数据新闻作品使用数据的著作权法规制——兼谈《著作权法（修订草案送审稿）》的相关规定

□文│文 杰

近年来，数据新闻作品在我国发展较为迅速。例如，人民网的《图解新闻》栏目、网易的《数读》栏目等均创作了大量的数据新闻作品；财新网的数据新闻作品《高铁三小时能到的地方，你想去哪个》还被提名为2018年全球数据新闻“年度数据可视化奖”和“公众选择奖”。此类作品对增强新闻作品的吸引力、扩大新闻作品的传播具有重要的价值。由于数据新闻作品与传统新闻作品的主要区别在于其使用数据表达新闻内容，因此，在数据新闻作品中如何依法使用数据显得十分关键。然而，目前我国学界对此问题未引起足够重视，研究成果尚不多见。2014年由原国务院法制办公室公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》[以下和以上包括副题简称《著作权法（修订草案送审稿）》] 对该问题的考量不周，有关法律规范设计亟待完善。鉴于此，本文拟从《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的视角对数据新闻作品使用数据的规制加以探讨，以期对我国著作权立法的完善和数据新闻作品的发展有所裨益。

一、《著作权法》何以规制数据新闻作品使用数据

研究数据新闻作品使用数据的著作权法规制，首先应厘清著作权法为何对数据新闻作品使用数据加以规制。本文认为，基于如下理由，著作权法应规制数据新闻作品使用数据。

1.保护数据智力成果著作权人权益的需要

目前，尽管学界关于数据新闻作品的界定不尽一致，但对数据新闻作品的特征在于以数据形式表达新闻内容已达成共识。[1]众所周知，纯粹的数据没有承载信息，不属于智力成果，当然不能获得《著作权法》的保护，因此，任何人均可对其加以自由使用。然而，在有关组织和个人对某一领域或主题的数据进行收集并按照一定的逻辑和标准加以了整理的情形下，这些数据便承载了信息，凝结着这些组织和个人的智力劳动，可成为《著作权法》保护的客体。

数据新闻作品使用的数据来源比较广泛，不仅包括政府部门、企业和其他组织的数据库公开的数据，而且包括媒体通过访谈、用户调查等方式获得的数据。以网易《数读》栏目创作的数据新闻作品《过去四十年，中国消失了91.6万所小学》为例，其使用的数据来源有《中国教育统计年鉴》《全国教育事业发展统计公报》《中国农村统计年鉴》《东北师范大学农村教育研究所的调查》等。[2]教育部、国家统计局、东北师范大学农村教育研究所等单位为采集、整理上述数据付出了智力劳动，对这些数据智力成果应分别享有著作权。若不对数据新闻作品使用数据加以规制，由其任意使用相关数据（例如，不注明数据的出处、擅自对数据进行汇编等），将对数据智力成果著作权人的权益造成损害。因此，为保护数据智力成果著作权人的权益，《著作权法》应规制数据新闻作品对数据的使用。

2.维护数据新闻作品独创性的要求

《著作权法》领域的作品与新闻传播领域的作品在内涵上有所不同。在新闻传播领域，一张图片、一段文字等均可构成作品。但在《著作权法》领域，作品有其特定的内涵。依我国《著作权法实施条例》第二条的规定，《著作权法》所称的作品应具有独创性。可见，数据新闻是否具有独创性，是其可否成为受《著作权法》保护的作品的核心要件。不过，关于如何认定作品的独创性，我国现行著作权立法并未加以明确规定，学界对此存在着争议。一般认为，所谓作品的独创性，指作品由独立构思而成。[3]

数据新闻的制作通常经历以下三个阶段：一是数据的采集阶段。在这一阶段，由数据新闻制作者通过各种方式搜集与新闻主题相关的数据。二是数据的整理分析阶段。在此阶段，数据新闻制作者将对采集的数据加以筛选，在数据新闻中进行合理利用。三是数据的可视化阶段。在该阶段，数据新闻制作者可采取地图、数据图形、视频等多种形式呈现新闻内容。在以上三个阶段中，数据的整理分析和数据的可视化均能展现数据新闻的独立构思。这意味着若数据新闻制作者在数据的整理分析与数据的可视化中进行独立构思，如此创作的数据新闻便符合作品独创性的要求，进而可受到《著作权法》的保护。反之，若数据新闻的制作达不到作品独创性的要求，其将无法获得《著作权法》的保护。由此可见，《著作权法》之所以对数据新闻作品使用数据进行规制，是为了使其符合作品独创性的要求。

3.保障公众对数据使用知情权的需要

数据新闻作品旨在为社会公众提供客观、真实的信息，关涉公众福祉。如前所述，数据新闻作品的特性在于使用数据表达新闻的内容，因而这些数据是否客观、真实，将直接影响数据新闻作品的社会价值。例如，英国《卫报》的数据新闻作品所使用的所有原始数据均对公众公开，公众可以知悉数据新闻作品中所有数据的出处、数据新闻作品对数据的使用方式等。[4]这有利于保障数据新闻作品使用数据的客观、真实和公众的知情权。

《著作权法》自诞生之日起，便在保护著作权人的利益与公众利益之间寻求平衡。就数据新闻作品而言，《著作权法》一方面固然需要保护著作权人的利益，否则将会削弱著作权人创作的积极性，不利于激励更多高质量的数据新闻作品的产生，另一方面也需要保障公众的知情权，否则将有悖于数据新闻作品创作的宗旨。若《著作权法》不对数据新闻作品使用数据进行规制，公众可能无法获得数据的来源、数据的使用方式等信息，甚至可能受不当数据的误导。由此可知，为保障公众知情权，《著作权法》应对数据新闻作品使用数据加以限制。

二、《著作权法》如何规制数据新闻作品使用数据

一般而言，使用者使用著作权人的作品，应经其许可，并与其签订许可使用合同。但数据新闻作品使用的数据来源广泛且数量较大，若要求其使用的数据均征得著作权人的明示许可，将增加数据新闻作品创作的成本和难度，不利于信息的传播。因此，本文认为，我国《著作权法》应从以下两个方面规制数据新闻作品对数据的使用。

1.健全著作权合理使用制度

著作权合理使用制度是《著作权法》为平衡著作权人利益与作品使用者利益而创设的一项制度。一方面，著作权人为创作作品付出了智力劳动，其利益应受《著作权法》保护。因此，通常情形下使用者使用著作权人的作品应经其许可，并向其支付报酬。另一方面，为促进智力成果的传播和利用，《著作权法》理应允许使用者在一定条件下自由使用他人的作品。依我国《著作权法》第二十二条第一款的规定，使用者合理使用著作权人作品的，不需经其许可，也不需向其支付报酬，但应指明作者、作品名称。《著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条第一款还进一步要求使用者合理使用他人作品时应指明作品的出处。

尽管数据新闻作品使用的数据来源广泛，但依其是否受《著作权法》保护，可以分为两类：一类是享有著作权的作品，另一类是不受《著作权法》保护的智力成果。就不受《著作权法》保护的智力成果（例如，时事新闻等）而言，数据新闻作品使用这些智力成果中的数据当然不会侵害著作权。就享有著作权的作品来说，数据新闻作品为表达新闻内容，不可避免地需要使用著作权人作品中的数据。在我国《著作权法》第二十二条第一款所列举的适用著作权合理使用制度的12种情形中，有下列两种情形与数据新闻作品使用此类作品中的数据相关。

一种情形是为报道新闻而使用他人已发表的作品。该法第二十二条第一款第三项将使用者限定为报纸、期刊等传统媒体，则显得过于狭窄。因为在网络时代，大量数据新闻作品是通过新媒体制作和传播的。例如，网易的《数读》栏目、搜狐的《数字之道》栏目等创作的数据新闻作品，均为新媒体使用他人已发表作品中的数据。若不将此种情形纳入著作权合理使用的范围，将不利于推动数据新闻作品的发展和信息的传播。《著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条第一款第三项增加了网络媒体为报道新闻而使用他人已发表作品的，适用著作权合理使用制度，这实属妥当。

另一种情形是适当引用他人已发表的作品。依该法第二十二条第一款第二项的规定，若为说明某一问题，适当引用他人已发表作品的，属于著作权合理使用。但问题在于，如何判定“适当引用”，该法未作明确规定。在学界和司法实践中，对“适当引用”的判断标准认识存在着分歧。[5]《著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条第一款第二项将“适当引用”限定为不构成“引用人作品的主要或者实质部分”。然而，该规定仍然存在以下问题：其一，未将被引用作品作为衡量对象。《著作权法（修订草案送审稿）》的上述规定实际上沿用了1991年《著作权法实施条例》第二十七条的规定（该条例已被废止）。《著作权法》之所以对使用他人作品进行法律规制，重要原因在于防止使用者侵害他人作品的著作权。因而，在认定“适当引用”时，应考虑引用是否构成“被引用作品的主要或实质部分”。其二，未对何谓“主要或者实质部分”加以界定。在美国，依《著作权法》第107条的规定，合理使用应考虑使用的目的和性质（商业性或非营利性）、使用部分的数量和重要性等因素。例如，1985年的哈珀和罗出版公司诉《国家》杂志案（Harper & Row Publishers v.Nation Enterprises）[6]中，法院认为虽然被告引用原告的作品不足1/20，但这部分为原告作品中最吸引人的部分，因而判决被告不构成合理使用。这对我国颇具借鉴意义。就数据新闻作品引用他人作品中的数据而言，其目的在于向社会公众传播信息，不具有营利性。若数据新闻作品使用的数据量较少，不构成被引用作品中独特的内容或最有价值的内容，则可以认定该种情形属于适当引用。

2.设立著作权默示许可制度

著作权默示许可制度是指只要著作权人未明确表示拒绝他人使用自己已发表的作品，或已知道他人使用自己已发表的作品而未表示反对的，就推定其许可他人使用该作品，但使用人应向其支付报酬并指明作者、作品名称和出处的制度。该制度由美国判例法所确立。1990年效果联合公司诉科恩案（Effects Associates Inc.v.Cohen）中，法院明确了默示许可规则在著作权领域的适用。其后，2006年菲尔德诉谷歌案（Field v.Google）等判例中，法院进一步发展了著作权默示许可制度。[7]

目前，我国《著作权法》第二十三、三十三条将著作权法定许可与默示许可的规定加以糅合，立法思路较模糊。而《著作权法（修订草案送审稿）》仅在第四十八条第二款规定了专有出版权人的默示许可制度。在学界，对我国是否设立著作权默示许可制度存在着争议。有的学者认为，我国应借鉴美国判例法的做法，确立著作权默示许可制度。[8]但也有学者认为，由于我国缺乏相关配套制度和操作经验，因而不宜设立著作权默示许可制度。[9]

本文认为，我国《著作权法》应设立著作权默示许可制度。理由如下：首先，有利于促进大数据时代作品的创作。就数据新闻作品而言，数据的使用对数据新闻作品的创作具有关键的作用。若要求所有的数据均获得著作权人的明示授权许可，将难以适应数据新闻作品时效性的需要，大大降低创作的效率。特别是在数据新闻作品创作过程中需要受众参与的场合（即采用“众包”模式创作数据新闻作品），每一位提供信息的受众均对数据新闻作品的创作做出了贡献。只要这些参与者未明确拒绝使用者使用其提供的数据，应认定为其已默示许可为妥。其次，有利于著作权人权益的保障。著作权默示许可制度赋予了著作权人表示拒绝他人使用其作品的权利，对著作权人的意愿予以了充分尊重。就数据新闻作品来说，其使用著作权人作品提供的数据，不仅有利于扩大著作权人的声誉和影响力，而且有利于为其带来更多的收益，这无疑保障了著作权人的权益。至于著作权人报酬的收取，可通过完善著作权集体管理制度，由著作权集体管理组织代为转付，以解决著作权人众多而难以直接向其支付报酬的问题。最后，有利于维护社会公众的利益。在《著作权法》领域，作品的创作与公共利益息息相关，其对保障社会公众的知情权、促进信息的广泛传播具有重要的价值。数据新闻作品的受众面广、传播速度快，若对数据新闻作品创作中使用他人作品设立著作权默示许可制度，将有利于社会公众利益的维护。

此外，需注意的是，数据新闻作品创作中往往出现摘编报刊登载作品的情形。例如，新浪网《图解天下》栏目制作的第219期数据新闻作品《关于“山体滑坡”，你了解多少》中，数据出处包括了《科技日报》《北京晚报》《科技传播》杂志等诸多报刊。该篇数据新闻作品对“山体滑坡”数据的分析，主要是对《科技传播》杂志刊登的《近60年中国滑坡灾害数据统计与分析》一文的摘编。[10]目前，我国《著作权法》仅对报刊转载、摘编其他报刊已登载作品适用著作权法定许可制度加以规定，并未明确网络媒体转载、摘编他人在报刊上已发表作品是否可适用著作权法定许可制度。对此问题，学界存在着不同的观点。有的学者主张废除 《著作权法》上报刊转载、摘编的规定，[11]也有学者认为应将著作权法定许可制度的适用范围从报刊之间的转载、摘编扩大至网络媒体的转载、摘编。[12]从《著作权法（修订草案送审稿）》第四十八条第一款的规定来看，仍然坚持仅将报刊之间的转载、摘编作为著作权法定许可制度的适用范围。本文认为，若我国《著作权法》设立著作权默示许可制度，报刊之间的转载、摘编法定许可制度应予以取消。因为：其一，著作权法定许可制度是由法律直接规定使用他人的作品不需经著作权人的许可，但应向其支付报酬和指明作者、作品名称和出处的制度，例如，我国《著作权法》将编写教科书等情形列为著作权法定许可制度的适用范围。与报刊转载、摘编的法定许可制度相比，著作权默示许可制度尊重了著作权人的意愿，更加体现了著作权的私权属性。其二，报刊转载、摘编的法定许可制度从产生时起便饱受诟病，且不符合《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》的规定。若取消报刊转载、摘编的法定许可制度，改采著作权默示许可制度，则有利于克服这些弊端。

三、数据新闻作品使用数据违反《著作权法》的规制有何后果

众所周知，若使用者违反《著作权法》的规定使用他人作品，应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。但值得探讨的问题是，数据新闻作品使用数据违反《著作权法》的规制，是否可适用惩罚性赔偿制度？惩罚性赔偿与法定赔偿又是何种关系？对此，我国《著作权法》未加以规定，而《著作权法（修订草案征求意见稿）》第七十六条则规定使用者两次以上故意侵害著作权的，法院可按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得或一百万元以下数额等的2～3倍确定其应赔偿数额。

目前，学界对我国《著作权法》是否应引入惩罚性赔偿制度，以及惩罚性赔偿与法定赔偿之间的关系存在着不同看法。有的学者认为，由于在实践中权利人获得的损害赔偿额过低，侵害著作权的现象较严重，因此，我国《著作权法》应引入惩罚性赔偿制度；而引入惩罚性赔偿制度后，法定赔偿制度并无存在的必要。[13]也有学者主张应警惕惩罚性赔偿的适用过于宽泛，我国《著作权法》中法定赔偿额的规定已具有一定的惩罚性。[14]本文认为，数据新闻作品使用数据违反《著作权法》规制的，应适用惩罚性赔偿制度。因为：第一，有利于充分保障著作权人的权益。数据新闻作品的传播面广、影响力强，若其使用数据时违反《著作权法》的规制，对著作权人造成的损害较大。为充分保障著作权人的权益，有必要对数据使用者适用惩罚性赔偿制度。第二，有助于预防和减少侵害著作权行为的发生。若《著作权法》仅要求数据使用者承担补偿性赔偿责任，不足以达到预防和减少侵害著作权行为发生的目的。而惩罚性赔偿制度具有惩罚功能，有助于预防和减少数据新闻作品使用数据中侵害著作权的行为。第三，有利于激励数据新闻作品的创新。数据新闻作品承载着传播信息的公益功能，理应具有创新性，不得违反《著作权法》对数据使用的规制。若对数据新闻作品使用数据适用惩罚性赔偿制度，有利于激励数据新闻作品的创新，实现其公益功能。

不过，《著作权法（修订草案征求意见稿）》第七十六条关于侵害著作权的惩罚性赔偿的规定，尚存在着以下问题：其一，惩罚性赔偿适用的条件较为模糊且简单。“两次以上故意侵犯著作权”究竟是指两次以上故意侵害同一著作权人的权利、两次以上故意侵害著作权人同一作品的权利抑或故意侵害著作权的行为发生两次以上，不甚明晰。而且，惩罚性赔偿适用的条件除了侵权人的故意行为，未考虑侵害著作权行为的情节、后果等因素。其二，惩罚性赔偿的计算标准不妥当。《著作权法（修订草案征求意见稿）》第七十六条要求惩罚性赔偿按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得等的2～3倍数额进行计算。而将惩罚性赔偿的倍数限定为“2～3倍”，并不妥当。因为数据新闻作品违反《著作权法》对数据使用的限制，对权利人造成的损害较大，限定赔偿的倍数，恐难以制止和预防侵害著作权行为的发生。鉴于惩罚性赔偿旨在惩戒侵害著作权的行为，不宜将其适用范围规定过于狭窄，因此，对数据新闻作品使用数据违反《著作权法》的规制，故意侵害著作权的行为发生两次以上，后果严重的，可适用惩罚性赔偿制度。而惩罚性赔偿的数额，可由法院根据侵害著作权的情节和后果，按权利人的实际损失、侵权人的违法所得等的两倍以上数额进行计算。

至于惩罚性赔偿与法定赔偿的关系问题，本文认为，两者之间并不矛盾，我国《著作权法》修改时可以同时规定这两种制度，但惩罚性赔偿不能以法定赔偿数额作为计算的基数。《著作权法（修订草案征求意见稿）》第七十六条将法定赔偿数额限定为一百万元以下，提高了《著作权法》第四十九条所规定的“五十万元以下”的法定赔偿标准，这已虑及对侵害著作权行为的惩戒性。且从我国司法实践来看，上海、江苏等地法院在确定法定赔偿数额时，将侵权情节列为衡量因素，这实际上使法定赔偿具有了惩戒性功能。[15]因此，在适用惩罚性赔偿制度时，不宜以法定赔偿数额作为计算的依据。