案件真实；另一方面各法域不同的非法证据排除规则集中体现了刑事诉讼所追求的不同的价值目标和不同的法理基础。

(一)惩罚犯罪与保障人权两项基本价值的辩驳

2012年修订《刑事诉讼法》之际，明确规定“尊重和保障人权”，至此，惩罚犯罪与保障人权这两项等重的价值目标得到了立法上的确认。公民人权保障与国家惩罚犯罪之间的矛盾，是刑事诉讼领域最为突出的矛盾。在非法证据排除领域，两者亦不能兼顾：准予采纳非法证据，有利于实现具体案件中的惩罚犯罪功能，但是不利于保障诉讼参与人的合法权益；而排除非法证据，有利于保障被告人等诉讼参与人的合法权利不受侵犯，但是很可能不利于发现案件真实，不利于刑事诉讼惩罚犯罪这一价值的实现，这一对矛盾一直处于此消彼长的运动中。

在我国，惩罚犯罪与保障人权在刑事诉讼法中的地位同等重要。但是深受我国司法传统影响，严厉打击犯罪的思想仍旧深刻于每一位执法者与普通人内心，认为只要有犯罪，并有犯罪嫌疑人，必须严惩。从近些年的网络暴力事件中，即可以清楚的看到民众对于“犯罪”的心理忍受程度。因此，要想真正实现两大价值并重的目标任重而道远。对于这一无法一蹴而就能够实现的目标，笔者建议在以“法治”作为我国改革发展之主流的今天，稍对保障人权作一段时间的轻微倾斜。体现在本论文关于以非法方法间接取得的证据的排除范围上，就是要落实此类证据之排除规则。

(二)排除范围影响因素的具体分析

1.虚伪的排除

虚伪排除理论是指，非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述违背了自愿性原则，这种证据往往具有很大的虚伪成分在内，在很大程度上会阻碍真相被发现的可能性，其证据能力被极大削弱，应当予以排除。[8](P108)“非法强制的供述可能虚伪”这一判断源于一项针对冤案、错案的调查统计结果。[9](P28)从心理学的角度进行解释，人都会有趋利避害的本能反应。在代表着国家机器的侦查机关人员面前，犯罪嫌疑人、被告人的心理已经受到无形的强制，特别在诸如刑讯逼供等类似的容易对人造成恐惧的外部强迫之下，加大了出于不自愿而作出供述的可能性，这种情形下作出的自白含有虚假成分也不足为怪。[10](P59)这一理论也为日本的学者田口守一所认同。[11](P242)虚伪排除理论是很多国家对非法言词证据予以排除的理论依据。如英国对非法言词证据的态度即持虚伪排除理论的观点，规定在1984年的英国《警察与刑事证据法》第七十六条第二款中④。再如在美国和德国，关于非法言词证据，如果是通过非法强制手段所取得，因为含有虚伪成分，那么所得结论不可信。

笔者认为，非自愿性供述虽然很大程度上可能包含着虚伪的成分，但只是一种推定，在非法取证情形下，被讯问人很可能会反复供述而出现多次表述不一致的情形，很难直接认定某一次供述的虚伪或者真实性。因此，需要具体结合讯问背景，以及立法规定和其他价值衡量因素等作具体分析，若虚伪成分大于真实，则应当予以排除。其次，若根据这一理论某非法证据所衍生证据因真实而被采纳，会导致只要结果真实就忽视取证行为是否违法这一最重要的因素。因此，虚伪排除理论单独不足以支撑非法证据排除规则。

2.维护法律保护范畴

“法律保护范畴理论”是指一项非法手段获取的证据能否被采纳取决于取证时的违法行为是否严重触及到法律旨在保护犯罪嫌疑人、被告人的范畴或者这一非法取证行为所造成的损害是否微小到可以忽略不计。[12](P112)这一理论来源于德国。例如，根据《德国刑事诉讼法》第55条第1款的规定：“任何证人都有权拒绝回答任何问题，特别是针对他本人或者针对第52条中所涉及的亲属有被起诉的风险时”，这一条所规定的亲属拒绝作证权的保护范畴正是维护家庭成员之间的信任。因而在具体案例中若未提前告知亲属身份的证人这一权利而获得了证言，那么所得证据即会因为违反法律保护之范畴，应当被排除。

但是，“法律保护范畴理论”的一个不足之处在于它只适用于部分严重的刑事案件，而不能覆盖到全部的案件。其次，“法律保护范畴理论”对于具体案件，需要在国家追求罪犯之刑事责任与公民要求保障权利之间进行利益的衡量，其中主要考虑所涉刑事犯罪的严重程度以及违反程序规则的程度这两个因素。那么，若适用法律保护范畴理论，就需要司法人员追寻法律所要保护的范畴。因此，这一理论依据的是一个模棱两可的衡量标准，无法保证得出一个具有可预见性的结果。

法律保护范畴理论有一定的积极意义，它所追寻的是法的本质要求。关于立法原意，我国法学界存在多种说法，并没有达成共识。非法证据排除规则的存在本身就是一种利益衡量的结果。任何一项法律规定制定得过于死板都会丧失可操作性，因此，我们本就无法一刀切的针对非法证据或者非法方法间接取得的证据直接做出排除或者不排除之规定。法律保护范畴这一理论正是给予了执法者一定的自由裁量空间。因此，笔者认为应当将“法律保护范畴理论”作为非法证据排除规则的理论基础。

3.程序性制裁

程序性制裁的一种表现是规范侦查人员的取证行为，促使刑事司法人员注重规范执法。首先，侦查人员若因非法取证行为导致所获证据被排除，内部评价机制会受到相应的影响。其次，我国取证行为合法性的证明责任在于控方。这种制约机制使得侦查人员有内在动机去规避非法取证行为。因此，非法证据排除规则可以看作是对违反法律规定进行取证行为的刑事侦查人员的一种程序上的制裁，有利于规范执法。

综合以上学说，笔者认为关于非法证据排除规则适用范围的确定，应当考虑多种影响因素后区别对待。针对法律已有的明文规定，要优先适用法律的规定；在尚无法律规定的情形下，综合以上三种影响因素确定。这种层次性适用方法都处在前述惩罚犯罪与保障人权这一对价值目标之下，每一阶段的每一种处理方式都体现着这一对矛盾的此消彼长。

四、确立我国非法方法间接取得的证据排除范围之尝试

关于非法方法间接取得的证据的排除规则，实务界一直在重复着旧的问题并不断提出新的问题，但我国始终在立法上没有给出明确且全面的答复。从2017年司法解释的出台，可以看出我国立法领域在这些问题上一直在努力做出尝试。为了对这一局面达到抛砖引玉之成效以及对立法进度起到一定的推动作用，笔者提出以下立法之尝试：

(一)为排除范围划定标准

笔者建议以“违宪性标准”作为第一步，判断非法方式间接取得的证据的排除范围。具体而言，违宪性标准，即判断该证据取得过程中所使用的非法手段是否侵犯宪法赋予公民的基本权利。这也是借鉴美国非法证据排除规则的结果。《宪法》是一国之根本大法。根据法律保护范畴理论，以非法方式间接取得的证据，若取证手段违背的是宪法直接规定的权利或者其他法律中所规定的体现的宪法性权利，就应当排除。

(二)原则与例外并重

关于以非法方式间接取得的证据的排除范围，应当通过原则与例外并重的方式来划定，具体内容为：以非法方式间接取得的证据应当予以排除为原则，只有在下文所列举情形下才可以例外地作为证据使用。

重复性供述，我国法律已经有排除之原则。曾经出现过关于重复性供述排除的几种模式，但因或者过于绝对或者缺乏可操作性而不为所用。公开的法庭审判活动被推定能够确保被告人意志活动的自由，因此被告人的供述应当以在法庭审理过程中进行的为准，但刑事诉讼法的价值目标不仅在于保障人权，还有惩罚犯罪的需要。因此，如果被告人在法庭审理过程中翻供，特别是以“重复自白”为理由进行翻供，此时，法官应当审核供述与实物证据之间的相互印证关系，在保证后续讯问没有受到非法行为侵犯的情况下，重复供述可以作为证据使用。

毒树之果模式的应用，笔者认为我国应当在立法上确立排除原则。《人权决议》⑤的规定表明，国际组织和社会团体也认为只要是毒树之果，就应当排除。但是，鉴于我国目前尚无毒树之果的立法先例，要一步到位直接规定绝对排除，是实务人员以及民众一时所无法接受的。因此，笔者建议采取分步进行的方式，最终达到“砍树弃果”的最终目标。具体步骤为：首先，借鉴美国的做法，在立法中规定毒树之果以排除为原则，不排除为例外。另外还需要对毒树之果之毒性进行分析，比如非法口供是对人权侵害最为严重的非法证据，采取刑讯逼供方式取得的毒树之果应当被排除。其次，在国民能够接受以及刑事司法人员对毒树之果排除原则适应并应用相对成熟之后，再行明定立法，对非法方法取得的间接证据之排除标准作出规范。

他罪证据现有法律应当开始涉猎。证据有实物证据与言词证据之分。他罪证据被实物证据所涵射。历来，我国刑事领域都有“重结果，轻过程”“重打击，轻保护”的司法传统，特别是对于实物证据这种客观真实性比较强、对于证明案件事实极为有利的证据，执法者有很强烈的不排除之情感。这在我国法律规定中也有比较明显的体现。至此，非法实物证据排除规则在我国基本没有发挥作用的土壤和空间。这一局面的改变只有在公安司法机关工作人员以及全民人权保障意识提高到自觉保护、自觉抵制侵权行为发生的时候，非法实物证据的排除才存在可能适用的空间。非法实物证据排除存在阻力的另外一个原因就在于我国对实物证据的搜查扣押制度规定过于原则和笼统，使得搜查扣押行为看起来符合法律的规定，实质上侵害了被搜查扣押人的最基本权利，本文所论述的他罪证据就是其中的典型。在保障人权这一法所追求的价值极易被忽视的传统下，在一定的阶段我国应当对其加以特别重视，因此，针对他罪证据此种侵犯权利所取得的证据理应以排除为原则。

(三)分类情形下的具体例外模式

1.重复性供述

重复供述是对原有证据的再次收集。只有当重复性供述是在不受首次非法取证行为影响，犯罪嫌疑人、被告人在意志自由的情形下作出的供述，才能够作为证据使用，这是继续性效力的基本含义。其中不受影响的具体判断依据包括：是否更换了讯问主体，是否合程序的告知被讯问人相应的权利，是否真诚的告知被讯问人首次非法供述已经被排除并不会作为证据使用等。

笔者建议关于重复性供述采取无继续性效力的例外。具体内容包括：第一，要首先考虑非法行为在客观上的违法形态，违法程度越高，后续重复性供述被排除的可能性越大；第二，要考量侦查人员在违法取证时的主观违法形态属于故意还是过失，动机为善意还是恶意。此处善意，是指“取得供述的侦查人员没有故意藐视被告人的合法权益，而是过失或者错误的相信自己的行为是合法行为，则其取得的重复供述的证据能力存在讨论的空间”。[13](P67)

2.毒树之果

毒树之“果”的本质仍是非法取证行为的结果。没有毒树，就没有毒树之果，两者之间存在必然的、本质上的联系，没有前者的存在就没有后者的存在。“砍树食果论”的缺点在于会纵容非法取证的行为，“由供到证”是最好的诠释。在排除之原则下，结合域外国家的毒树之果应用经验，建议我国在立法上确立以下例外：

必然发现的例外。在美国是通过较低的优势证明标准来实现；在德国是作为证据禁用的一项限制来体现。根据虚伪排除理论可知，在必然发现的情形下，毒树之果的“虚伪性”可以完全被排除，那么对非法取证行为的规制就应当减弱，其完全可以通过令违法人员承担责任的方式来弥补。因此，可以在我国立法上规定：“如果控方能够以优势证据的证明标准证明：即便不使用非法手段而通过合法手段仍能够取得该证据，那么被告无权要求排除该证据”。

稀释的例外。美国“稀释的例外”适用标准是：间接证据被稀释到几乎不受非法行为的影响。因此，我国立法上可以对稀释有效的条件作出列举，如在立法中规定：1.在非法行为与取得结果之间有无其他事实的介入；2.介入事实与取得证据之间的因果关系；3.介入事实能否单独或者与前非法行为一并影响到间接证据的取得；4.在与前非法行为一并作用获得非法证据的情形下，介入事实所起作用力的大小。

独立来源的例外。该种情形要求有两个独立来源的证据分别单独足以证明某一待证事实，其中一个途径被认为是非法的，但另一合法且独立途径下所得证据同样能够证明待证事实。将有独立来源作为毒树之果排除之例外规则，能够真正做到惩罚犯罪与保障人权的并重，也符合虚伪排除理论。因此，建议我国立法规定：“通过无证搜查而非法取得的证据，若随后通过合法搜查获得的证据与以前的违法行为无任何关联，那么随后取得的证据可以被采纳”。

3.他罪证据

他罪证据主要来源于搜查扣押活动。关于他罪证据的例外情形，主要有明显违法的例外以及以下三项指标所确定的排除之例外：

他罪证据中的“他罪”所涉嫌犯罪的严重程度。从刑事诉讼法的规定以及常识来看，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、以危险方法危害公共安全等十分严重的犯罪，尽管也应当要求通过合法正当程序进行立案、侦查并收集证据，但是考虑到案件的特殊性、危险性以及可能造成的后果的严重性，可以给予取证行为违法程度上的让步。

社会公共利益。他罪证据是在尚未进入到立案环节，直接在没有任何法律允许的情形下侵犯当事人最基本的权利所获得的证据，因而，在违法性质上，是比违法收集证据更为严重的行为。要采用该证据，社会公共利益是另外一个需要考虑的重要因素。

违法侦查行为的威慑能力。对警察未来违法行为的威慑是美国非法证据排除规则的唯一目的。我国对此没有相关规定。笔者建议将这一理论引入对他罪证据的排除规则中。具体而言，如果这一类型的违法活动在侦查过程中非经常性的、蓄意的以发现其他犯罪为目的的出现，那么就采取排除之例外。

注释

①关于该案《法治周末》曾于2011年9月组织诉讼法学界著名专家学者在北京召开“以程序正义的名义——非法证据排除典型案例研讨会”，可参见http://blog.sina.com.cn/s/blog_789b73a00100uz1m.html最后访问日期2018年8月19日.

②2017年6月20日，最高人民法院、最高人民检察、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第2条至第7条.

③自从《德国刑事诉讼法》的立法者开始对联邦人口普查判决进行修改并且对电子侵犯补充了自我授权之后，上述以及类似的权限规则通过明确的准则得以补充，根据这些准则，经过某些措施获得的信息在某些情况下可以“在以证明为目的的前提下进行使用”。这些附加条款包括例如利用电脑搜索案犯，对窃听措施的利用以及对秘密调查的准许。在这些准则中立法者明确的列举了具体的适用‘证据禁用’原则的判决类型.

④1984年的英国《警察与刑事证据法》第七十六条第二款：“依据犯罪嫌疑人、被告人自白时所处的环境来分析，对其所做的供述或者所发生的行为可能被认为不具有信任度的，该证据的自白不得采纳。”.

⑤1994年9月10日在巴西召开的世界刑法学协会第十五届代表大会上通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括由此派生出来的间接证据，均属无效”.