重大执法决定法制审核制度的实践与思考

侯孟君（浙江省司法厅）

2019年1月，国务院办公厅发布《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），要求各级行政执法机关全面推行重大执法决定法制审核制度，实现重大执法决定法制审核全覆盖。2017年1月，国务院办公厅印发《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》（以下简称《试点方案》），浙江省宁波市被确定为重大执法决定法制审核制度试点地方之一。试点工作开展以来，重大执法决定法制审核制度实施效果明显，探索出了一些可复制可推广的经验做法，同时也发现了一些亟待解决的问题。以浙江省宁波市为例，对重大执法决定法制审核制度的实施问题进行研究，能够为该制度的全面推行提供理论与实践参考。

一、重大执法决定法制审核制度的实施情况

重大执法决定法制审核制度是行政执法机关在作出重大执法决定前，由其法制审核机构对承办机构草拟的执法决定和相关材料进行合法性及合理性审核，并出具书面审核意见供负责人参考的一种内部监督制度。该制度的建立和推行，旨在保证重大执法决定的合法有效，是完善行政执法程序、强化行政执法监督、规范行政执法行为和提升行政执法质效的重要举措，是深入推进依法行政、加快建设法治政府的应有之义。

（一）重大执法决定法制审核制度的经验做法

2014年10月，党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）首次从国家层面提出，要严格执行重大执法决定法制审核制度。2015年12月，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》（以下简称《纲要》）进一步提出，要严格执行重大执法决定法制审核制度，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。《试点方案》要求，各试点地方和部门紧密联系实际，突出问题导向，积极稳妥实施重大执法决定法制审核制度，探索总结可复制可推广的经验做法。作为试点地方之一，浙江省宁波市坚持全面推进与突出重点相结合，坚持问题导向与本地实际相结合，针对行政执法的薄弱环节，实施了一些切实可行的工作举措。

1.健全制度设计，确保有章可循。浙江省宁波市政府制定出台了《宁波市推行重大行政执法决定法制审核制度试点工作实施方案》和《报送市政府审批的行政执法决定法制审核规程》，分别明确了制度实施的指导思想、基本原则、主要任务和工作举措，以及法制审核的主体、范围、期限、程序和内容。在此基础上，全市主要行政执法机关按照各自职责、执法内容和特点出台了本系统的操作规程，实现重大执法决定法制审核制度试点工作全市覆盖。

2.推动查审分离，落实审核主体。浙江省宁波市坚持实行查、审分离原则，将行政机关的法制机构作为独立的审核主体，而不仅仅是挂牌或者合署，避免办案机构自办自审，保证审核意见的相对中立性。宁波市审核主体的模式主要有三种：一是行政机关内设法制机构审核，如市场监管局交由其内设法制机构负责法制审核工作。二是集体审核，如市国税局将其法制机构确定为法制审核的组织协调机构，先由各个业务机构负责书面审核，法制机构将该审核意见反馈给执法人员，当执法人员意见与各业务机构意见不一致时，由法制机构负责召集会议进行集体审核。三是由案件承办机构自设法制员负责法制审核，如市食品药品监管局实行3名相关人员合议制。

3.强化清单管理，明确事项目录。首先，在试点工作中，合理界定“重大执法决定”的范围。一是兼顾行政执法公正和效率。如在行政处罚中，适用一般程序的处罚纳入，适用简易程序的处罚不纳入。二是坚持问题导向。对案卷评查、专项执法检查中发现问题比较多的行政执法行为，以及被行政复议或者行政诉讼纠错较多的行政执法行为进行重点审核。其次，按照法律、法规、规章和有关文件规定，宁波市政府对需要纳入法制审核范围的行政执法事项进行梳理，形成了《报市政府审批的行政执法决定事项目录》。该目录涉及11个市级部门，共计67项需要报市政府审批的重大行政执法决定事项。秉持全面统筹推进的原则，全市所有试点单位均结合自身的法定职责和执法内容，出台了重大行政执法决定事项目录清单。

4.优化运行流程，提升实施质效。首先，浙江省宁波市出台了重大执法决定法制审核内部操作规程，建立了司法行政部门（法制机构）、政府办公厅（室）与其他职能部门（业务机构）之间分工负责、密切协作的工作机制，明确了由办公厅（室）受理后，交由司法行政部门（法制机构）审核，最终再由办公厅（室）登记、归档等具体程序要求，从而基本形成了职责明确、运转规范的工作格局。其次，宁波市充分利用现有的信息化资源，依托浙江政务服务网宁波平台行政权力运行系统、行政处罚网上办理系统等，统筹部署各试点单位进行流程再造，拟定法制审核模块技术需求和配置要求，将法制审核作为行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法行为的内部程序，“植入”全市行政执法网络系统，提升行政执法效率，优化行政执法监督方式。

5.注重队伍建设，调整人员配备。浙江省宁波市高度重视法制审核工作机构和队伍建设，要求主要行政执法机关单独设置法制处（科）室，其他行政执法机关可以在单位内设综合处室挂牌设立法制处（科）室，并根据工作任务要求适当增加法制审核人员编制。同时，注重法制审核人员的素质提升，举办法制审核业务能力培训班。此外，充分发挥政府法律顾问的作用，邀请政府法律顾问参与重大、疑难、社会关注度高的执法决定法制审核，提供法律意见。

（二）重大执法决定法制审核制度的实施效果

自试点工作开展以来，浙江省宁波市行政执法质效明显提升，且产生良好的社会效果。据《中国法治政府评估报告（2018）》显示，在社会矛盾化解与行政争议解决指标方面，宁波市排名全国第一。

1.行政执法规范不断强化。行政执法纠错率是行政执法规范化建设的重要评价指标。宁波市行政执法纠错率的下降，反映了其行政执法规范的强化。其一，在行政复议纠错方面。2017 年全市新收和受理行政复议案件分别较上年度下降13.5%和9.3%，行政复议收案量在经过近几年的连续增长后呈现明显下降趋势。直接纠错量同比下降43.61%；直接纠错率下降至9.6%，同比下降4.67个百分点。2018年1～10月全市新受理行政复议案件比2017年度同期下降10%，直接纠错率同比下降17%，且未发生经过法制审核后的行政行为被行政复议纠错的情况。其二，在行政诉讼纠错方面。2017 年立案1327 件，败诉案件85 件，败诉率为6.4%，低于2016 年的9.61%。2018年1～10月份全市行政诉讼案件较去年同期下降30%，被法院直接纠错两件，比去年同期下降88.2%。

2.行政执法质效明显提升。其一，行政执法案卷质量提升。从行政执法案卷评查结果看，2017 年行政执法案卷质量较2016 年有明显提升。原法制审核工作较为规范的公安、市场监管等几家单位案卷保持较高水准。部分执法量不大，原执法工作存在一定瑕疵的单位，案卷质量亦有明显提升。案卷的法律适用和法律文书制作的严谨性均有明显提高，基本未出现执法主体错误、事实不清、法律适用不当、程序违法、裁量明显失当等情形。部分案件经法制机构审核后发现问题，督促办案业务机构再次“回炉”，弥补前期执法不足，确保行政执法行为合法有效。其二，行政执法社会满意度上升。通过对宁波市智慧信访系统和浙江省统一政务投诉咨询举报平台两大平台数据梳理分析发现，2017 年上半年行政执法投诉量为3300 余件，下半年则大幅度下降至1600 余件，下降幅度为52%。2018年度1～10月份的行政执法投诉量比去年同期下降50%。

二、重大执法决定法制审核制度的实施问题

（一）法制审核功能定位把握不准

实践中，关于法制审核功能定位的认识不统一、不清晰。第一，有的主张重大执法决定法制审核是一项必经程序，法制审核意见具有决定性效力。其依据是《纲要》提出的要求，即严格执行重大执法决定法制审核制度，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。这一文件内容给部分实务工作者以法制审核具有决断力的直接认知。然而，此处仅作文义理解，似有偏狭片面之嫌。从法理和行政管理两个视角来看，结合《纲要》提出该项要求的初衷以及法制审核制度出台的目的，宜将该项要求理解为中央全面推行重大执法决定法制审核制度的政治态度，以及对各地方、各行政机关贯彻执行重大执法决定法制审核制度的政策要求。且该要求强调法制审核是重大执法决定作出前的一项必经程序，并不直接等同于法制审核具有决定性。

第二，有的主张重大执法决定法制审核是一项常规内部程序，法制审核意见仅具有参考性。从制度设计初旨理解，重大执法决定法制审核是行政执法领域改革后的一项新型内部程序，强调法制审核机构对业务承办机构草拟的重大行政执法决定初步意见进行合法性审核。这一程序设置仅是进行核实查对、分析研判的过程。该过程既不是调查取证过程，法制审核机构在审核具体行政执法案件时没有调查取证的权力；也不是执法决定环节，作为最终决定作出前的一项前置程序，法制审核并没有决断力，法制审核机构是政府或者部门领导在依法行政方面的参谋、助手和顾问，其提出的法制审核意见仅供领导参考。

（二）法制审核主体责任有待明确

《试点方案》要求，建立法制审核责任追究机制，意在督促重大执法决定法制审核制度落实到位，保障法制审核的作用切实发挥。试点工作中，存在法制审核疏漏、缺失等问题，将明显不符合法定条件的行政执法决定草案上报市政府审批。按照宁波市出台的《报送市政府审批的行政执法决定法制审核规程》规定，行政执法决定草案在报送市级法制部门审核前，应当先经过本单位的内部法制审核。从市级的法制审核情况来看，部分单位的内部法制审核工作流于形式，对显而易见的不合法问题未能及时审核查明，未发挥应有的内部监督作用。例如，将国有建设用地以划拨方式用于农村住宅建设，将已建有违法建筑的农业用地认定为未动工用地并上报转为建设用地等。

在法制审核责任具体划分方面，有些行政执法机关认为，符合审核条件拒绝审核的、不按期审核并出具审核意见、审核过程中丢失或者损毁证据的，法制审核人员应当承担相应责任；应当提交审核没有提交审核的、未经法制审核就作出执法决定的、审核意见未被采纳的，法制审核人员不承担责任。有些行政执法机关认为，法制审核只是业务机构办案的后续审核查对，对案情的各方面因素把握难以做到全面、客观、准确，所提的意见和建议也仅具有参考意义，不应对法制审核工作求全苛责，让法制审核人员承担具体责任。也有行政执法机关提出，需要建立法制审核工作容错机制，对因法律理解差异导致错误的，不应被追究责任，以鼓励法制审核人员积极发挥主观能动性，避免其在审核工作中畏首畏尾。

（三）法制审核事项范围较难划定

重大执法决定法制审核制度推行过程中，法制审核的范围不明晰和不统一问题突出。《纲要》印发前，各地纳入法制审核范围的仅限于行政处罚，忽视了行政执法活动的丰富性。有的地方没有具体列举重大执法决定事项，有的地方作了列举式规定，但界定笼统模糊。《纲要》印发后，各地列入法制审核的重大行政执法决定事项范围有所扩大。如宁夏从行政执法行为种类角度对纳入法制审核的事项范围作了定性规定；江西则以定性和定量相结合的形式，划定了法制审核的事项范围。重大行政执法决定法制审核范围的不确定性，在很大程度上制约了法制审核工作的有效开展和实际效果。

2016年8月，浙江省人民政府办公厅印发《浙江省重大执法决定法制审核办法（试行）》，也仅是作了原则性规定，指出重大执法决定法制审核的适用范围主要包括：行政执法机关依法应当组织听证的；当事人、利害关系人的权益可能受到重大影响的；当事人、利害关系人人数较多或者争议较大的；行政执法事项疑难、复杂的等。继而，在试点工作中，宁波市各试点单位对如何划定法制审核范围仍存疑惑，甚至同系统、同层次的法制审核事项范围也有差异，纵向不统一和横向不协调的问题突出，有碍法制审核工作的有效推进，不利于法制审核制度的效用发挥。

（四）法制审核协作机制运行不畅

在重大执法决定法制审核工作中，存在法制审核协作机制不规范、不流畅的问题，影响了法制审核制度的有效运作。第一，以某一特定行政执法机关名义作出的重大执法决定，其法制审核工作机制存在协作不足的问题。例如，宁波市国土资源局于2018年1月11日报送的14件城市分批建设项目用地审批决定草案中，部分用地在申请时使用2017年度下达各地的用地指标，而该用地指标已根据市国土资源局文件被依法收回。而规划部门在为国土部门提供规划意见时，以不具有行政执法主体资格的规划分局名义出具法律文书，甚至个别规划意见除标注用地选址红线外，既无名称抬头又无其他规划意见要素，致使国土部门在土地管理过程中出现合法性问题。

第二，以一级政府名义作出的重大执法决定，其法制审核工作机制存在运转不畅问题。一些试点单位对此类重大执法决定的法制审核工作机制存在困惑。例如，以市政府、县政府名义作出的重大行政执法决定，已经由相应的职能部门内设法制机构予以法制审核的，是否还需要再由市政府、县政府的法制审核机构予以法制审核；一级政府的法制审核机构与该级政府职能部门的法制审核机构的职责定位如何进一步明晰，协作机制如何进一步优化。

第三，因机构改革而产生的法制审核工作协作机制不畅问题逐步显现。2018年3月，中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》，将原司法部和原国务院法制办公室的职责整合，重新组建司法部。各地方随之将原政府法制机构并入司法行政部门，但法制审核职能的划转做法不一，导致法制审核工作的协作机制运转差异化。例如，宁波市、慈溪市、鄞州区的法制审核职能分别划入市办公厅、县（市、区）办公室，象山县、江北区的法制审核职能划入县（市、区）司法局。各地法制审核主体机构的差异化，直接影响法制审核工作的对接、协调，有碍于法制审核协作机制的有效运作和优化提升。

三、重大执法决定法制审核制度的改善路径

（一）行政执法权的阶段化：由整体视角到阶段考量，厘清法制审核定位

行政执法权的阶段化、标准化，有利于明确重大执法决定法制审核的功能定位，进一步优化行政执法流程，明晰行政执法责任。根据行政执法行为在调查、审核、决定等不同阶段的性质和内容，可将行政执法权划分为事实调查权、法制审核权、执法决定权。通过行政执法的阶段化，将法制审核作为重大行政执法决定作出前的必经环节，并将注重行政执法行为事后监督转变为更加强化事中监督，突出了法制审核的内部规范功能和纠错预防功能。由此，作为行政自我规制的方式，重大执法决定法制审核应当定位为行政执法的内部、事中监督机制。

具体而言，其一，重大执法决定法制审核的本义是从事实和法理角度对行政执法行为进行审查核对，而非行政执法事项的事实调查处理或者最终决定。其二，行政机关实行首长负责制，行政首长具有对行政执法机关工作的最终决策权，重大执法决定法制审核的意见仅供负责人参考，并不具有决定效力。如《行政处罚法》第38条之规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出相应决定。其三，行政执法事项是由具体业务承办机构负责执行的，诸如事实认定、法律适用和程序履行等影响行政执法质效的决定性要素，均由承办机构承担，法制审核机构仅是其下游工作流程的协作者。且囿于介入相对滞后，法制审核机构的审查核对往往只能基于业务承办机构提供的有关材料和初步判断，在审核意见的全面性、深入性和精准性方面不宜求全责备。

（二）法制审核主体的法定化：由权责模糊到权责明晰，划定审核责任界限

重大执法决定法制审核制度属于担保行政行为合法性的内部行政法。从内部视角而言，意在完善行政执法流程，规范行政执法程序；从外部视角而言，旨在担保行政执法合法有效，保障行政相对人权益。重大执法决定法制审核制度主体的责任划定，需要以行政执法内部程序主体资格的法定化为基础。作为行政执法的内部程序的执行者，重大执法决定法制审核主体与事实调查主体、执法决定主体均是依内部程序运作的行政执法主体，其责任划定应当基于其履行职责是否合法正当、有无主观过错。即行政执法机关主要负责人对本机关作出的行政执法决定负责。行政执法承办机构对送审材料的真实性、准确性、完整性，以及执法的事实、证据、法律适用、程序的合法性负责。法制审核机构对重大执法决定的法制审核意见负责。因相关人员在法制审核中滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等，导致行政执法决定错误的，要依纪依法追究责任。

需要注意的是，此处讨论的法制审核主体责任划定，是着眼于特定行政执法决定被撤销或者被确认违法后，如何合理划分法制审核主体与执法决定主体之间的责任。并不涉及法制审核主体与事实调查主体之间的责任划分，因为当二者意见相左且自行协商不成时，可以报请执法决定主体，由其作出最终决定。

第一，法制审核人员不承担责任的情形。在行政执法中，行政机关负责人应当对行政执法调查结果和法制审核意见进行审查，并根据不同情况，分别作出相应决定。依据《公务员法》第60条之规定，法制审核人员认为行政机关负责人的决定有错误的，可以向其提出改正或者撤销该决定的意见；行政机关负责人不改变该决定，或者要求立即执行的，法制审核人员应当执行该决定，执行的后果由行政机关负责人承担，法制审核人员不承担责任。此种情况符合《公务员法》第10条关于法律保护公务员依法履职的行为之规定，即法制审核人员已经依法正当履行职责，且无主观过错，因此不承担责任。

第二，法制审核人员承担过错责任的情形。依据《公务员法》 第60条关于过错责任之规定，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。即在行政执法过程中，因为法制审核人员故意或者过失，不履行或者不正确履行法定职责，导致经过法制审核的行政执法决定被撤销或者确认违法，造成危害后果或者不良影响的，应当追究其过错责任。追究法制审核人员的过错责任涉及行政责任甚至刑事责任的，应当符合比例原则。

（三）法制审核范围的特定化：由原则规定到具体划定，明确审核事项范围

《试点方案》对重大执法决定法制审核的范围进行了原则性规定，要求各试点单位结合行政执法行为的类别、执法层级、所属领域、涉案金额以及对当事人、社会的影响等因素，确定重大执法决定的事项范围，并鼓励有条件的试点单位可以对法定简易程序以外的所有执法决定进行法制审核。宁波在开展试点工作时，虽然各试点单位结合自身情况对法制审核的事项范围作了一定程度的细化，但实务操作中仍存在一些需要进一步明确的问题。

在重大执法决定法制审核制度全面推行的过程中，应当尝试从顶层设计和工作机制等方面，逐步细致划定法制审核的事项范围。其一，加强行政执法领域的立法工作。建议在国家层面进行行政程序专项立法和行政执法监督领域的立法，并加快《行政许可法》和《行政强制法》等相关法律修改，推进重大执法决定法制审核制度在行政执法领域的全面法定化，为法制审核事项范围的划定提供法治支撑和引导。其二，建立重大执法事项评估机制。鉴于行政执法种类、领域、层级的多样化，以及具体执法事项所面临情势的即时性、复杂性，各行政执法机关应当强化行政自我规制理念，在现有的原则性规定基础上，对行政执法种类、事项进行梳理，考量相对人权益保护、社会影响、具体情节等重要因素，逐一评估哪些属于重大执法事项。其三，建立重大执法事项目录清单机制。各行政执法机关在对行政执法事项进行梳理、评估后，创建重大执法事项目录清单。在此基础上，还应当结合工作实际，并参照行政复议和行政诉讼等动态后置权力监督方式的要求，对重大执法事项目录清单及时进行动态调整。

（四）法治政府建设的共同体：由协作者到共同体，优化审核协作机制

制定一项凝聚了绝大多数成员共识的制度或决策往往广受认同，而这正是从根源上消除执行不力现象的最基础和最有效的手段。增强行政执法效力的根本出路在于被认同，而不在于强制。在重大执法决定法制审核制度的推行和实施过程中，应当将制度的实施主体由其外在形式上的法制审核工作协作者，转变形塑为内在实质上的法治政府建设共同体。

在重大执法决定法制审核制度全面推行过程中，应当注重理清制度主体的职责定位，增强交流沟通，增进互相理解，强化彼此的身份认同和理念融合，凝聚理性认知，形成制度共识，将思维和行动同步调频至全面加快建设法治政府中。在新时代推进全面依法治国进程中，作为法治政府建设者，重大执法决定法制审核工作协作者之间应当注重优势互补，自觉站在法治建设的高度，形成运转规范、协调有力的工作格局。其一，凝聚制度共识。法制审核工作协作者之间应当增强实务研究，对审核范围、审核内容和审核要点等形成基本共识。其二，优化协作机制。健全法制审核工作机制，完善法制审核结果反馈应用机制，通过《法制审核意见书》《法制审核建议书》等形式，将个案问题向有关行政机关实时反馈，将普遍性问题向有关负责人及时报告，形成良性互动。其三，合理调配人员力量。善于借助外力，用足用好已聘请的政府法律顾问队伍力量，充分发挥法律智库作用。涉及专业性、技术性较强的问题时，通过召开专家论证会等方式，积极吸纳和运用专家、学者等专业力量，形成智识支撑。

四、结语

重大执法决定法制审核制度的全面推行和有效实施，对于深入推进依法行政、加快建设法治政府、促进国家治理体系和治理能力现代化以及增强人民群众对于依法治国的满意度和获得感具有重要现实意义。该制度的切实运行，有赖于在明确制度实施正当性的基础上，逐步增强领导干部的制度共识度和行动自觉性，同时强化法制审核人员的履职规范性和工作积极性。具体而言，应当把握重大执法决定法制审核制度实施的切实导向，找准制度定位，明晰审核范围，凝聚制度主体理性，明确法制审核责任，因地制宜调适机制建设，推进制度运行从“有形覆盖”到“有机嵌入”再到“有效融合”，推动制度建设到制度应用的实质转变，让制度被充分利用起来而不只是建立起来，赋予制度以生命和活力，实现助力法治政府建设的制度初衷。