认罪认罚程序下的量刑建议问题研究

李卫红 许振宇 王释锋

（1 中国社会科学院大学政法学院 北京 100089；2 中国社会科学院研究生院 北京 100089）

1 引言

量刑建议制度，是以检察机关量刑建议权为核心，围绕量刑建议权的发生、运转而生成的具体制度内容。其内容包含公诉机关量刑建议的提出过程、方式与审判机关的因应，是刑事诉讼程序构造中的重要制度。一般认为，“量刑建议权也是公诉权不可或缺的一项权能，其对于实现量刑公正、提高效率、加强人权保障等方面都有不可替代的作用。”[1]

为进一步推进我国量刑制度的发展和完善，以量刑建议制度规范化为核心的量刑规范化改革拉开序幕，并持续至今。2010年2月，最高人民检察院公诉厅又下发了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》），明确了“量刑建议的概念及量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容，指出人民检察院提出量刑建议应当遵循依法建议、客观公正、宽严相济、注重效果的原则”，成为我国检察机关量刑建议的操作规范。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部共同联合发布《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《规范量刑程序意见》），用于“规范调查取证、提起公诉、律师辩护、法律援助和法庭审理等工作”，规定“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议”，并明确了量刑建议的内容、量刑建议的方式，为规范量刑建议权的行使进一步提供了依据。

2016年11月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）。在试点工作结束后，2018年10月26日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，正式将认罪认罚制度纳入到了刑事诉讼程序之中。新《刑事诉讼法》第174条规定，“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书”；第176条第2款规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料”。面对认罪认罚程序的探索和设立，量刑建议制度在制度规范层面发生了全新的变革，在实践层面产生了全新的需要。认罪认罚程序下，量刑建议权在规范层面上有哪些变化？修改后的《刑事诉讼法》，在认罪认罚程序中检察机关如何与被追诉人达成量刑建议？量刑建议的提出究竟是检察机关的权力还是义务？检察机关提出的量刑建议对于法院是何种效力？法院能否突破量刑建议作出判决？以及在何种情况下突破量刑建议作出判决？同时，在一审程序中，量刑建议应当何时提出？量刑建议应当以量刑幅度还是具体刑期的方式提出？在法院认为“量刑建议明显不当”时检察机关如何应对？一审法院采纳量刑建议后被告人以量刑过重为由提起上诉，检察机关应当如何处理？

总而言之，刑事诉讼认罪认罚程序的设立和刑事诉讼法的修改为检察机关的量刑建议权及其制度理论提出了全新的挑战。检察机关的量刑建议权属范围被加以扩充、权力属性理论也有待进一步明确。认罪认罚程序下的量刑建议制度重构成为了量刑建议制度改革甚至是量刑规范化改革的当代课题。本文试图对于上述未被规范予以明确的、在量刑建议制度下可能被忽略的问题，结合新《刑事诉讼法》规定、认罪认罚程序设置的目的与内在要求，提出可供检察机关参考的理论建议。

2 量刑建议制度在认罪认罚程序下的改革

党的十八届四中全会部署要求推进“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”，认罪认罚从宽制度成为其中的一项重要内容。2016年9月3日，全国人大常委会授权最高人民法院、最高人民检察院在18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作①2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，首次提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2016年7月22日，十八届中央全面深化改革领导小组第26次会议审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。。

所谓“认罪认罚”，即犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用。认罪并非犯罪嫌疑人简单地承认自己的行为并认可其确属犯罪，而是其认可检察机关指控的罪名；认罚也并非犯罪嫌疑人简单地认识到其行为应受刑罚处罚，而是犯罪嫌疑人认可检察机关给出的量刑建议。从宽，包含实体与程序两个方面：实体上从宽，即对犯罪嫌疑人在适用主刑、附加刑以及是否适用缓刑上予以从宽的考量；程序上从宽，即犯罪嫌疑人可以通过速裁、简易或者简化程序，获得快速处理案件的权利，免受漫长、繁杂程序的等待与不确定性因素的困扰。从“认罪认罚”到“从宽”之间蕴含着该制度的价值选择，即公平正义与效率之间的价值选择。刑事诉讼中的公平正义，在实体上的体现是要求审判结果公平正义、罪责刑相适应，在程序上的体现是程序正当、保障当事人权利。在此基础上，“从宽”要求的量刑建议才可能最终得到审判权的认可和确认，也才会与“认罪”和“认罚”形成正向的互动关系，即“认罪”和“认罚”在绝大多数情况下均将合理合法地走向“从宽”[2]。

在认罪认罚制度下，量刑建议扮演着协调公平正义与效率之间关系的重要“角色”。量刑建议权本身就是检察机关公诉权的重要组成部分和权属范畴，我国自上世纪末以来开展的量刑规范化改革就是以量刑建议制度和量刑建议权的改革作为依托的。本次刑事诉讼认罪认罚程序改革更是直接将量刑建议制度设立为认罪认罚程序开启的前提条件。这彰显着我国刑事诉讼规范对于公诉权权力内涵的再次确认，表明了量刑建议权作为公诉权权属的应有之义所存在的必要价值。同时，检察机关作为国家的法律监督机关，对认罪认罚案件提出量刑建议，转变了以往庭审中被动的身份，更充分地参与了庭审，保障了公平正义的实现；认罪认罚制度下量刑建议又与速裁、简易程序结合，提高了法院的当庭宣判率。可以说，认罪认罚制度的价值取向影响着量刑建议制度的方方面面。

2.1 量刑建议的酝酿：从“垄断”到“协商”

认罪认罚程序改革带给量刑建议制度最鲜明的改变之一，就是作为认罪认罚程序本身的价值和要求的“协商”理念对于检察机关量刑建议的渗透。简言之，在认罪认罚程序中，检察机关讨论和酝酿给予被追诉人量刑建议的过程已经从过往的纯粹垄断式的、封闭式的样态转换到面向被追诉人的协商式的、开放式的样态。认罪认罚程序的协商因素不仅贯穿了量刑建议提出的过程，并且已经深刻地反映在量刑建议最终呈现的实质求刑内容之中。量刑建议制度在认罪认罚从宽程序下的这种重塑，是在协商性司法改革的大背景下完成的，背后原理其来有自。

传统的刑事司法活动以惩治犯罪为目的追求和理念导向，将犯罪嫌疑人、被告人置于国家公权力机器的对立面之上，以对抗式的模式完成司法运行。国家单方地保有和运用刑罚权，当事人被国家合法地强加追诉和刑罚。这种现象被学者称之为“合法暴力的垄断”[3]。但是伴随司法实践需要的提出，刑事司法理念被不断重塑，一种基于被追诉人权利自治考量的全新刑事司法模式逐步发展起来，我国目前正在进行的认罪认罚程序改革就是这种模式的典型代表。一方面是为了加快程序运行效率，另一方面更是顺应刑事司法协商模式的潮流，认罪认罚制度将被追诉人的意见规范性地引入程序之中，在很大程度上舒缓了过往刑事司法程序中检察机关与被追诉人之间显著的对立关系。检察机关虽然依旧以控告被追诉人并期待审判机关实现相应的定罪量刑为目的，但是实现这一目的的手段和方式却不再是单一控诉；虽然被追诉人依旧以推翻和削弱检察机关的指控为诉求，但是其途径却有了新的变化，不再是一味地否定。双方协商在认罪认罚程序中扮演了相当重要的角色，而对于协商活动来说，在量刑方面的协商又成为最重要的组成部分之一。检察机关会通过给予一定“量刑优惠”的方式，吸引当事人自愿认罪认罚，适用认罪认罚程序。这是认罪认罚程序适用的制度进路和思维方式。最终，量刑协商成果转化量刑建议。因此，量刑建议提出前的酝酿也就从垄断走向了协商。

所谓量刑协商，是就量刑问题中对于应当适用或者可以适用从轻、减轻或者免除处罚等听取被告人、辩护人或者值班律师的意见。量刑协商同当事人对于罪行的承认和程序适用的选择共同构成了认罪认罚程序下协商的内容。“被告人自愿认罪、同意量刑建议和程序适用的，应当签署具结书”，这是新《刑事诉讼法》的明确规定。检察机关根据当事人认罪认罚的态度和选择程序的态度，提出相对较轻缓的量刑建议，进一步鼓励被追诉人认清自己的行为本质、配合审查起诉工作并选择相对高效的诉讼程序。同时新《刑事诉讼法》为律师介入检察机关与当事人之间进行量刑协商、提出量刑建议协商的过程提供了规范保障。《刑事诉讼法》第173条规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案”“人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利”。虽然辩护人或者值班律师的意见对于检察机关的量刑建议提出并不具备严格意义上的拘束力，但是对于《刑事诉讼法》规定可以作如下理解：检察机关与被追诉人进行的量刑协商是实质意义上的，是能够真正影响到当事人权利和刑期的实体性活动而非形式性过程，因此，需要在相当程度上充分地保障当事人接受律师帮助和享受专业辩护的权利，以维持控辩双方协商地位的平等与攻防手段的对称。量刑建议在酝酿阶段即向被追诉人开放，这是认罪认罚程序的必然导向，是公诉权理念的全新变革。我们在认罪认罚程序之下解析与重构量刑建议权，所涉及到的行使方式和约束效力问题，都离不开对于酝酿阶段量刑建议权形成过程的考虑。正因为量刑建议制度不再是检察机关与审判机关双方面的、单向的交流，而是融入了被追诉人的意志和选择，在某种意义上形成了司法机关与被追诉人之间在量刑问题方面的“契约”。对于这种“契约”效力所发挥的作用给量刑建议的行使方式和约束带来了哪些影响，本文将在下文进行进一步的阐述。

2.2 量刑建议的提出：从“可以”到“应当”

第一，从制度设计的客观变化来看，量刑建议显然成为认罪认罚从宽整体制度适用的前提性条件，量刑建议的提出与协商活动显然已经在认罪认罚制度的落实过程中成为必要的前提性过程。《刑事诉讼法》的修改也肯定了量刑建议的客观意义，并且通过规范设置进一步巩固了量刑建议的地位。在当下认罪认罚程序实践中，如果没有检察机关提出量刑建议，就不可能启动认罪认罚及相关程序，量刑规范化自然也就无从谈起。新《刑事诉讼法》第174条规定，“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书”。因此，新《刑事诉讼法》第176条第2款与第201条就检察机关量刑建议的内容和审判机关对于量刑建议的因应作出了具体详细的规定，即“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议”，并随案移送认罪认罚具结书等材料。对于认罪认罚案件，“人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。从新《刑事诉讼法》规定看，检察机关提出量刑建议并非认罪认罚程序的专属活动，但是应当明确，量刑建议的提出是当事人签署认罪认罚具结书的前提，更是整个认罪认罚程序开启、推进和最终获得法院判决的前提。因此，从制度设计上来看，检察机关在认罪认罚程序中依法提出量刑建议，具有客观必然性。

第二，从认罪认罚程序设置效率目的导向来看，两高三部《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》要求完善繁简分流机制，优化司法资源配置，推进认罪认罚制度改革①文件要求，推进案件繁简分流，优化司法资源配置。完善刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，可以适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理。。认罪认罚作为一种以效率为导向、兼顾公平正义的制度设计，当刑事案件进入审判阶段，认罪认罚程序起到了节省司法资源的效果。有学者提出，研究认罪认罚从宽制度不能局限于认罪认罚从宽处理本身，而应当从罪与罚的角度进行系统的分析和探究，才能更为科学、公正地在刑罚中贯彻认罪认罚从宽制度[4]。在要求提高当庭宣判率的当下，对于事实清楚、证据充分，被追诉人认罪态度良好的案件，赋予检察机关量刑建议权，要求其提出量刑建议，增加了其在庭审中的主动性。控、辩、审三方在庭审中，可对是否定罪、刑罚种类与幅度充分交换意见，有利于案件事实的查明以及罪责和刑罚的确定。因此，从制度设计上，为提高当庭宣判率和当庭宣判的准确性，就必须要求检察机关在认罪认罚案件中提出量刑建议。《认罪认罚试点中期报告》显示，适用认罪认罚程序的，被告人上诉率仅为3.6%，实现了效率与公平正义兼顾。在现实需要上，为节省司法成本也应当赋予检察机关量刑建议权，要求其提出量刑建议。

综上所述，可以认为在最新设立起来的刑事诉讼认罪认罚程序中，检察机关的职能定位和基本角色已经发生了一定程度的变化，由此而来所引发的检察机关在审查起诉程序下的量刑建议活动的必要性也发生了相应的转变。认罪认罚制度设计为当下中国的刑事诉讼制度构造与流程的改革指明了方向、奠定了基础。根据认罪认罚制度本身所彰显出的价值追求，可以说我国以审判机关主导的带有对抗式的司法模式正在向以检察机关为主导的合作型司法模式转变；刑事诉讼的价值追求也在从一元的归罪与惩治走向多元的公正、效率和人权保障兼及；刑事诉讼程序在认罪认罚制度之下已经从审判阶段为程序重心向审前检察机关的审查起诉阶段为重心转变。而最能清晰展现认罪认罚程序所引发的这一系列变化的制度切入点，就是量刑建议制度。在认罪认罚程序中，检察机关依据《刑事诉讼法》的规定，以事实为依据，结合被追诉人认罪认罚的态度、过程，准确把握程序价值与制度导向，向被追诉人、审判机关提出量刑建议，以供被追诉人签署具结书、供法院作为量刑的参考。从本质上讲，检察机关量刑建议权的行使从认罪认罚制度改革前的“可以”转变为认罪认罚程序下的“应当”，是检察机关量刑建议权从“可以自由裁量行使与否”向“仅可以自由裁量具体内容”的转变，是检察机关量刑建议权在职能责任上的回归。这种回归明确彰显了认罪认罚制度的目的价值，深刻契合了检察机关乃至整个司法程序量刑规范化的趋势要求，也必将作用于认罪认罚程序，推动其进一步发挥应有的效益和目的。

2.3 量刑建议的效力：从“预判”到“预断”

2010年的《规范量刑程序意见》未对检察机关作出的量刑建议的效力给予明确规定。2016年《试点办法》与 2018年新《刑事诉讼法》确定，在认罪认罚案件中人民法院“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。

“一般应当”的表述在《刑事诉讼法》中系初次出现，但在另外两文件中均多次使用。2010年《规范量刑程序意见》中，量刑建议“一般应当”具有一定幅度，提出量刑建议“一般应当”制作量刑建议书，量刑建议书“一般应当”载明具体刑罚种类、幅度、执行方式和理由②《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第3条第1款、第2款、第3款。。从以上语句关于“一般应当”的表述中来看，“一般”对应着“例外”，即在非例外情况下就应当按照原则性规定进行。虽然在上述两文件中，未针对原则性规定作具体例外情形规定，但从通常理解来看存在着例外情况。如量刑建议在提出量刑幅度外可提出具体刑期，又如量刑建议提出除制作量刑建议书外可口头提起。新《刑事诉讼法》关于量刑建议效力的规定同样使用了“一般应当”这一用语，并对例外情况加以限定。在法条中明确规定审判机关“一般应当”采纳量刑建议，表明在认罪认罚程序中，检察机关提出的量刑建议原则上具备了相当明确的对于人民法院量刑裁判的拘束效力。同时，如果进一步对新《刑事诉讼法》第201条第1款中所规定的人民法院可以不受检察机关量刑建议拘束的5种例外情况来看，其第1项到第4项，分别包括不应当开启刑事诉讼程序的“被告人行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”，不符合认罪认罚程序适用条件的“被告人违背意愿认罪认罚的、被告人否认指控的犯罪事实的”以及涉及罪名认定的“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”等情形，这些情形对于审判机关不采纳检察机关量刑建议的例外设置并非基于对量刑建议原则性效力的否定，而是对于整个认罪认罚程序适用的排除。同时，对于该条第5项所规定的其他情形，在解释和分析时应当参照前4项的规定作同类解释，即其他可能影响适用认罪认罚程序的情形。

《刑事诉讼法》针对检察机关量刑建议的上述效力性规定，保证了检察机关作出的量刑建议在审判阶段能够得到人民法院的认可。量刑建议的内容是检察机关与被追诉人就主刑、附加刑、是否适用缓刑等问题协商所形成的契约，若人民法院在审判阶段未予以认可，则将使得检察机关在审前阶段所做努力付诸东流，失去被追诉人的信赖，甚至有可能造成认罪认罚程序无法适用，造成程序的倒流。若量刑建议没有相当的拘束力，认罪认罚下的量刑建议制度必将成为空壳。另外，认罪认罚程序以效率为导向，赋予检察机关作出的量刑建议以一定的拘束力，能够使得庭审在量刑建议并未明显不当下快速进行，提升效率。当存在追求效率的目的和未赋予一定效力则必然存在风险的情况下，《刑事诉讼法》赋予量刑建议如此的拘束力也是必然。

在明确现行规定赋予量刑建议一般拘束力的前提下，还有必要进一步探讨这一效力的程度问题和相对于原则所必然存在的例外情况。首先，针对量刑建议拘束力的程度问题，在2016年认罪认罚试点之前的量刑建议仅具有“预判”的效力，检察机关提出的量刑建议仅仅是对被追诉人应受刑罚的提议。但新《刑事诉讼法》已赋予量刑建议“预断”的效果，即绝大多数情况下法院直接认可检察机关的量刑建议，在本不应适用认罪认罚或者量刑建议明显不当时才存在例外。“预判”到“预断”是一种量刑思维逻辑的转变，“预判”是一种提出后经辩论获得认可的效力，“预断”是一种通常直接采纳、例外不予认可的效力。否则，除使得检察机关在审前程序与被告人达成的契约成为泡影外，被告人认可的刑罚未实现也将导致认罪认罚程序中上诉率的提高。认罪认罚程序以效率为导向，上诉率的提高反而增加了司法机关的工作量，加之审前程序检察机关争取协商的努力湮灭，程序设置的目的落空也将导致认罪认罚程序丧失其生命力。

另外，关于量刑建议对于人民法院的一般拘束原则所必然存在的例外情况。诚如上文所述，紧随在新《刑事诉讼法》第201条原则性规定之后的例外情况并非量刑建议制度效力本身的例外，而规定于第201条第2款的量刑建议“明显不当”条件才是直接针对效力拘束原则的例外性规定。用“明显”来修饰“不当”，新《刑事诉讼法》关于人民法院采纳量刑建议的规定表现出对量刑建议的态度，即检察机关的量刑建议权对人民法院的拘束只有存在显著且不可容忍的错误或不当时法院才有权否定其效力，在检察机关正当、合理地行使量刑建议权或者量刑建议权的行使存在些许瑕疵但不影响程序正义和实体正义的实现时仍应当承认其拘束力。检察机关的量刑建议之所以是“预断”的效力而不是“预决”的效力，正是因为存在“明显不当”的规定作为限制。若量刑建议是“预决”的效力，则将使得法庭审判“走过场”，将认罪认罚程序中的量刑权归于检察机关，这显然违背立法规定的本意。因此，关于量刑建议的原则性规定与例外性规定共同明确了检察机关量刑建议之于审判机关裁量的规范效力，将量刑建议从“预判效力”提升至“预断效力”，同时也否定了其可能出现的“预决倾向”。可以说，量刑建议制度效力的改变，也从一个侧面印证了上文中提及的认罪认罚程序下检察机关地位的改变，彰显了量刑建议制度本身在认罪认罚程序下的发展。

3 量刑建议制度在认罪认罚程序下的操作规范思考

认罪认罚程序带来的量刑建议权权属范围、行使方式和权力效力的变化势必要求量刑建议制度具体操作的变更。在认罪认罚程序全面推开的大背景下，进一步规范量刑建议的具体制度，为量刑建议合理、高效、有序地运行提供理论支撑和操作建议具有强烈的现实必要性。本文从量刑建议运行三阶段程序着手，基于各程序阶段的突出问题，有针对性地对于量刑建议规范化提出意见。

3.1 审前程序：辩护权的落实与审查标准的明确

认罪认罚程序改革的目的，即希望通过该项改革在审查起诉阶段基本完成对认罪认罚的被追诉人定罪和量刑问题，以提高审判阶段的效率。因此，认罪认罚案件的审理重心转到了审查起诉阶段，可以说，辩方的参与可以赋予认罪认罚程序下的量刑建议以正当性和妥当性。认罪认罚程序已将以量刑建议为中心的量刑协商作为制度的关键内核，辩护人需要有效地参与到量刑协商阶段以保证被追诉人与检察机关在“攻防武器”上的平等。并且，国家应当依法保障量刑协商阶段辩护权的有效实现。从已有实践来看，经控、辩双方充分有效协商后得出的量刑建议，被追诉人通常不会轻易否认和拒绝。但是，基于量刑活动的“主观性”和量刑正义的“相对性”特点，造成了协商结果在一定范围内的波动性。通常引起波动的重要因素就在于被追诉人是否接受到了实质、有效的法律帮助。为了有效保障被追诉人在认罪认罚程序下量刑建议协商过程中获得充分的法律帮助，应当进一步落实认罪认罚程序中的辩护权改革，应当明确《刑事诉讼法》中关于值班律师在认罪认罚程序中的地位与权利的规定，确保律师能够参与认罪认罚程序的全流程，特别是要进一步保证律师作为辩护人参与量刑建议协商过程的权利。

在认罪认罚程序下，根据刑事诉讼法规定，检察机关应当向审判机关提出量刑建议，但从当前试点实践来看，“检察机关的量刑建议容易存在裁量性过宽而规范性不足的弊端。为其约束力能够充分发挥，就必须探索量刑建议精准化道路。”[5]因此，制定统一标准便成为维持认罪认罚程序下量刑建议制度活力的重要一环。

有学者认为，当前《人民法院量刑指导意见》不能完全适应认罪认罚程序的需要，建议最高人民检察院会同最高人民法院共同协商，在总结全国认罪认罚从宽制度试点经验的基础上，适时制定全国统一、公认的量刑标准[6]。对此，本文并不能完全赞同。当前，认罪认罚程序下着实缺乏统一的标准，但并非两高竭力制定统一的、涵盖全部程序和案件类型的量刑标准。这一解决办法是笨拙的，且不易实现，对当前需要无异于“远水”解“近渴”。当前并不缺乏量刑指导意见，既有的量刑指导意见无论是在认罪认罚程序或者非认罪认罚程序案件中均是能够妥帖适用的，应当制定的是认罪认罚程序下统一的要素审查标准，将认罪认罚案件中应该考虑的要素规范化，这才是量刑建议规范化、全面化所需要迫切解决的问题，其原因有二：首先，要素审查标准的明确具备规范依据。根据《刑事诉讼法》第171条规定，检察机关审查案件，“应当明确犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确”。检察机关在提出量刑建议时，应当符合本条之规定综合考察各种类型、情状的足以影响定罪与量刑要素；其次，在司法实践中也产生了明确量刑要素审查标准的需要。以（2018）京0111刑初601号案件判决为例①该案件事实清楚、证据确实充分，适用认罪认罚程序过程中，检察机关建议判处被告人付某某有期徒刑10个月以上1年6个月以下，并处罚金，被告人付某某自愿签署具结书，且在开庭审理过程中亦无异议。但其辩护人的辩护意见是，被告人付某某系自首，建议对被告人从轻或者减轻处罚并适用缓刑。最终，法院对辩护人的辩护意见予以采纳，给予其辩护意见中提到的主观恶性问题进行了评价，在采纳检察机关量刑建议的同时，又对被告人适用缓刑。，由于检察机关在提出量刑建议时，将注意力仅集中到了认罪认罚程序适用带来的量刑优惠问题上，未能对可能影响刑期的其他量刑情节、特别是法定量刑情节进行全面考察，造成了人民法院对于检察机关量刑建议的变更。所以，检察机关在提出量刑建议时，迫切需要一个要素审查标准，防止上述遗漏的发生，保障量刑建议规范、准确。

诚如上文所言，既有的涉及量刑方面的司法解释无论是在认罪认罚程序或者非认罪认罚程序案件中均是能够妥帖适用的。以最高人民检察院的《量刑指导意见》为切入，结合认罪认罚从宽试点和新《刑事诉讼法》有关认罪认罚的规定，本文试图进一步明确在检察机关量刑建议制定和提出过程中应当考察的要素范围和标准。根据最高人民检察院《量刑指导意见》的规定，检察机关应当对被追诉人的刑事责任年龄、犯罪未完成形态、犯罪主从地位、自首情况、立功情况、当庭认罪情况以及赔偿情况、刑事和解、偶犯或累犯情况、前科情况和其他社会情势进行考量。其中，值得注意的是，关于当庭认罪情况的考量，已经因为认罪认罚程序改革而失去必要。同时，认罪认罚从宽程序也为量刑建议审查提供了全新的要素标准——认罪认罚情况。针对认罪认罚情况的考量，可以再拆分为几个具体要素，包括被追诉人认罪认罚的时间和阶段、认罪认罚的态度和效果以及认罪认罚程序下被追诉人所进行的程序选择。一般的，被追诉人在程序中越早地进行认罪认罚、越积极主动地配合检察机关进行认罪认罚、在认罪认罚中选择速裁或者简易程序的，均可以获得更为轻缓的量刑建议。检察机关在提出量刑建议时，对于上述新增加的程序性要素的审查也是必不可少的。这里需要提及的一个问题是，坦白情节要素和认罪认罚情节要素的关系问题。坦白情节是具有实体法意义的量刑情节，而认罪认罚程序的从宽则是落实到被告人认可并签署具结书换得的程序优待，当事人可能具有坦白情节但并未签署认罪认罚具结书，亦有可能到案后并未坦白但是签署了依托于检察机关量刑建议的具结书。因此不论从两者的性质还是实践状况来看，均无法将其混为一谈，仅作一次评价。检察机关必须在承认坦白和认罪认罚具有各自独立地位的前提下，分别评价其情节对于量刑的影响。

3.2 一审程序：量刑建议的提出方式与调整程序

在长期的司法实践中，检察机关提出量刑建议的时间和形式始终处于争议之中。各地检察机关的具体操作与审判机关与之因应的态度也各不相同。比如，存在检察机关在提起公诉时以书面形式向审判机关提出量刑建议的方式，还存在检察机关采取当庭口头提出量刑建议的方式。量刑建议提出时间和形式完全因时因地而异，并无具体规范予以统一，但是事先并不与被告人协商是普遍情况[7]129-130。伴随《刑事诉讼法》认罪认罚和速裁程序试点的推开和《刑事诉讼法》的修改，量刑建议制度随之发生深刻改变。原本始终争议的量刑建议提出时间和形式问题也因为程序和制度背景的改变而清晰和明确。在认罪认罚程序下，检察机关在与被追诉人进行量刑协商时，需要提出自己主张的量刑建议，并最终需要被追诉人在同意量刑建议的基础上，签署认罪认罚具结书。所以，检察机关提出量刑建议的时间被提前到需要与被追诉人协商的审查起诉阶段。而对于检察机关需要向法院提出量刑建议的时间和方式问题，在速裁试点地区，检察机关多以在起诉书中载明量刑建议具体要求和理由的形式向法院提出量刑建议。《试点办法》第11条第1款明确规定“应当在起诉书中提出量刑建议”“而非另行出具量刑建议书或在当庭发表的公诉意见中提出量刑建议”[8]。原本普通程序中争议的检察机关是否可以以口头形式向法院提出量刑建议的问题也随之消失。而就量刑建议的提出是否可以变更的问题，在认罪认罚从宽制度中，由于量刑建议是明确载于公诉书之中，因此如果被告人“撤回《认罪认罚具结书》，当庭翻供、拒不认罪或者人民法院建议调整量刑建议等情形出现时”，检察机关可以依职权变更量刑建议。也就是说，在认罪认罚从宽制度中，应当认为检察机关具有变更量刑建议的权力，“可以在特定情形发生时依法变更量刑建议”[7]132-133。但是本文认为，这种变更权仅能在被追诉人、辩护人提出异议或者法院认为量刑建议明显不当时，由被追诉人或者法院消极的引起，而不能在上述情况未发生时由检察机关主动行使。因为量刑建议作为固定量刑协商契约的最终形式，对于被追诉人、检察机关和审判机关三方主体均具有拘束力，除法律规定可以进行更正的情况外，其拘束效力不能被推翻，检察机关并无法律依据主动就量刑建议进行修改。

《试点办法》中规定，“可以提出相对明确的量刑幅度，也可以根据案件具体情况，提出确定刑期的量刑建议”，新《刑事诉讼法》中并没有具体地对此加以规定。认罪认罚程序下检察机关提出量刑建议时自由刑一般应该提出确定的刑期，必要时也可以提出确定的量刑幅度。在审前阶段，唯有检察机关提出明确的量刑建议且被追诉人认可时才能充分保证被追诉人的权益。新《刑事诉讼法》第201条第2款规定，“被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议”。同时，一般应当提出确定的刑期，也不会使得因人民法院审理认为应当适用的刑期与检察机关建议的具体刑期存在细微差别而造成排除检察机关量刑建议适用的效果。因为，新《刑事诉讼法》第201条第2款规定，唯量刑建议明显不当时经调整仍明显不当，人民法院才可排除量刑建议适用依法作出判决。

新《刑事诉讼法》第201条规定，“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议”。该条规定可以理解为，人民法院对检察机关作出的量刑建议在明显不当时有告知调整义务，唯有履行了告知调整义务而其不调整或者调整后仍明显不当的，才能排除量刑建议的适用，依法作出判决。因此，在人民法院不采纳量刑建议依法独立作出判决前具有告知调整的前置程序。在告知调整作为必要的前置程序的情况下，人民法院未采纳量刑建议依法作出判决有两种情形，即履行了告知调整义务作出判决与未履行告知调整义务作出判决。当履行告知义务，但因检察机关不调整或经检察机关与被告人再次协商调整后仍然明显不当，人民法院作出判决时，由于未损害被告人的诉讼权益，若被告人有意见可以按照上诉程序进行上诉；当未履行告知义务即作出判决时，由于未给予检察机关与被告人再次协商从而调整量刑建议的机会，切实违反了《刑事诉讼法》规定，应属于第238条第1款第5项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判而发回原审法院重审的情形”。

3.3 二审程序：被告人“反悔”后检察机关的应对

关于认罪认罚程序中的上诉问题，早在认罪认罚从宽和速裁程序试点过程中就被实务界和理论界关注。也许是因为认罪认罚制度和速裁程序的制度设置目的的效率导向，以及认罪认罚程序适用的前提即为检察机关和被追诉人就定罪量刑问题协商一致，所以，在制定试点规定的过程中，也未考虑到适用该程序而当事人上诉的情形，因此并未提及当事人上诉和二审的具体处理方式。制度的空白甚至为“认罪认罚和速裁程序应当一审终审”的论调提供了空间。试点实践过程中，确实出现了极少数的当事人在认罪认罚程序中上诉的情况，而新修改的《刑事诉讼法》依旧并未对上述情形作出明确规定，司法实践和理论学说更是莫衷一是。

在认罪认罚程序试点过程中，由于二审上诉率以及抗诉率极低，因此，就有实务界人士和学者提出，应当取消刑事诉讼认罪认罚程序下的审级设置和二审程序，适用一审终审制[9]。一般认为，在认罪认罚程序中推行一审终审制的灵感来源于民事诉讼中的小额诉讼程序，该程序的目的就是最大限度地提高程序运行效率，为当事人快速地提供生效的法律判决以维护其权益。如果从加快程序运行速度和效率这一出发点来看，借鉴民事诉讼小额诉讼程序中的一审终审制度到刑事诉讼认罪认罚程序中是具有可行性的。但是，需要注意的是，上述观点和理由仅能够为认罪认罚程序实施一审终审制度提供效率方面的合理性基础，对于合法性问题尚不能够解决。认罪认罚程序的二审程序必须保留，这是基于刑事诉讼实质正当性角度的考量，更是在认罪认罚程序下对当事人自愿性的具体保护需要。在刑事诉讼程序中设置审级制度的重要考量就在于，为刑事诉讼当事人提供救济渠道，其所关涉的权利性质和利益属性是与民事诉讼不完全相同的。如果单纯为了保护认罪认罚程序的效率与执行效果而在刑事诉讼两审终审制之外设置特殊情况，很可能造成非自愿认罪认罚的被告人无法得到程序救济。同时取消审级制度也可能会造成在审前阶段的量刑协商过程中，被追诉人的话语地位严重降低，无法真正实现与检察机关的平等协商。在认罪认罚程序实现一审终审制度，无疑背离了我国刑事诉讼程序的价值指向，弃被告人诉讼权利的保护于不顾，实在是一种“饮鸩止渴”的做法，并不可取。但是毕竟二审程序对认罪认罚程序效率造成了一定影响，所以有再行探讨解决方案的必要性。

在认罪认罚程序的二审程序中，最需要讨论的典型形态就是，一审法院采纳量刑建议后被告人以量刑过重提起上诉，此时应当如何处理呢？检察机关对于认罪认罚程序的量刑建议调整路径与具体方式，司法实践中存在着不同的做法。

案例1：在卢某某危险驾驶罪一案中，在一审法院认为量刑建议适当予以采纳后，上诉人以原审量刑过重请求二审对其适用缓刑，二审法院以其犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，撤销一审判决，对其适用缓刑①卢某某一审刑事判决书：湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104刑初522号；卢某某危险驾驶二审刑事判决书：湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01刑终867号。。

案例2：在吕某某贩卖毒品罪一案中，在一审法院认为量刑建议适当并予以采纳后，上诉人以原判量刑过重为由提起上诉，检察机关基于被告人的上诉行为进而提出抗诉，认为被告人上诉行为与其签署的《认罪认罚具结书》意思相悖，说明其不认罚，不应适用认罪认罚从轻处罚的规定，请求二审法院予以改判①吕某某贩卖毒品罪一审刑事判决书：重庆市江北区人民法院（2017）渝0105刑初647号；吕某某走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书：重庆市第一中级人民法院（2017）渝01刑终501号。。

本文对案例1中二审法院的做法表示怀疑，二审法院撤销采纳量刑建议的一审判决实质上就是对检察机关作出的量刑建议的否认。《刑事诉讼法》第201条规定，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。在量刑建议并非明显不当时，二审法院撤销一审法院判决对被告人适用缓刑就是对《刑事诉讼法》第201条的违反。案例2中，二审法院认为被告人上诉是对一审认罪认罚从宽程序的反悔，基于其认罪认罚而得以从宽处理的事由已改变，抗诉机关据此提出的抗诉理由成立，对其量刑由一审的有期徒刑1年1个月改为有期徒刑1年5个月。本文赞同吕某某案中检察机关的做法，在一审法院作出裁判后被告人在上诉期届满前提出上诉的，就是对审前程序被追诉人与检查机关协商合意所作契约的违反，切实违背了认罪认罚程序的初衷，应当提起抗诉。

在认罪认罚程序中一审法院采纳量刑建议并作出判决后，依据《刑事诉讼法》规定，被告人当然具有不可剥夺的上诉权利。但认罪认罚程序与量刑建议制度的存在目的，即在不违背公平正义的前提下以效率的提高换取刑罚的轻缓。被告人当然享有上诉的权利，

但若任由被告人以量刑过重为由上诉，因“上诉不加刑”制度所限，二审法院进行审查即存在减轻刑罚的可能，则相当于鼓励认罪认罚程序中被告人通过上诉追求更轻缓的刑罚，与认罪认罚程序设置的初衷相悖。为了限制被告人在认罪认罚程序中滥用上诉权利，切实符合认罪认罚程序追求效率与公平正义并重的内在要求，应当明确检察机关在此情况下有必要抗诉，也应当抗诉，以避免被告人试图通过滥用“上诉不加刑”原则对自身量刑判决的保护，违背与检察机关达成的量刑契约，违背认罪认罚制度设置的目的。在司法实践中，若一审法院采纳了检察机关提出的量刑建议，但被告人又以量刑过重为由提起上诉的，需要为此设置完善的模式与方案，以应对认罪认罚程序中被告人反悔所引发的二审程序。在被告人以量刑过重为由提起上诉后，此时二审法院无法对其判处更重的刑罚，因此，必须由检察院提起抗诉来防止被告人滥用二审中的“上诉不加刑”原则，撤回已经给予当事人基于认罪认罚所享受的量刑优惠，预防被告人违反自愿认罪认罚的承诺以“上诉不加刑”为手段寻求更低的量刑。

4 结语

认罪认罚程序方兴未艾，作为参与其中并成为重要部分的量刑建议制度在规范与操作中还存在形形色色的问题。不论是讨论认罪认罚程序中关于量刑建议制度既存还是未来可能出现的问题时，都应将目光着眼于兼顾效率与公正之上，切忌因追求效率而忽略公平正义的实现。检察机关作为认罪认罚程序中的主导机关，承担着承前启后保证认罪认罚程序有秩序、有效率进行的重要责任，应积极维护实现量刑建议制度设置的目的，维持认罪认罚程序的生命力，满足现实需要，实现司法改革的目标。