律师代理申诉制度及其程序构建——以检察环节的申诉为例

龙婧婧（中共湖南省委党校法学部）

“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度”，是党的十八届四中全会作出的一项重要改革决定。2015年6月8日，中央政法委出台《关于建立律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件制度的意见（试行）》；2017年4月1日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合下发《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》。可见，实行律师代理申诉制度是深化司法体制改革和社会治理体制改革的重大举措。因此，如何把握律师代理申诉制度的内涵、如何构建律师代理制度，需要在理论上深化研究，在实践中不断探索。

一、律师代理申诉制度的缘起及内涵

近年来，涉法涉诉信访案件逐渐成为社会关注的焦点问题，成为现代社会治理的顽疾。人民群众既想通过法律途径寻求司法机关的救济，又因自身法律知识有限而对司法机关信任不足。在这种复杂纠结的心理之下，许多控告申诉人往往难以正确有效地选择救济渠道或者是以怀疑的心态看待司法机关作出的判决、裁定和决定，把自己无理的申诉说成有理、把部分有理说成是全部有理，甚至把歪理说成是正理等，一旦自己的诉求没有得到满足，便陷入盲目申诉、乱申诉，甚至缠诉缠访的境地，严重影响司法权威、浪费司法资源。从司法实践部门的工作数据来看，来访来信数量一直高位运行，重复访、多头访、越级访、缠闹访高居不下，各种极端访的形式更是层出不穷，哭闹、堵门、打横幅都近乎常态，更有“裸访”①2015年6月8日，湖南省永州市老上访户李某等找了一伙人员组织上访，其中5人赤裸上访，手持印刷着8个大字的A4纸，赤身裸体站在湖南省高级人民法院大门口。http：//news.sohu.com/20150608/n414630885.shtml。“设灵堂访”②2015年5月18日，福建籍男子吴某在江西省高级人民法院门口摆设灵堂，辱骂该院负责人。http：//cnews.chinadaily.com.cn/2015-05/25/content_20807584.htm。等形式。

要治理这种社会顽疾，不仅需要司法机关自身的努力，更需要社会各界的支持。而以律师作为法律专业服务者，建立律师代理申诉制度既是破解涉法涉诉信访工作改革难题的必要途径，又是保障控告申诉人合法权益的有效措施。

律师代理申诉制度是指，律师接受控告申诉人的委托，代理实施对司法机关生效裁判、决定不服的申诉行为。本文以检察环节的申诉为例来阐述。其内涵包括以下方面：

第一，检察机关适用律师代理申诉的范围。笔者认为结合检察职能和工作实践，牢牢把握党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确的“不服司法机关生效裁判、决定的申诉”，即对终结性裁判、决定的申诉，将如下情形作为律师代理申诉的适用范围较为合适可行：（1）不服人民检察院作出的不起诉决定、撤销案件决定以及不服人民检察院因犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑诉法第十五条规定情形而作出的不批准逮捕决定的，向人民检察院提出申诉的；（2）不服人民法院已经生效的刑事判决、裁定，向人民检察院提出申诉的；（3）不服人民法院已经生效的民事判决、裁定、调解书，申请人民检察院监督的；（4）不服人民法院已经生效的行政判决、裁定，申请人民检察院监督的；（5）不服人民法院赔偿委员会作出的刑事赔偿决定或者民事、行政诉讼赔偿决定以及人民法院行政赔偿判决、裁定，请求人民检察院进行赔偿监督的；（6）不服人民检察院其他诉讼终结的刑事处理决定，向人民检察院提出申诉的。需要指出的是，在此所讨论的律师代理申诉的适用范围是指检察机关在受理或办理此类案件时应当建议申诉人委托律师代理或为申诉人提供委托律师代理的有关帮助和服务。对控告申诉人自行委托律师代理的情形不受此限制。

第二，律师代理申诉内涵较为广泛。也就是说，律师代理申诉不仅包括通常意义上的案件代理，还包括与申诉有关事务的代理，它在不同的阶段有不同的任务和作用。在检察院受理之前，律师主要是听取申诉人诉求、提供法律咨询、预判案件可能性、代为撰写申诉材料等服务；在检察院正式立案审查之后，律师则应收集相关证据、与检察院承办人沟通联系、提出代理意见或建议等。需要注意的是，律师在代理申诉的任何阶段中，都可以通过释法劝导工作，帮助控告申诉人准确理解司法机关原处理决定和复查（审查）结论，劝导其息诉息访。

二、律师代理申诉制度的正当及可能

（一）律师代理申诉制度的理论探源

1.从申诉权属性来看，公民权利应予救济并保障。我国学术界对“申诉权”的代表性定义是：“公民的合法权益，因行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申述理由，要求重新处理的权利③魏定仁著：《宪法学》，北京大学出版社1999年版，第160页。。其主要有两种情况：（1）诉讼上的申诉。即当事人或其他有关公民对已发生法律效力的判决和裁定不服，依法向审判机关、检察机关提出重新处理的要求。（2）非诉讼上的申诉。即我国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。

可见，申诉权是公民的基本权利，申诉是公民寻求救济的主要方式。有权利就有救济。作为公民权利的申诉权，对国家而言即具有保护申诉权的责任和义务。我国《宪法》第33条明确规定，“国家尊重和保障人权”，第44条进一步具体规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。

因此，由提供法律服务的专业律师代理申诉，可以弥补控告申诉人法律知识的欠缺，帮助控告申诉人将“申诉”的权利能力转换为“申诉”的行为能力，促使法律规定的诉讼权利转变为当事人实际享有的诉讼权利并以此保护当事人的合法利益。建立律师代理申诉制度正是基于对公民申诉权的保障，切实维护公民的合法权益。

2.从司法规律角度来看，蕴含追求司法公正的最大化。司法是人类解决矛盾纠纷的理性方式，其有着独特的运行规律。在民主法治国家，公正是司法规律灵魂所在。“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”④［英］丹宁著：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第1页。。通俗地表述就是公正的司法程序和司法的程序公正。法律所确定的体现公正理念的诉讼原则、制度、规则、程序、方法等，属于程序公正的设置。实现司法的程序公正，就是要严格遵循和执行这些公正的程序。正是在这个意义上说，律师代理申诉制度是司法公正的应有内涵。以具有专业法律知识的律师作为申诉的代理，既有助于引导控告申诉人穷尽法律救济渠道获得程序公正，又能在实体上帮助控告申诉人依法救济、有效救济，尽最大可能获得实质正义。

3.从法律渊源来看，法有规定即可为。律师代理申诉制度是一项创新性改革举措，而任何改革创新必须于法有据，在法律的框架内进行。

《律师法》第28条列举了律师可以从事的业务范围，其中第四项规定，“接受委托，代理各类诉讼案件的申诉”。这条规定明确了律师可以代理申诉，代理申诉是律师可以从事的业务范围之一；申诉案件范围涵盖各类诉讼案件的申诉，其当然地包括不服生效司法机关生效裁判、决定的申诉。

《刑事诉讼规则（试行）》第608条规定，死刑复核期间当事人及其近亲属或者受委托的律师向最高人民检察院提出不服死刑裁判的申诉，由最高人民检察院死刑复核检察部门复查。这条规定不仅明确了律师可以接受当事人及其近亲属的委托代理申诉，而且其所指向的在死刑复核期间代理申诉，是典型的不服司法机关生效裁判、决定的申诉。

此外，有关规范性文件对律师代理申诉及有关律师代理申诉的程序操作进行了规定。如中华全国律师协会通过的行业规定《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》专章规定“担任申诉案件的代理人”，明确“律师可以接受案件当事人及其法定代理人、近亲属的委托，对已经发生法律效力的判决、裁定向人民法院或者人民检察院提出申诉”“律师收集证据证明申诉符合刑事诉讼法规定的条件之一的，可以要求人民法院重新审判”“律师可以根据收集的证据材料提请作出原判决、裁定的人民法院的上级人民检察院或最高人民检察院抗诉”。2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于依法保障律师执业权利的规定》，“辩护律师办理申诉、抗诉案件，在人民检察院、人民法院经审查决定立案后，可以持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函到案卷档案管理部门、持有案卷档案的办案部门查阅、摘抄、复制已经审理终结案件的案卷材料”。

（二）律师代理申诉的现实可能

1.律师的职业定位能够取信于民。律师是依法治国的重要力量，是法治共同体的重要成员。律师是维护群众合法权益的服务者、社会公平正义的保障者和国家治理现代化的推动者⑤参见孟建柱在第九次全国律师工作会议上的讲话，http：//news.xinhuanet.com/politics/2016-03/30/c_128849608.htm。。律师行业具有维护社会公益的性质，更容易与控告申诉人沟通交流，更容易取得控告申诉群众信任。在案件的处理中，控告申诉人更愿意倾听律师的专业意见，有助于使其理性表达诉求、依法维护权益，形成良好的信访秩序；律师在依法为控告申诉人提供法律帮助的同时，向办案单位提供专业法律意见，有效起到了联通办案单位与控告申诉人的桥梁纽带作用，有利于推动申诉案件的高效解决。

2.律师的执业经验能够保障权利救济。律师是提供法律服务的专业人士，具有娴熟的法律知识和丰富的实务经验，能够有效保障当事人合法权利⑥参见禹治洪：《律师参与涉法涉诉信访案件的理论架构和实践探索》，《中国司法》，2016年第1期。。具体在申诉中，律师能够引导申诉人准确区分普通信访与诉讼类事项；帮助控告申诉人分析判断其不服的判决、裁定、决定是否确有错误，是认定的事实错误还是程序错误，是证据问题还是法律适用问题，是理解问题还是说理问题，是全案错误还是部分错误等，为控告申诉人提出权利救济的最佳方案。

3.代理律师的介入能够实现权力平衡制约。从结构决定功能的理论出发，没有权力制衡的科学合理的结构，就不会有刑事诉讼各个权力的最佳功能的发挥。科学的诉讼权力结构，一方面是各种权力（权利）都具有合法性和正当性的权力，另一方面是权力的制约和平衡，这既包括权力对权力的制约，又包括权利对权力的制约。申诉，对申诉人而言是寻求救济的渠道和方式，申诉权是申诉人的救济性权利；但对司法机关而言是反向审视司法行为的一种方式，申诉权对司法机关具有监督性，是对司法权的一种监督制约。因此，律师代理申诉，就案件处理提出法律意见，既是强化控告申诉人的诉讼能力，维护其合法权益，又是对司法机关履职办案的监督，有助于实现权力平衡制约。

三、律师代理申诉制度的程序构建

律师代理申诉制度能否有效地发挥其应有功效，不仅在于其具有理论上的正当性、现实上的可能性，还需要具有切实可行的规范程序。

（一）律师代理申诉的启动

1.律师代理申诉的告知。明确凡是属于检察机关管辖、可能导入申诉程序的案件，检察人员都有告知申诉人委托律师代理申诉的义务，这里既包括控告检察部门初次接访时对于可能导入申诉法律程序的案件，又包括已经在办理过程中但没有聘请律师的申诉案件。检察人员在告知时应送达《律师代理申诉案件告知书》，以此来引导申诉人通过委托律师代理来维护自身合法权益。

2.律师代理申诉的方式。实践中，代理律师的选派途径一般有四种：一是申诉人自行委托律师代理申诉；二是申诉人申请法律援助；三是如果申诉人不愿自行委托律师，又不符合法律援助条件，检察机关可以致函律师协会，由律师协会及时向申诉人推荐律师或者由申诉人在涉法涉诉信访案件律师库中自行选择律师；四是从值班律师中选择代理申诉。

存在争议的是，检察机关能否强制要求申诉人申诉必须由律师代理，若没有委托律师代为申诉的，检察机关能否不予受理。也就是说，在适用律师代理申诉制度中，可否采取强制律师代理申诉的方式。笔者认为，在现有法律框架内，律师代理申诉应以自愿代理为原则，对强制代理作例外性的探索，即在规定情形范围内要求强制律师代理申诉。具体来说，可以申诉的层级和次数来区分：在申诉中，当检察机关告知申诉人可以委托律师代理并愿意为其委托律师提供相关帮助而申诉人仍拒绝时，检察机关对该申诉仍应依法受理、依法办理。当检察机关作出决定而申诉人仍不服继续向上级机关申诉或就同一问题向原办案机关重复申诉的，应当要求申诉人必须委托律师代理，若申诉人仍不委托律师代理的，检察机关可以不予受理。其主要理由在于：一是检察机关对控告申诉人的申诉权已经给予保障，要求其向上级申诉或重复申诉时必须有律师代理已无法律上的障碍，且有助于通过引导申诉人委托律师代理，解决盲目申诉、乱申诉和无理缠诉缠访的问题。二是申诉人因对检察机关作出的决定不服而继续申诉或重复申诉就意味着检察机关在办案中与其多次沟通的效果不明显，仍未取得申诉人的理解和认同，如果申诉人仍不委托律师代理，那么很难期望他们在继续申诉时能理解检察机关作出的决定；而如果对这种重复申诉一律予以受理，那么将是对有限司法资源的莫大浪费。在此情况下，实施强制律师代理，以借助律师来化解双方之间的隔阂，将是实现息诉罢访的最佳方式。

（二）律师代理申诉的审查办理

1.代理申诉律师的职责。根据《律师法》第28条、第30条的规定，律师可以接受委托，代理各类诉讼案件的申诉，且律师在此期间应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。根据中央政法委印发的《关于实行律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件制度的实施意见（试行）》精神和司法实践，代理申诉律师的职责应该包括：准确了解申诉人的诉求、代为撰写申诉材料、收集证据、接受询问、以律师事务所的名义提出代理意见或建议、与案件承办单位及其承办人积极沟通、参与案件公开审查、对生活困难且符合国家司法救助条件的帮助申请司法救助、做好申诉人的释法劝导工作等。

2.检察机关保障代理律师履行职责的工作要求。这主要包括两个方面：一方面是检察机关为确保代理律师履行职责应做好如下工作：听取代理律师意见，审查代理律师提出的书面意见；根据案件需要邀请代理律师参加人民检察院办案部门的相关案件讨论会或者检委会并听取代理律师发表意见；受理并办理代理律师在代理过程中对检察人员违法违规问题提出的意见或者建议，并反馈办理结果；依代理律师申请对所代理申诉案件进行公开听证或者公开评议；受理并办理代理律师对阻碍其依法行使诉讼权利行为的控告和申诉，并及时反馈办理结果；如程序转换、变更办理部门、更换承办人、延长办理期限等及时通知代理律师。另一方面是检察机关支持律师在代理申诉中依法享有诉讼权利，如查阅、摘抄、复制与申诉案件有关的案卷材料；与在押被告人会见和通信；申请收集、调取证据；依法依规申请相关办案人员或者听证评议人员回避。

3.检察机关对代理律师意见的采信与评析。这包括四个层次：一是人民检察院案件承办人应全面听取代理律师意见，承办人在审查案件报告中要列明代理律师意见并对律师意见进行评析。二是人民检察院对案件的初步处理意见与代理律师意见一致的，应依法及时作出处理决定。三是人民检察院对案件的初步处理意见与代理律师或申诉人意见不一致的，在作出决定前，可进行公开评议听证。四是代理律师认为申诉案件确实存在错误、人民检察院不接受代理律师的意见，代理律师可以向律师协会提出申请，由律师协会向人民检察院提出相关意见和建议。人民检察院应当及时审查办理，并且将案件办理情况向律师协会反馈。

（三）律师代理申诉后的法律后果

法律后果是指因法律事实发生而导致的法律结果，是法律规定的必备要素之一，是法的效力体现。律师代理申诉后的法律后果，笔者认为，应从控告申诉人的申诉权及其后续行为两个方面来考虑⑦龙婧婧：《律师代理申诉制度的实践探索与发展完善》，《人民检察》，2017年第10期。：

1.案件经由律师代理，充分穷尽法律救济渠道，符合终结条件的依法定程序归于终结。自此，控告申诉人的申诉权因用尽而消失，其再次申诉则属无效行为，检察机关对此终结的案件不登记、不受理、不通报。

2.案件终结之后，控告申诉人若继续控告申诉，且有违法闹访、扰乱公共秩序、妨害公共安全等违法犯罪行为的，应当严格依法打击，依照法律规定移送有关部门及时处理。

（四）律师代理申诉的监督保障

律师代理申诉制度的有序推进和贯彻落实，需要检察机关、司法行政机关和律师协会的共同努力和强化执行。

1.建立联席会议制度。各级人民检察院、司法行政机关、律师协会应建立同级的联席会议制度，定期沟通工作情况，共同研究解决律师代理申诉工作中的重大问题。

2.检察机关应强化自身监督和对律师代理申诉制度的执行监督。人民检察院应当加强自身监督，对申诉案件的代理律师进行回访，听取代理律师意见和建议。检察人员在办案中应当遵守法律法规、恪守检察职业道德和执业规范，切实履行律师代理申诉工作的职责要求。上级人民检察院应当加大对律师代理申诉制度的执行和监督力度，并将律师代理申诉制度的执行情况纳入业务工作考核范畴，对未履行律师代理申诉的告知、未为申诉人获得法律服务提供帮助等职责要求的，依法依规进行处理。

3.强化对代理申诉律师的执业要求和监督考核。代理申诉的律师应当遵守法律法规、恪守律师职业道德和执业纪律，不得炒作敏感、复杂信访案件，不得组织、唆使、支持或参与信访人越级上访、缠访、闹访或妨碍社会秩序和工作秩序等活动。各级司法行政机关、律师协会应切实强化对律师代理申诉工作的指导和业务培训，对律师代理申诉案件中出现的新情况、新问题，及时通过联席会议加以解决，加强对律师职业道德和执业纪律的监督和考核。