《欧盟外商直接投资审查条例》对中国的影响及其应对

上海政法学院 陈珺

欧盟理事会于2019年3月5日正式批准《欧盟外商直接投资审查框架条例》(以下简称《投资审查条例》)生效。自此，在欧盟层面建立了统一的关于外商直接投资安全的审查制度。整体而言，《投资审查条例》的实施将会对非欧盟投资者在欧盟境内的投资审查更为严格，这也是在新的世界经济形势下，欧盟对外国投资政策日趋收紧的体现。尽管《投资审查条例》的文本中并未明确提到针对中国的条款，但欧盟委员会在2019年3月13日发布的《外商直接投资报告：非欧盟企业持续在重要领域里收购》中多次提到以中国为主的新兴国家大量对欧盟企业的收购问题，并强调有效实施该条例的必要性，在该条例制定之前，欧盟委员会内部智囊团欧洲政治策略中心曾作了《欧洲和世界主要投资状况及新趋势》的报告和《转型时期与中国接触》的报告，也多次提到中国企业对欧盟高新技术企业的收购问题，并强调欧盟所面临的风险因为中国企业对欧洲具有安全重要性行业的收购与投资而提高，主张在欧盟统一制定外资审查制度。由此可以推断新条例对中国的指向性明显。随着中国“走出去”战略的实施，中国企业对欧盟的投资经营活动规模扩大，面对新条例的颁布，中国该如何应对是值得关注与探讨的问题。

1 《投资审查条例》出台的背景分析

《投资审查条例》生效之前，欧盟并无统一的外资审查法律制度，成员国大都对外商投资审查采取宽松的态度。随着全球化的不断深入与发展，经济危机的频繁发生导致发达国家去全球化的倾向愈加明显，反映在外商投资政策上是大部分发达国家都出台了投资限制措施。2015年11月澳大利亚修订《1975年外国收购于接管法》，不仅扩大了对外国投资事项的审查范围，还通过建立资产登记制度，对水资源、电力和港口等基础性设施实行集中管理，从而降低其安全风险。特朗普接任美国总统后于2018年8月13日签署了《外国投资风险评估现代化法案》，进一步加强了对外商直接投资的审查，特别是涉及到某些行业，如飞机、半导体制造等，防止外国投资者获得美国关键技术和知识产权。德国、法国及意大利积极推进欧盟层面建立外商直接投资审查的框架。2017年2月，三国联合向欧盟委员会致信，提出对于外商因战略目标而收购欧盟高科技高技术企业的担忧，并强烈建议欧盟着手建立自己的外商审查机制。之后，欧盟委员会主席容克在2017年10月关于欧盟咨询文的演讲中第一次提议在欧盟范围内建立外商直接投资审查框架，这一提议经过欧盟理事会批准并在欧洲议会中投票通过，而后根据《里斯本条约》授权正式列入立法计划。

《投资审查条例》的出台本质上是顺应了全球投资安全审查趋紧的大趋势，但其直接诱因是欧盟对于中国企业近几年来在欧盟国家高科技领域和战略行业的投资增长的担忧。一直以来，欧盟较为开放的投资政策吸引了大量的外商投资，在欧盟总资产中，将近35%为外商持有。传统上欧盟的外资主要来自美国、日本、瑞士、加拿大、挪威等国家，但近些年来，欧盟外商投资出现来一些新的趋势，其中最为显著的是来自中国、巴西等新兴经济大国的外商投资份额提高。

中国对欧盟的投资增长强劲而持续，而欧盟对中国的投资持续低迷。以2016年为例，欧盟对中国的直接投资60亿美元，仅占当年中国在欧盟投资总额的1/3，从体量上而言，欧盟认为中欧之间投资差距显著。就投资的领域而言，欧盟认为中国的投资主要集中在高新技术和先进设备制造等领域。从投资主体性质而言，欧盟认为中国的投资者中以国有企业为主。随后中国在欧盟的几宗大规模并购加剧了欧盟的担忧。2011年中国鑫茂集团收购荷兰光纤巨头、2016年美的集团收购德国机器人制造巨头库卡公司，激起了各成员国及欧盟对是否需要在欧盟层面制定外商投资审查机制的讨论。其中欧盟最为关注的是中国企业中的国有企业的投资以及中国企业投资欧盟战略部门和资产十分担忧，怀疑来自中国的这类投资伴随着战略意图。但总的来说，中国与欧盟双向投资的不平衡促使欧盟决定在欧盟层面制定相关的外商投资审查制度，以保护自身利益，并提高在国际谈判中的筹码。

2 《投资审查条例》的合法性来源

欧盟自成立之初就以“法治”为基本原则，《欧洲联盟条约》序言中提到“确信自由、民主、尊重人权和基本自由及法治等原则”，再次确认欧盟是建立在法治基础上。成员国在自愿的基础上让渡一部分主权权力给欧盟，欧盟根据《里斯本条约》授权而行使权力。随着欧洲一体化的不断深入，欧盟职能也随之不断扩大，但欧盟并不是一个国家实体，而是一个一体化程度较高的区域性组织。欧盟的权力行使仍需要得到各成员国的一致同意。

在欧盟内部，一直存在着欧盟权能的扩大与成员国保护主权之争，成员国担心欧盟权力的扩大会侵犯本国的主权。也正因此，当《投资审查条例》草案发布之后并未马上通过，欧盟各成员国对于是否需要在欧盟层面设立外商投资审查制度意见不一。以德国、法国及意大利为主的国家积极的推进这一制度的形成，而北欧、南欧和中欧的国家对此则有所质疑和保留。两者之间的分歧不仅存在于如何处理自由贸易与公共安全之间的关系，如何防止贸易保护主义占主导，还在于如何防止欧盟趁机扩大自己权力而损害成员国的主权。欧洲联盟条约》第4第2款的规定，维护国家安全属于成员国专属职能，而根据授权原则，对于成员国专属职能范围的事项，欧盟并无立法权。

《投资审查条例》的通过需要有合法性基础。对此，欧盟委员会巧妙地避开了国家安全这一敏感领域。因为如果外商投资安全审查属于国家安全领域，那欧盟并没有制定相关法律的权力，国家安全属于成员国专属职能。欧盟坚持外商直接投资属于共同的商业政策领域，而成员国在《里斯本条约》的签订中，一致同意将共同商业政策方面的主权权力让渡给欧盟，欧盟在共同商业领域内具有排他权能。同时为了最大限度的得到各成员国的支持，欧盟委员会在制定《投资审查条例》具体条文时，并没有严格的规定各成员国的义务，也没有制定严格的审查机制，而是充分的尊重各成员国主权的前提下设置了一套协调与共享机制。对外商投资审查的主体仍然是各成员国，欧盟层面只是提供信交流与合作的框架。

3 《投资审查条例》的具体内容

《投资审查条例》包含实体规则与程序规则两大方面，具体包括以下几点。

3.1 实体规则

《投资审查条例》首先对“外商直接投资”进行了范围较广的界定，几乎包含了任何旨在建立或者维持外国投资者和其出资的在成员国从事经济活动的个人或企业之间长期和直接关系的投资。但不包含与管理权和控制权无关的单纯的证券投资。“外国投资者”是指已经或者有意进行外国直接投资的非欧盟的第三国的自然人或企业。

欧盟制定外商投资审查出发点是基于对安全和公共利益保护，因此在条例的文本中列出了具体的判断影响安全或者公共利益的考量因素，这部分内容在《外资审查条例》的第4(1)中有详细的规定：(1)关键基础设施，包括能源、交通、水、卫生、通讯、媒体、数据储存、航天航空、国防、选举和金融基础设施，敏感设施，以及用语这类基础设施的土地和不动产；(2)核心技术和两用物项，包含人工智能、机器人技术、半导体、网络安全、能源储存、量子和核技术、纳米技术、生物科技等；(3)重要输入品供应，包括能源、原料和食品安全等；(4)比如个人信息这类的敏感信息的获取或控制；(5)媒体自由与多元化。另外，欧盟成员国与欧盟委员会也可以将以下因素纳入考量的范围：(1) 外国投资者是否由非欧盟国家政府直接或者间接控制，包括通过股份控制或者提供主要资金；(2)外国投资者是否已经在欧盟某一成员国中参与影响公共利益的活动；(3)外国投资者是否参与违法或者犯罪行为的风险高。需要注意的是，条例并非列举了所有需要考虑的因素，成员国与欧盟在判断某一外商直接投资是否危害安全与公共利益时应考虑所有相关的因素，这意味着欧盟委员会与成员国可以在后续对条例中规定的考量因素修订，从而扩大审查的范围。

《外资审查条例》从实体内容上反映出欧盟对外商投资审查的关注点主要在两个方面：第一是外商投资的目标；第二是外商资金的控制人。对于投资目标而言，欧盟重点保护具有战略重要性的高科技行业、基础设施以及某些重要的信息，以防止外商投资者通过投资这些行业而取得战略上的竞争优势。而从投资者资金的控制人方面而言，主要关注点在于该外国投资者与政府的关系，此处的政府指非欧盟成员国国家的政府，不仅包括外国投资者母国的政府，也包含母国以外的第三国政府。其目的是为了防止外国投资者因与政府之间的密切关系而受到补贴或政策上的扶持，从而在市场条件下处于优势地位，对于其他投资者而言显著不公平。

3.2 程序规则

《欧盟外资审查条例》生效之前，欧盟28个成员国中德国、法国、意大利等12个国家在外资审查方面已经有本国立法，其他16个成员国并未就外资审查立法。由于各国的历史文化、法律传统及机构设置的差异，已有外商审查立法的成员国在制度的设计、权责分配上也不尽相同。该条例生效后将于2020年10月11日起正式实施，给予了成员国18个月的过渡期来采取适当的国内措施满足实施该条例所需要的条件，但这并非要求各成员国都必须制定本国的外资审查法律，部分国家在该条例颁布后，为了更好的配合该条例的实施，已经着手制定本国的外资审查制度。对于未制定本国外资审查法律制度的成员国，根据条例第26条和27条的规定，则需设立一个联络点来实施该条例，这类联络点应当设置于各国政府，且拥有履行合作协调职责及妥善处理保密信息所需之合格人员和权力。

尽管《欧盟外资审查条例》填补了欧盟层面外资安全审查的空缺，但该条例只是在欧盟委员会的帮助下给成员国政府之间搭建一个信息共享，相互合作的框架，对外资安全审查的主体仍然是各成员国，也只有成员国可以对一项外资审查作出有法律效力的决定。对于已经有外资安全审查机制的成员国而言，当该国在进行任何外资审查时，必须尽早的向欧盟委员会及其他成员国提供相关的信息，通报中可以附上一份该外资可能影响的成员国名单，并说明该项外国投资有无可能属于《欧盟合并控制控制条例》的适用范围。欧盟委员会和其他成员国收到通报后应该在15天内告知审查国其是否就该项外商投资审查发表意见或者补充相关信息。成员国和欧盟委员会都可以就该项外商投资是否危及安全和公共利益作出评论。但值得注意的是，尽管欧盟委员会和其他成员国可以就此项投资审查作出评论，但这些评论不能替代审查国的决定。当审查国作出的决定与欧盟委员会或者其他相关国家的态度不一致时，以审查国作出的决定为最终决定。

根据《外资审查条例》第7条的规定，如果成员国没有相应的外资审查制度，而其他成员国认为在该国进行的或者已经完成的外商投资可能对其本国造成安全或者公共利益的损害，或者欧盟委员会认为相关的外国投资可能会危及多个成员国的公共利益和安全，则欧盟委员会和其他成员国可以就此发表意见，或者要求投资所在国提供相关的信息。但同样的，这种情况下欧盟委员会和其他国家的意见对于外国投资所在国仅具有建议作用，不能替代该国作出最终决定。

根据《外资审查条例》的规定，成员国对于欧盟委员会所发表的有关某项外资审查的意见要“适当考虑”，但欧盟委员会的意见不具有法律效力。然而，对于某些特定的领域内，欧盟委员会所作出的意见，成员国需要“尽力顾及”，如果不遵从该意见，则需要向欧盟委员会作出说明。这些特定的领域主要是指“事关欧盟利益的项目或计划”，在该条例的附件中明确的列出8项这样的计划或项目，包括欧洲全球卫星导航系统计划、哥白尼计划、地平线计划、泛欧运输网络项目、泛欧能源网络项目、泛欧电信网络项目、欧洲国防工业发展计划和永久结构型合作计划。基本涵盖了欧盟的高新技术和重要基础设施领域。并且该附件中所提到的计划并非一成不变，欧盟委员会根据条例的授权，可以根据实际情况而修改此清单。

4 中国的应对及展望

欧盟是中国对外投资的主要目的地，近几年来，中国企业对欧盟的投资也逐年攀升。毋庸置疑，无论《外资审查条例》是否直指中国，中国企业在赴欧盟投资都将面临更为严格的外资安全审查。除此以外，也可能会导致中国企业在欧盟投资通过审查的难度提高，时间延长等问题。虽然短期内该条例因为还未实施，不会对中国企业赴欧投资造成重大打击，但是从长远来看，随着该条例在欧盟成员国内不断的细化和逐步的实行，中国企业赴欧投资注定面临着新的挑战。因此，为了应对由此所带来的挑战，本文拟从理论和实践两个方面提出应对之策。

4.1 实现《外商投资法》与《条例》的衔接

2019年3月中国颁布《外商投资法》，该法条文简洁，目的明确，即在促进外商进入中国投资的同时保护其合法权益。《外资审查条例》的出台与中欧投资协定谈判是相辅相成的，欧盟希望通过谈判磋商和立法规制来应对可能在中国投资过程中面临的贸易壁垒，以及中国的市场准入限制。实现《外商投资法》与《外资审查条例》的衔接，可更好地实现欧洲企业“走进来”和我国企业“走出去”，为中欧贸易的发展创造更好的营商环境。

4.2 提升高科技企业的应对能力

随着《外资审查条例》的实施，我国高新技术和先进设备制造企业面临着直接的冲击。该条例中确立的外商直接投资审查制度，提升了高科技企业在欧盟内投资的准入门槛，也带来了相应的不确定性。我国的高科技企业想进入欧洲市场，则必须面对欧盟成员国与欧委会的双重审查，欧盟对外国投资政策缩紧，以中国为代表的新兴国家高科技企业对欧盟企业的收购首当其冲。因此，我国高科技企业应着重研究交易过程中可能出现的任何风险控制的问题，做好风险评估与风险分析，在做好防范的同时做好交易失败前提下贸易救济的相关预案。与此同时，中国企业，特别是欧盟比较关注的国有企业和投资战略部门和资产的中国企业在进入欧盟市场之前，应该尽早的与投资所在国的当局取得联系，双方尽可能的交换意见，适时地采取相应的措施缓和被投资国关于安全及公共利益方面的担忧。

5 结语

《外资审查条例》的出台是欧盟在构建外商投资审查机制道路上的分水岭，该条例将关注点放在了欧盟成员国在投资领域的协调与合作，并为欧盟成员国在投资审查领域设定了最低标准。中国企业在实施“走出去”战略的同时，应充分重视该条例对直接投资造成的影响。虽然短期内不会对我国企业赴欧投资造成严重打击，但仍应该未雨绸缪，及时调整投资政策，做好风险规避。随着欧盟成员国对条例内容的不断细化，《外资审查条例》与欧盟成员国自身的投资审查制度的兼容性仍然在探讨之中，毋庸置疑的欧盟成员国对投资审查缩紧的趋势通过该条例是可以预见的，长期来看势必会对中国企业赴欧投资形成阻力。对中国企业而言，要充分考虑该条例可能带来的投资问题，对其中的投资风险与不确定性做好充分准备。