外国人永久居留管理行为性质探析

徐 荧

(中国人民警察大学，河北 廊坊 065000)

外国人永久居留管理是移民管理的重要内容,在美国、加拿大等移民国家,外国人永久居留管理甚至是移民法规范的核心。我国不是一个传统的移民国家,外国人永久居留管理起步较晚,直到1985年《中华人民共和国外国人入境出境管理法》中才第一次出现永久居留概念,赋予主管机关根据需要批准外国人永久居留资格的权力。2004年，公安部、外交部联合发布《外国人在中国永久居留审批管理办法》(以下简称《审批管理办法》),外国人永久居留管理开始走上法治化轨道。然而,这一办法的实施效果却不尽如人意,自2004年至2016年10月,获得在华永久居留资格的外国人数量仅为10 200人,与发达国家的“绿卡”发放数量相比差距悬殊,未能很好地吸引我国需要的外籍高层次人才,无力应对日益激烈的国际人才竞争。这与外国人永久居留管理理论基础不实、实践指导意义较弱不无关系。2018年初国家移民管理局挂牌成立,明确将“外国人停留居留和永久居留管理”确立为移民管理局的主要职责之一。值此移民管理体制改革的契机,有必要重新审视我国的外国人永久居留管理行为,理顺这一行为的运行逻辑和理论基础,使其发挥出应有的引才引智作用。

一、外国人永久居留管理行为概论

永久居留,是指外国人在我国的居留期限不受限制,表述的是外国人进入我国边界后在我国领域内无限期居住、生活的现实状态。虽然《审批管理办法》对外国人永久居留证规定了5年或10年的期限,但这只是作为外国人永久居留资格物质载体的证件的有效期,并不代表对其所获得的永久居留资格施加期限限制,只要按照规定履行证件换发手续,就可以持续地在我国居住,无需再进行实体审查。

外国人永久居留管理,就是移民管理部门为规范外国人在中国境内永久居留而作出的一系列管理行为的总称,覆盖了准入环节、中间环节、退出环节这样三个前后承接的阶段,每一阶段外国人永久居留管理的重点内容都不同。在准入环节,外国人永久居留管理的重心是永久居留资格的申请和审批,这是外国人永久居留管理最核心最重要的部分,关系着国家安全和人才引进效果。公安部正是通过审批阶段的甄别和筛选,批准最符合国家利益的申请人,引进我国经济发展所需要的人才和资金。中间环节的管理行为主要是对已经取得永久居留资格的外国人的监督管理,保护永久居民的合法权益,对永久居民违反我国法律规定的行为及时作出处理,实现外国人永久居留活动的有序化。退出环节则是根据永久居民在华居住期间的表现,及时清除不适宜继续在华永久居留的外国人,维护我国的国家安全和利益。退出环节的管理手段主要表现为取消外国人永久居留资格措施的运用。

二、厘清外国人永久居留管理行为性质的意义

(一)有利于外国人永久居留立法完善

外国人永久居留管理行为的性质问题决定着永久居留立法设计的走向。当前,我国对于外国人永久居留管理行为的性质始终未有定论,致使外国人永久居留立法缺乏科学的理论基础,部分条款的合理性有待论证。《中华人民共和国出境入境管理法》(以下简称《出境入境管理法》)第36条明确规定不予办理外国人停留居留证件的决定为最终决定,那么公安部不予批准永久居留资格的行为可以解释为不予办理永久居留证件,从而否定了相对人的救济权利。按照立法者的原意,永久居留资格的批准涉及国家主权,国家没有义务接纳外国人入境和居留,也就没有义务赋予申请人救济权利,似乎存在将外国人永久居留管理行为视作国家行为的倾向,因此排除了相对人的救济。如此规定如果缺乏严密的理论支撑,难免会招致诟病,不利于塑造国际形象。外国人永久居留管理行为的法律性质问题牵一发而动全身,是否赋予申请人救济权利、赋予何种救济途径,均需要在明确行为性质的基础上进行合理安排。厘清外国人永久居留管理行为的法律性质,明确外国人永久居留管理的具体归属领域,有助于形成对这一行为的整体认识,并运用相关理论规律检验现有规范,为外国人永久居留立法的完善提供基本方向和理论支撑。

(二)有利于外国人永久居留管理工作顺利开展

外国人永久居留管理行为性质上的模糊,对我国的外国人永久居留管理实践也造成了一定的不利影响。尤其是在法律规定出现空缺或不清晰时,执法活动缺乏相应的理论指导,移民管理部门在执法实践中常常感到无所适从。例如,当前我国法律对于外国人永久居留资格审批程序缺乏细致的操作性规定,同时,由于外国人永久居留管理行为的性质不明确,也无法援引外国人永久居留管理所属领域的一般行为规范来指导具体操作,不能为实践活动提供确切的行为指引,使得移民管理部门的外国人永久居留管理活动具有一定的随意性,实践中容易引发争议。厘清外国人永久居留管理行为的法律性质,能够增强对实践的指导作用,发现这一行为的一般法场域,在特别法没有规定时适用一般法的相关规定,从而弥补外国人永久居留管理的法律空白,使移民管理部门的管理行为具有基本的规范指引。

三、外国人永久居留管理行为的性质论争及辨析

(一)国家行为与行政行为之争

“相当一部分实务工作者认为,移民管理事务,包括签证的签发、外国人入境和居留的允准等,都是国家主权事项,属于国家行为,故不接受司法机关的合法性评判,相对人不享有复议或诉讼的救济途径。”[1]可见,宣称外国人永久居留管理行为属于国家行为,很大程度上是为了规避法院的司法审查。另一种观点认为,作为外国人永久居留管理主体的移民管理部门是行政机关,外国人永久居留管理是我国移民管理部门针对外国人实施的行政管理活动,因而这一行为应当属于一种行政行为。

国家行为,包括国际法语境下的国家行为和国内法语境下的国家行为。国际法语境下的国家行为,是指能够归因于国家，由国家承担国际法律责任的行为,是站在国家主权豁免的基本原则立场上进行阐释的,意在表明主权国家不受他国国内法院管辖的国际法地位,避免国家行为成为另一国法院的裁判对象从而使国家主权受到侵犯。主权平等和国际礼让是其理论根基,强调的是国家行为与他国法院之间不受管辖的法律关系[2]。国内法语境下的国家行为,是《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)中出现的概念,特指行政机关作出的行使国家主权、关系国家整体命运的高度政治性行为,是从排除国内司法审查层面进行阐释的,表述的是国家行为与本国法院之间不受管辖的关系。《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第2条对国家行为的范围进行了列举,“是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为”。本文无意评判这一解释对国家行为主体的规定是否失当(1)《行政诉讼法》所调整的是行政机关与行政相对人之间的法律争议,中央军委作为国家军事机关,本就不是行政诉讼所能审查的对象,在解释国家行为概念和范围时将中央军委与国务院、国防部、外交部并列起来,实为司法解释规定的不妥。,只是从现行法律规范中探索我国实务部门对国家行为界定的基本态度。可见,易与行政行为发生混淆的是国内法语境下的国家行为,这也是本文探讨的重点。

国家行为与行政行为因主体相同而容易发生混淆,但二者之间依然存在着很大区别。首先,虽然从外观形式上看,国家行为和行政行为都是由行政机关具体实施的,但对外的名义却不同。国家行为是以国家整体的名义作出的,是国家意志的外在表现,形成面向国际社会的统一“声音”;行政行为是以行政机关的名义作出的,只代表特定机关的态度和倾向。其次,国家行为以维护国家主权、安全的国家任务为目标,事涉重大的国家整体利益,往往关乎我国与他国的国际关系;行政行为以具体化的行政任务为目标,虽然行政行为也有维护国家主权和安全的作用,但只是间接影响,其主要目的是处理具体行政管理领域的事务,一般影响的是相对人个人权益,即使涉及整体利益也仅仅是指国内层面的社会公共利益,远达不到影响国家存亡和发展的高度。再次,国家行为的决策和执行虽然以宪法和法律授权为前提,但更多的是考虑经济、政策、外交等多方面因素,并非单纯地依据国内法调整,具有更强的政治效应;而行政行为要严格遵循依法行政原则,其行为依据不仅有宪法和法律,还包括行政法规和部门规章,被严格限定在法治框架下。

外国人永久居留管理行为显然不能契合司法解释关于国家行为的界定。第一,从行为主体上看,根据我国移民管理体制改革的安排,当前外国人永久居留资格批准和取消的决定主体都是公安部,不在司法解释明确列举的国家行为主体范围内。外国人永久居留中间环节的管理主体是地方公安机关和移民管理部门,更加不可能作出国家行为。而且外国人永久居留管理行为是在我国领域内以行政机关的名义作出决定,并非以国家整体名义对外行使权力。第二,从行为对象上看,外国人永久居留管理的对象是特定的外国人,而非国际法上的法律实体,虽然不批准外国人永久居留申请或取消已经批准的永久居留资格的行为可能引起我国与该外国人国籍国的不睦,但这种影响是一种间接影响,不直接在国家之间发生法律关系。第三,从行为内容上看,外国人永久居留管理行为虽然涉及国家主权和国际关系,具有较强的涉外性、政治性和主权性,但从本质上讲它仍是一种法律行为而非政治行为,调整的是国内具体的行政管理事务而非国际关系事项。的确,主管机关对于是否允许外国人永久居留具有一定的裁量权,作出相应的决定往往具有经济、社会、政治等非法律的考量因素,在裁量过程中需要关注外交方针和国家政策,与国家整体决策保持一致性。但是,国家机关的任何一个行为都不能完全排除政治性,外国人永久居留管理具有一定的政治性不等于否定其法律性的存在,这一行为的主要依据仍是法律法规,在政治性与法律性的强弱对比上,法律性表征无疑更加明显,故应当将外国人永久居留管理行为当作受行政法调整和规制的一项具体行政行为来看待。

(二)行政许可与行政确认之争

上文已经明确了外国人永久居留管理行为是具体行政行为,移民管理部门是行政主体,外国人是行政相对人,接下来需要进一步明确这一行为的具体属性。根据行政行为理论,行政行为是行政主体与利害关系人之间联结的桥梁,在任何一个行政法律关系中都是不可或缺的组成部分。每一种行政行为都有区别于其他行政行为的特点和规律,有着自己的一套理论体系,一般情况下是不会发生交叉的。然而，外国人永久居留制度却似乎同时具备了行政许可和行政确认的某些特征：一方面,公安部根据对外国人资格条件的审查,作出是否准许其在中国永久居留的决定,满足了行政许可的基本构成要素;另一方面,2017年外国人永久居留证件便利化改革将证件名称由“外国人永久居留证”更改为“外国人永久居留身份证”,突出了身份证明功能,又使得这一行为似乎具有了行政确认的性质。行政许可和行政确认的确是很容易混淆的两种行政行为,都是行政主体经常采用的行政管理手段,都有涉及相对人资质和能力的内容,但两者的区别也是非常明显的。要想厘清外国人永久居留管理行为的法律性质,就必须从行政许可和行政确认的区别入手进行辨析。

首先,行政许可与行政确认的逻辑结构与行为性质不同。行政许可的基本逻辑结构是“禁止或限制—解禁”[3],行政许可存在的前提是法律法规对某项具体权利的行使作出了限制,旨在防止行使权利的恣意和无边界,只有满足一定条件并经过行政主体准许方能解除法律法规的限制,进而实际地行使此项权利，作出相应行为。因此,行政许可是形成性行政行为,对法律关系的存在形式产生实质影响,且属于授益性行政行为,具有设权的效果。而行政确认的逻辑结构是“允许—认可或证明”,法律法规对行政确认所涉事项的总体态度是允许,只是为了解决争议或起到证明作用而由行政主体对现存的法律事实、法律地位、法律关系进行确定和认可,仅仅产生确权的效果。行政确认本身并未对法律关系带来直接的实质性改变,不具有处分性,既没有为相对人增加权利也没有为其设定负担,属于中间性行政行为,未经确认也不影响相对人从事相关活动[4]。外国人并非当然地享有在我国境内永久居留的权利,而是要经过移民管理部门的批准才可以在我国永久居留。即便认可外国人的迁徙自由受我国宪法和法律保护,但这种法定权利要转化为现实权利也需要满足一定条件,即外国人经公安部审查认为具备相应能力和条件并被批准永久居留资格后,才可以实际地行使这一权利。外国人在华永久居留,就是作为法定权利的迁徙自由转化为现实权利的具体表现形态。至于外国人永久居留身份证的颁发,只是批准永久居留资格后的附带行为,永久居留身份证实质上就是许可证件在永久居留制度中的具体表现形式,是载明外国人的永久居留资格申请获得公安部批准的物质载体。虽然这一行为有行政确认的性质,但由于其行为意义已经被前面的批准行为所吸收,不属于独立的行政行为,故而不能影响外国人永久居留管理行政许可的整体属性。

其次,行政许可与行政确认的裁量程度不同。行政许可包括裁量行为和羁束行为两种;行政确认只能是羁束行为,必须根据法律和事实作出,行政主体没有裁量余地。《审批管理办法》虽然规定了外国人申请我国永久居留资格的条件,但并非满足相应条件的外国人都可以获批我国永久居留资格,是否给予外国人永久居留资格、给予谁永久居留资格,都是公安部在综合考虑国内外因素基础上进行裁量的结果。这种裁量性的特点也印证了外国人永久居留管理行为的行政许可属性。

再次,行政许可与行政确认的法律效力和后果不同。行政许可使相对人获得从事某种行为的权利能力或资格,只向后发生法律效果,未经许可而从事相应行为是违法的,将受到法律制裁;行政确认是对既有状态的证明和认可,具有溯及既往的效力,未经确认而进行相应行为无效,只是存在效力瑕疵因而不受法律保护,并不会招致惩罚[5]。显然,外国人永久居留资格的批准并非溯及既往,如果外国人在获批我国永久居留资格之前有非法居留情形,获批永久居留资格并不能将之合法化,此前的居留仍然属于非法居留。外国人未经公安部批准不得在我国境内永久居留,否则将承担警告、罚款或行政拘留的法律责任,这种未经批准而居留的行为已经是违法而不是无效。可见，外国人永久居留管理行为的法律效力契合了行政许可行为的后及性特点。

最后,行政许可与行政确认的行为存续时间不同。行政许可具有过程性、连续性,行政主体作出许可决定后,还需要对许可的实施进行后续监督检查,及时纠正违法,维护公共利益;行政确认是一次性行为,一旦作出便告终结,行政主体无须对其确认的事项进行跟踪监督。我国对取得永久居留资格的外国人设定了居住时限义务,并规定出现特定情形时其将面临永久居留资格被取消的后果。可见，仅仅作出批准决定和颁发外国人永久居留身份证并不意味着外国人永久居留管理的结束,移民管理部门还对获批永久居留资格的外国人负有监管责任,这契合了行政许可的过程性、连续性特点。

综上,笔者认为,外国人永久居留管理行为属于行政许可行为。外国人永久居留管理的各个环节都体现了行政许可的基本内容。其中,作为外国人永久居留管理核心的资格审批行为,赫然出现在公安部网站公示的本级行政许可事项公开目录中,表明了公安部将这一行为划归行政许可的态度。获批永久居留资格后,外国人在华实际居留，享受一定的权利待遇、履行相应的义务,是相对人实施许可事项的表现。在这期间,移民管理部门负有监督和管理义务,当出现特定情形时,外国人的永久居留资格将被取消,这体现了移民管理部门对外国人在华永久居留这一许可的监督检查。

四、结语

从本质上讲,外国人永久居留管理行为是一种行政许可行为。因此,对外国人永久居留管理行为研究可借鉴行政许可领域相关理论成果,丰富移民理论体系,为我国的外国人永久居留管理立法和执法实践提供理论指导,尤其是为外国人永久居留管理行为的可救济性奠定理论基础。在遵循行政许可的基本原则和逻辑规律基础上,结合永久居留管理以外国人为管理对象、具有一定政治性的特点,完善我国的外国人永久居留管理法律规范,制定出符合其特点的具体管理制度。

在外国人永久居留管理立法尚不完善的今天,在漫长的修法进程尘埃落定之前,可以先适用作为一般法的《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)来指导实践,填补《出境入境管理法》和《审批管理办法》的漏洞,尤其是在当前规定缺失或不细致的审批程序、救济和后续监督问题上,将一般行政许可的有关规定运用到外国人永久居留管理中,使主管机关的相关行为具有基本的规范指引。例如,在程序方面,遵循《行政许可法》中关于申请、受理、审查、决定等相关规定,使公安部的外国人永久居留资格审批行为更加规范;在后续监督问题上,移民管理部门负有对获批永久居留资格的外国人的监督管理义务,防止出现外国人滥用我国永久居留资格的情形;在救济层面,外国人可直接适用《中华人民共和国行政复议法》和《行政诉讼法》的规定(2)《中华人民共和国行政复议法》第6条规定有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(三)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;(八)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的。《行政诉讼法》第12条规定人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:(三)申请行政许可,行政机关拒绝或在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的。,申请行政复议或提起行政诉讼,保障外籍相对人的合法权益,彰显国家的法律自信和法治文明。