论目的解释在刑事指导案例中的运行规则

肖志珂

（上海社会科学院 哲学研究所，上海 200020）

一、提出问题

为了落实十八大的法治建设精神，推进司法统一，推动刑事案件的同案同判，避免法律适用的冲突和矛盾，2010年11月最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，要求各级法院审判类似案例时，对指导性案例的参照适用来达到“提高审判质量、统一法律适用”的目的。截止目前，最高人民法院共下发21批22个刑事法指导案例，内容分别涉及刑法总论、刑法分论、罪名认定、罪名分析、刑罚适用等问题。从指导案例的内容看，基本是针对刑事司法实践中的新出现问题、传统疑难问题、社会热点问题、社会争议大的问题等进行论证的，也即，基本是围绕刑法规范适用中的疑难与争议问题展开的。而这些都与刑法解释中的目的解释密不可分，刑事指导案例通过目的解释对案件进行诠释的作用显而易见。传统刑法理论对目的解释基本理论做过一定研究，但对目的解释与指导案例之间的关系研究还不够，继而导致对与目的解释的法律属性、目的内涵解读、目的解释适用规则等内容鲜有涉及，继而影响到刑事指导案例在时间紧中的准确适用与未来发展。

二、目的解释的客观属性分析

目的解释的客观属性是指，目的解释在规范解读中表征出来的内在特征，其对认识和理解目的解释具有重要作用，具体可从以下几个维度进行展开和分析，目的解释的主客观性、主体间性、实用性等方面。

（一）目的解释的主客观性

目的解释是从规范目的维度出发阐释刑法文义，是从法律价值、法外因素等角度诠释刑法规范。就规范目的而言，理论上有比较大的分歧。有学者坚持客观说，将目的视为刑法规范的立法精神，是一种客观存在，通过辨析立法精神即可揭示规范文义。根据新客观说，规范目的体现规范精神，并表征社会诉求，目的内涵会随着社会发展而逐渐丰富和完善。主观说则认为，目的是立法主体的立法意图，通过探究立法主体的意旨，可以发现规范的内涵。

从刑法规范解释的发生过程看，无论是客观说还是主观说，都是解释主体对规范文义理解、解释及适用的过程，两者只是在解释立场上存在区别，在解释过程上并不是非此即彼的关系。质言之，目的解释不是纯粹的客观性解释，也不是纯粹的主观性解释，而是客观与主观的解释统一。客观说坚持目的解释的客观性，主张应从客观层面解读刑法规范，并对解释过程中的主观要素持反对态度。不过，从刑法解释的发生机理看，无论是客观说，还是新客观说，都需要通过解释主体进行规范诠释和言说。在此过程中，解释主体对规范的认识前见、社会民众的舆论诉求、司法政策的价值导向等要素，都会或多或少影响规范解读的进程和方向，对规范解读结果产生着重要影响。换言之，当规范解读主体根据客观立场解读规范文义时，会在规范解读当中渗透解读主体的主观要素。反之亦然，主观说的立场也不能完全排斥客观要素。也即，当解释主体宣称通过发现立法意图解读规范文义时，也不能将立法意图之外的其他因素排除在外，比如，社会发展赋予规范的新内涵、刑法规范解读的政策化内容等。质言之，主观说的解释立场不能做到规范解释的完全主观化，立法者的意图与解释者的动机只是形成规范文义的影响因素，而不是唯一决定要素，其他客观要素的作用在法律解释中从来不会缺位。

综上，目的解释的客观说立场与主观说立场是片面的，都是基于主客观统一的目的解释。易言之，目的解释是主客观的统一，须从主观与客观两个层面综合解读理解目的解释的本质和运用。

（二）目的解释的主体间性

在认识论上，主体间性与主客观二分相区分，主体间性是在胡塞尔的现象学基础上发展而来，并由哲学诠释学理论进行完善和发展而来的。不过，胡塞尔的主体间性概念是在先验主体论的框架内提出的，只涉及认识主体之间的关系，而不是认识主体与对象世界的关系，因此，只是认识论的主体间性，而不是本体论的主体间性。

到了施莱尔马赫时期，认识论有了进一步发展，提出并强调理解在文义诠释过程中的必要性，并指出，认识主体与认识对象之间相互分离的属性，通过对认识对象的理解并借助心理移情，达到理解和解读认识对象之目的。根据普遍诠释学理论，读者需要移情换位进行思考，在心理上进入作者创作文本时所处的社会和历史场景，重建文本与它所赖以形成的社会情境之间的联系。在这个意义上，施莱尔马赫把一般诠释学的理解任务规定为“主观地重建客观过程”。据此，在哲学认识论看来，认识的过程和机理相对简单，只是发生在认识主体与认识对象之间，通过单向的对象解读即可达到认识目的。不可否认，施莱尔马赫第一次明确肯定了读者主观性的参与在理解和解读过程中的积极意义，把读者的主观性确立为理解活动的基本要素之一，为后来的诠释学从“作者中心论”转向“读者中心论”作了必要的理论铺垫。也即，施莱尔马赫的普遍诠释学为主体间性的发展提供了方法支持与知识储备。

随着现代哲学的发展，认识的发生机制发生了深远改变，特别是从海德格尔开始，主体间性具有了哲学本体论的意义。主体间性的根据在于生存本身，生存不是在主客二分的基础上进行的主体构造和客体征服，而是主体间的共在，是自我主体与对象主体间的交往、对话。质言之，认识过程不再局限于主体与客体二元分立，认识结果不再仅体现为认识主体的单向解读，也不再是客观流程的外在体现。具体而言，本体认识论坚持的主体间性可以从两个方面进行展开：第一，认识对象不再是客体，而是作为主体存在。也即，认识主体不再把认识对象作为客体进行解读，而是将其做为主体并进行对话，在对话中完成认识对象的理解和认知。易言之，如果认识对象为法律文本，解释主体会不断探究体现在文本中的立法主体的意图和精神。第二，认识主体不再单独面对认识对象，而是和认识对象之外的其他主体发生联系，通过与其他主体之间的交流、沟通，达到充分熟悉认识对象的目的。也即，规范文本的解读主体会在规范文本之外探讨规范文义，会通过与政策主体、社会主体、司法主体等不同主体间的思想交流达到解读规范文本的效果。

从目的解释的发生机理与运行机制看，其是在对规范内外因素的综合考量基础上，对刑法规范内涵进行的认识解读。在规范解读过程中，目的解释主张，充分考虑相关方的利益，并在立法主体、政策主体、司法主体及适用对象之间形成充分的交流，并最终达到对刑法规范的合理认知。由此，目的解释也坚持，应该考虑刑法规范之外的其他要素，也主张不同主体之间的对话，并在协商中达意见的统一。也即，目的解释与本体认识论发生机制具有异曲同工之妙，体现了本体认识论的内在规律和发生过程。

（三）目的解释的实用性

实用主义在一定程度上继承了贝克莱—休谟—孔德的经验主义路线，经验是世界的基础，人的认识局限于经验的范围。它也继承了叔本华、尼采等人的意志主义和狄尔泰、柏格森等人的生命哲学的非理性主义思想。实用主义把理论行动主义化和功利主义化：强调生活、行动和效果，经验和实在归结为行动的效果，知识归结为行动的工具，真理归结为有用、效用或行动的成功。

实用主义对法学理论的发展是显著和深远的，把实证主义法学与分析法学拉下神坛，并把利益法学、功利法学、社会法学进一步推广和深化，使法学成为真正的体现社会需要、价值追求的实践性学科。实用主义法学强调规范解读的结果导向性，主张在从社会效果角度诠释规范文义。“法官和其他决策者要考虑后果，而不是过多地考虑法律形式主义的修辞。”[1]由此，根据实用主义法学理论，司法主体需要从规范之外探寻和挖掘文义内涵，尤其重视非规范要素对规范解读与适用的影响，集中体现为结果导向主义、自由裁量主义及实质正义等特征，与实证主义法学具有明显区分。

在法学理论上，目的解释在解释方法中的地位之争一直存续，并直接影响到刑法学界对目的解释的认识和态度。比较有力的观点认为，目的解释是刑法解释方法中最重要的解释方法，并将目的解释中的目的界定为刑法规范保护法益。鉴于目的解释论者更青睐规范解读中的目的诠释，而目的内容往往与法律精神、司法政策、民众诉求等内容相关，在解释理念上更易于坚持实质解释，在解释逻辑上更容易倾向于结果导向主义。“司法判断，如同其他判断，在大多数情况下是逆向推理的。”[2]因此，从刑法理论上看，目的解释正是源自对形式主义法学的否定，在一点上，目的解释折射出实用主义法学的精神与本质。反映在解释论上，目的解释论者总是尝试突破规范文义进行诠释，以适应社会发展的外在需求，对刑法基本原则的坚守不再彻底，体现出明显的实用主义法学面向。鉴于实用主义法学对形式正义重视不够，解释主体为了追求社会效果往往突破规范文义解读法律条文，因此，在西方社会的语境下，实用主义法学主张，一般在私法领域贯彻实用主义理念，反之，对于在公法领域，实用主义的适用则是较为谨慎与较多限制的。尤其是在刑法领域，实用主义适用更是警惕和慎重。源于此，体现实用主义哲学的目的解释，也需要在刑法规范解读当中给于慎重考量与谨慎对待，防止因为目的解释适用而肆意突破刑法的规范文义，致使背离刑法基本原则的情形发生。

目的解释的主客观性表明，刑法解释需要关注刑法规范的文义生长与社会变化，并及时对刑法规范文义给于补充和完善；目的解释的主体间性则要求，解释主体要强调解释的沟通和商谈，在主体对话中完成规范文义的认知和解读；目的解释的实用性是指，规范解释过程中浸入实用主义精神，以缓解规范稳定性与社会变动性之间的张力。因此，目的解释的主客观性与主体间性主要是从路径层面探讨刑法解释问题，目的解释的实用性则是从理念维度解析刑法解释可能遭遇的问题。

三、指导案例中目的解释之目的确认

目的解释在刑法规范解释与适用当中的重要性毋庸置疑，因此，解释目的就成为刑法理论中经常探讨的问题，但何为目的依然是没有明确内涵和具体指向的刑法问题。“法律解释的目的论是一个深邃的法理学上的问题，在人类的法律文化中，还没有一个人能把目的讲清楚，今后也不会有。”[3]虽然不能从理论上对目的进行明确阐释，但在刑法规范与司法实践对接的过程中，可以考虑从立法价值、司法政策、社会诉求等层面进行分析，以求能准确界定规范目的，以此来合理解读刑法规范的内涵。

（一）通过立法精神探寻解释目的

有力的观点认为，“刑法的目的是保护法益。由于刑事立法以保护法益为目标设定构成要件，所以法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。”[4]将立法精神界定为法益保护类型，一定意义上有利于认识、理解和阐释规范文义，但不足之处在于，法益本身就是相对模糊的概念，将其作为规范解读的前提和基础，效果往往差强人意。

将立法精神界定为法益保护类型，往往会限缩立法精神的意义空间。立法精神不但指涉刑法保护法益类型，还会涵盖到其他内容，并且这些内容往往成为对规范目的进行注解及诠释规范内涵的重要理由。比如，非法经营罪的立法精神是保护市场秩序的有限运行，这是该罪名保护的主要法益类型。不过，非法经营罪的立法精神还涵盖了公民权利保障，也即，通过抑制非法经营罪的指涉范围，保障公民的合法权利。当然，这也构成非法经营罪的法律保护目的，并成为指导非法经营罪司法适用的法益类型。比如，刑法指导案例97号，王力军非法经营再审改判无罪案就是从立法精神角度诠释规范解释目的，为非法经营罪的司法适用提供了合理依据。该指导案例的裁判要点明确指出：判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。对此，最高法人民法院曾专门指出，刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。根据最高人民法院的意见，非法经营罪第四项规定的适用需要特别慎重，严格区分行政违法与刑事犯罪，避免将违法行为认定为犯罪行为。

王力军收购玉米的行为之所以不属于严重扰乱市场秩序的经营行为，是源于该行为没有对市场秩序造成严重的社会危害。王力军收购玉米的行为虽然违反法律规定，但有利于当地的粮食流通，对于保护粮农的经济利益起到了积极作用，并未严重扰乱当地的市场秩序。也即，不能仅仅因为行为人违反一定的规范经营且经营数额或者营利额较高就认为已经满足了“扰乱市场秩序”的条件。“在一个粮食匮乏的时代，具有扰乱市场的危险，可以纳入非法经营的范畴；而在一个粮食充裕到流通已显不足的时代，贩卖粮食对于盘活市场反倒具有重要的意义。”[5]显然，王力军的行为有利于粮食流通和保护粮农的经济利益，与非法经营罪明确列举的三类非法经营行为具有实质不同，并成为判断王力军的行为是否符合非法经营罪犯罪构成的重要目的要素。质言之，基于保护粮食流通和保护粮农利益的考虑，将王力军违法收购粮食的行为排除在犯罪圈之外，符合刑法立法的精神，符合目的解释的目的。

关于利用未公开信息交易的量刑幅度问题，在61号指导案例马乐利用未公开信息交易案中也得到了清晰阐释，也是从立法精神的角度，对该罪名的立法目的做了明确解读。易言之，从立法意旨可知，利用未公开信息交易罪的司法适用是参照内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。当然，通过立法精神解析解释目的，在其他指导案例中也不鲜见，这里不再赘述。

（二）通过公共政策探寻解释目的

司法政策是司法实践当中贯彻的公共政策。在规范文义解读与规范适用当中需考量政策要素，以推动规范解读和适用符合公共政策诉求。目的解释方法是刑法适用过程中的价值判断过程，这种价值判断与一定时期的社会政策密切相关。法官在运用目的解释方法时，应自觉地将刑事政策与目的解释相结合。

传统刑法理论认为，教义学与政策学属于不同的理论范畴，两者分别从不同维度影响着犯罪的行为认定与刑罚度量，并被界定为李斯特鸿沟。发展到现代刑法理论，教义学与政策学之间的鸿沟不断收窄，直至政策学成为改造刑法教义学的外在动力，继而不断产生出新的刑法理论，积极的一般预防、客观归责、可罚的违法性等都是在公共政策影响下发展出的刑法理论，并达到了改造传统刑法结构与刑法理论体系之目的，在此过程中，刑法刑事政策化的取向发展较为明显。不过，在中国社会背景下，鉴于我国的耦合式与封闭性犯罪构成，通过纳入政策精神改造刑法体系并不现实。因此，通过目的解释构建刑法教义学与刑事政策学的关系，成为理论界关注和研究的重要内容。目的解释的内容是指，在诠释规范文义中会考量法外因素，基于此，将政策精神导入规范文义当中，并最终影响刑法规范的解读和适用。于是，通过目的解勾连教义学与政策学逐渐成为合理且有效的路径。“法官将制定法看作是有目的的合理的，与公共息息相关的制定，更有可能推动法律向有目的性、合理性及公共方向发展。”[6]由此，目的解释在公共政策融入规范文义当中的作用不可忽视。当然，目的解释与公共政策之间的关系不是单向的决定，而是双向的制约。也即，目的解释可以成为勾连教义学与政策学的桥梁，反之，公共政策也会影响目的解释的具体走向。质言之，目的解释之目的内涵也可以通过公共政策进行认识和解读。

“治理腐败是我国的一项重要的公共政策，具有公共政策的一般特征。”[7]基于此，治理腐败一直是我国坚持的司法政策，也是近年来实践层面持续关注的重点犯罪类型。根据该指导案例的裁判要点。为了加大贪污受贿罪刑事处罚的政策需要，以强化国家公职人员的职务廉洁性，刑事指导案例对贪污罪中的构成要素，即利用职务便利与公共财物都做了扩大解释，将土地使用权这种财产性利益 纳入到公共财物的内涵当中。①2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将贿赂犯罪中的财物做扩大解释，将财产性利益纳入其中。理论上，有学者主张对某些财产犯罪进行扩大解释，认为财物包括财产性利益。张明锴教授认为，盗窃罪、诈骗罪罪名的犯罪对象都包括财产性利益。参见张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2018：950, 1003.比如，指导案例11号杨延虎等贪污案，裁判要点指出：（1）贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。（2）土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。于是，通过刑事指导案例中的政策要素解读，贪污罪的立法目的被赋予新的内容，贪污罪的规制范围进一步扩大，治理腐败的政策诉求再次被彰显。反映在解释路径上，司法政策通过影响司法主体对贪污罪规范目的之认识，最终对贪污罪规范含义的阐释和规范适用产生一定影响。

通过司法政策刑法解释目的在刑法指导案例中并不鲜见，除了指导案例11号杨延虎等贪污案，还包括指导案例4号王志才故意杀人案、指导案例12号李飞故意杀人案、指导案例28号胡克金拒不支付劳动报酬案等，4号与12号指导案例是从化解民间矛盾角度规范死刑的司法适用，2号指导案例则是从保护劳动者权益的角度探讨罪名的适用范围。因此，上述指导案例分别从不同角度诠释了司法政策对刑法规范目的认知和解读的影响。

（三）通过社会需求探寻解释目的

稳定性与确定性是法律规范的重要特征，也是法治社会中法律规范的外在体现。不过，规范稳定性与社会变动性之间的矛盾一直存在，如果要对变动不居的社会进行规范和治理，法律规范也需要及时回应社会发展的需求，而需及时做出适当变动和调整。

与西方社会发展不同，我国社会发展显得更为复杂和多元化，属于农业社会、工业社会、后现代社会为一体的压缩性社会形态。有学者将其界定为风险社会，并主张改变刑法体系与犯罪构成的结构，以应对正在发生的各种社会风险。虽然学者的观点过于偏激，但一定程度上反映出我国当下各领域体现出来的风险属性，对此，需要通过包括刑法在内的法律规范认真面对与规范治理。易言之，在这种社会形态下，法律规范的发展和完善显得更为重要，以达到合理有效治理社会的目的，将社会的各种风险控制在可以容忍的限度之内。基于此，当刑法规范不能通过修改进行完善时，通过刑法解释达到规制社会行为的目的就显得紧迫且重要。通过目的解释表征社会诉求或者价值取向，在国外刑法理论中也不鲜见。德国目的论的解释方法有两种形态：一是主观目的论方法，要求解释者考虑立法者的实际意图；二是客观目的论的方法，要求解释者考察法律规定本身的合理目标或社会功能。

指导案例105号：洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案裁判要点是，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。在该指导案例中，将微信群解释为开设赌场中的赌场，这与传统刑法理论与司法实践中的赌场认识有很大不同。传统意义上，赌场往往指的是物理意义上的场所，可以供人在里面实施赌博行为的地方。随着社会的发展，尤其是网络技术的发达，网络空间开始承担部分物理空间的职能，通过网络空间可以完成现实空间中的诸多行为，如指导案例中提到的赌博行为。基于此，从社会发展的角度看，对刑法规范也提出了更高要求，如果拘泥于传统的刑法理论与法律认知，对于通过微信进行赌博的行为是不能利用刑法进行规制的。于是，基于社会发展需要，需对刑法解释提出了新的要求，也即，赋予刑法规范新的目的内涵，根据社会发展诉求促进刑法规范成长。比如，如果行为人通过微信进行招揽赌客的，应当构成开设赌场罪。类似情况在其他刑法指导案例中也能看到，比如，93号指导案例于欢故意伤害案、103号指导案例徐强破坏计算机信息系统案、70号指导案例北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案等，都是司法主体根据社会发展需要，通过赋予规范文义新的目的诉求，对相应的刑法条文做出符合社会时代发展需求的文义解读。

目的解释中的目的内涵解读是刑法理论持久关注的话题。理论界的学者为了便于对解释目的有形象的认知，更愿意将其界定为立法主体的目的、司法主体的目的以及刑法的法益等相对具体形象。但不可否认的是，规范目的是一个非常复杂的概念，需要在不同分语境下进行具体判断，从主观、客观等不同层面进行解读，或者根据立法精神进行解析，或者根据司法政策予以分析，或者根据社会发展进行解读，唯此，才可以对目的解释中的目的有较为合理的认识，也才能对规范目的做出合理辨析。

四、指导案例司法适用规则构建

刑法指导性案例在适用过程当中，可以通过目的解释纳入法外因素，以体现刑法指导性案例的个案正义与实质考量。不过，也正是源于指导性案例与目的解释的密切关联，在实践中容易导致违背刑法基本原则与基本精神。鉴于此，指导性案例在适用过程要遵循相应的司法规则。

（一）指导案例不能突破司法解释权限

实践当中，通过目的解释可以将司法政策、利益平衡、价值判断、民众诉求等法外因素导入规范诠释与适用当中，从而顺利完成对规范解释的扩大或者限缩，体现了目的解释内涵的实用主义特征，也达到平衡刑法规范稳定性与变动性的目的。不过，由于目的解释经常作为刑法教义学与刑事政学的勾连要素，因此，关于目的解释突破规范文义的质疑与批评并不鲜见，并不断有学者提出对目的解释的作用范围与限度进行限制，以确保刑法基本原则在规范适用中得到遵循。“法官在选择各种目的和意图时，不能违背法律和宪法的精神。”[8]

指导性案例是最高人民法院对实践中案例的遴选，并对裁判要点与裁判理由进行明确和诠释。正是通过裁判要点的分析，可以管窥最高人民法院对刑法规范的认识、理解和阐释，并能归纳出体现在裁判要点中的法律原则与司法规律，也能判断出目的解释在裁判要点中的作用，及对刑法规范诠释的影响。从指导性案例的法律属性看，其属于最高人民法院对下级人民法院审判案例的遴选，进行分析、说理，并进行公开发布。从法律效力上看，下级人民法院在审判实践中虽然需要遵循指导案例，但并没有相应的配套措施进行规范，在实践中，指导案例强制性不及司法解释，因此，指导性案例比司法解释的效力层次应该更低。鉴于此，目的解释在指导性案例中的作用发挥，不应该超出在司法解释中的作用限度。易言之，在指导性案例中，目的解释不能超出司法主体的解释权限。也即，最高人民法院不能籍由指导性案例的目的解释，而突刑法破规范诠释刑法条文。

分析指导性案例，最高人民法院在裁判理由中的目的诠释基本是依法进行的，但在有些指导案例中，通过目的解释进行的刑法规范解读有超出司法解释权限的嫌疑。指导案例70号，北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案裁判要点指出，行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。在该指导案例的裁判要点中，最高人民法院对“有毒、有害的非食品原料”的认定，超出了国务院有关部门公布的文件的范围，并不属于行政规章的规定范畴。不过，最高人民法院基于政策需求而做的目的解释，将国务院有关部门行政规章中未明确列举的名单之外的物质，鉴于该物质与法定名单中所列物质具有同等属性与同等危害，就将其界定为有毒、有害的非食品原料类型，显然是对“有毒、有害的非食品原料”的既定文义突破，有明显的类推解释之嫌。易言之，指导案例中裁判要点阐明的规范内涵，已经不是刑法条文涵盖的内容，超出了最高人民法院的规范解释权限，从而进入立法范畴。

（二）指导性案例应适用于同类案例

目的解释在指导性案例中的适用，是对刑法规范适用的法律价值或司法政策解读，一定意义上，是对刑法规范文义的发现，也是对刑法规范文义的深化和延展。由此，探寻和总结刑法指导案例的适用规律以及体现的法律精神，就显得非常重要。易言之，如何界定目的解释在指导案例适用中的内容指向及价值内涵很有意义。

既然需要通过指导性案例的方式，对危害行为的定性或者处罚进行分析，并作为典型案例由法院进行遵循和参照，正说明通过揭示规范文义不容易达到规范解读与适用之目的。引入目的解释诠释规范文义，无疑为规范理解和适用提供了切实有效的指导价值，但需要关注的是，通过目的解释指称的指导性案例的适用范围如何界定，需要进行深刻且理性的反思，否则，既不利于对指导性案例的有效遵循，也不利于刑法基本原则的切实贯彻。质言之，通过指导性案例归纳出来的法律精神或司法规律，可以为司法实践当中同案同判提供参考，以确保司法实践统一性和稳定性，以体现司法实践的公正性。卡多佐在谈论这一问题时提到，如果案件中所涉及的要点相同，当事人双方就会期望有同样的结果，否则，就是一种很大的不公。[9]

指导案例106号，谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案。该指导案例的裁判要点是指，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场。在上述指导案例中，主要是对赌博方式的扩大解释。传统意义上的赌场一般是指物理意义上的空间，并在该空间内组织赌博的行为。随着网络社会的发展，虚拟空间开始成为人类活动的重要场所，诸多在物理空间发生的行为也开始出现在网络空间当中。同时，网络赌博方式也在突破传统方式而不断发生变化，比如，通过网络交友平台进行赌博逐渐成为一种新的行为方式。鉴于此，指导案例明确指出，通过微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，并在一段时间内持续组织赌博活动的行为，应构成开设赌场罪。该指导案例具有两个重要特征，即通过微信群进行控制和以抢红包方式进行赌博。根据该指导案例，下级法院对通过微信群进行控制管理，并以抢红包方式组织赌博的行为，应认定为开设赌场罪。

鉴于刑事指导案例的规范属性，是对刑法规范的目的性解读，并基于此的文义扩张性解读。根据上述刑事指导案例，下级人民法院可以对具有上述特征的网络赌博行为进行司法认定。如果行为人通过其他通讯平台①2017年4月26日，黄某出任群主，建起了QQ“联盟80—200多雷娱乐群”。4人每人出资1000元，建立股份制QQ红包群，各占25%的股份。此后，这个群开始拉人进红包群。他们规定，凡拉人进群，都以红包打赏，群财务还发开门和关门红包，来吸引人。短短几天时间，群友已多达140多名。从5月3日上午9点多开始，“联盟80—200多雷娱乐群”开张。任意人发一个红包，写1至9的任意数字，内含9个小包，有9个人可以抢，其中一个是免死抢的，作为抽头，另外有8个群友抢红包，谁抢到的红包数字尾号如果与发红包的人定的数字是宝子、顺子等，财务就发福利包给赌博人员。5月8日中午，在上虞一家五星级酒店，正当黄某等激战正酣时，民警敲开了房间号。黄某等4名男子被警方抓获。随后，黄某等4名嫌犯因涉嫌开设赌场罪被警方刑拘。以抢红包方式组织赌博的行为组织赌博，以及其他网络组织赌博的行为，也可以认定为开设赌场，因为上述行为符合刑事指导案例的诠释目的，属于指导案例指涉的案例范围，司法主体可以做同样的司法认定。由此，该案件中的犯罪嫌疑人黄某通过QQ以抢红包方式组织赌博的行为，如果符合开设赌场罪的数额要件，则应该以开设赌场罪进行定罪处罚。

（三）指导性案例应该有内容创新

指导性案例往往是鉴于刑法规范意义模糊、司法适用疑难、刑法规范滞后等问题而出现的司法活动，因此，指导性案例体现出的法律精神应该具有一定创新性，也即，指导性案例中的裁判要点不应该是对规范文义的简单揭示，应该体现适当的规范目的要素。也即，指导案例不仅为各级法院司法裁判提供指导，还承载着法律完善的功能。

从解释方法来看，既有文理解释，也有扩张解释，前者是从规范词语的核心内涵进行揭示的，后者则是在对词语的边缘之处进行的解读。从规范解读的效果看，扩张解释由于是对规范文义揭示的深化与探索，往往更接近时代发展的需要，也往往与传统认识相冲突。不过，正是由于扩张解释的适用，才使得刑法规范的稳定性与变动性在社会发展中达成一致。由此，渗入目的意识的扩张解释是刑法规范成长的推动力量，有利于缓解刑法规范与社会发展之间的紧张与张力。

指导案例93号于欢故意伤害案的裁判要点第1款：对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。该指导案例明确指出，非法限制他人人身自由构成正当防卫的原因条件。不过，从传统的刑法理论与司法实践看，正当防卫一般要求具有紧迫的不法侵害，且不法侵害经常伴有暴力行为存在，从而对国家、公民等合法权益造成较大威胁。反之，对非暴力或较轻暴力的侵害则不能实行正当防卫。但是，在于欢故意伤害案中，对正当防卫的原因条件的认识开始发生改变，对不法侵害程度的要求开始降低。由此，该判例不但有助于司法实践上对正当防卫案件的认识更趋统一，还有利于深化对正当防卫条款的认识和解读。“司法的统一，不应仅局限于消除所有以往已经颁布过的判决中相互冲突的部分，还应在此基础之上继续寻求法律的向前发展，降低将来出现相互冲突判决的可能性。”[10]

指导性案例改变了传统刑法认识，也改变了传统的司法认定，将暴力性明显不足的非法拘禁行为认定为正当防卫的构成要件，显然是对正当防卫内涵的扩大解释，也是对正当防卫内涵的创新认识，符合刑法指导案例的特征与属性。同时，对正当防卫的创新解释，符合刑法规定与立法精神，与社会发展、权利诉求相一致，是目的解释在指导案例中的理性运用。

（四）指导性案例应根据需要予以废止

刑法规范与司法解释都会随着社会变化，而进行相应的立法修改或者变化废止，对于具有一定规范意义的指导性案例而言，也应该具有变动的特性。也即，指导性案例也应该根据社会变化，或者被吸收到立法条文当中，或者被予以明文废止。

根据前文可以，指导性案例与目的解释密切关联，往往是源于刑法规范适用困难，而通过目的解释缓解规范条文稳定性与变动性之间的张力。由于目的解释更具时代性色彩，是联系刑法规范与社会发展的通道，因此，目的解释往往承载在法律价值、公共政策及社会诉求等法外要素，基于目的解释做出的刑法规范解读，才能展现出灵活性与变动性的特征。基于此，不同的社会阶段，或者不同的政策需求，会对解释目的造成一定影响，并影响到目的解释的发展和走向，并间接影响到刑法规范文义的范围大小。源于目的解释与指导性案例之间的互动关系，当目的解释的目的发生变化时，受目的解释影响而做出的指导性案例也应该发生改变。改变的外在体现是：或者指导性案例的裁判要点被刑法规范吸收，成为规范文义的组成部分；或者指导性案例不再适应社会需求，因滞后于实践需要并被淘汰。从指导性案例的制度设计看，还没有涉及到指导性案例废止的规定问题，对此，应引起立法主体与司法主体的重视。在指导性案例配套规定出台之前，作为可能援引指导性案例进行判决的各级司法主体，应该根据目的之具体指向对指导性案例做出准确分析，并决定是否参照指导性案例进行司法判决。

指导案例13号王召成等非法买卖、储存危险物质案裁判要点中，关于非法买卖的界定是“非法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，且不需要兼有买进和卖出的行为。之所以将非法买卖、储存危险物质罪中的非法买卖界定为擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为，正是基于社会政策等价值等层面的考虑，认为危险物质的社会危害性大，需要对犯罪行为从严惩治，因此，对非法买卖界定为购买或者出售，以扩大该罪的规制范围。不过，从语义学角度分析，买卖是指买与卖并存的，而不是择一的关系。正是通过目的诠释，将社会需求纳入到文义解读当中，从而扩大了非法买卖、储存危险物质罪的文义范畴，降低了该罪的构成门槛。当然，如果将来对该罪名的认识发生变化，或者从政策需求的角度不需要对该罪进行从严惩治，则可能会在非法买卖的认识上发生改变，该指导案例的作用也会随之发生改变，非法买卖的指称范围也会发生变化。当然，前述情况如果确实发生，则需要在规范层面对原有的指导性案例做出废止规定。

五、余论

指导性案例是法治建设中的重要推动力量，是刑法规范、司法解释的重要补充，对于推进司法实践的稳定性与一致性具有重要作用。因此，近年来最高人民法院通过发布司法指导案例对于深化我国司法改革，推动我国司法实践发展具有重要意义。不过，指导性案例依然是一个新生事物，在关注其合理成长的同时，对其可能引发的问题应该认真研究。从目的解释维度探讨刑法指导性案例问题，对指导性案例的司法适用和发展具有重要意义，除了文中涉及到的几个问题，还需对指导性案例以下问题进行分析和研究：目的解释在指导性案例中的适用规律、目的解释在指导性案例中的负面清单、目的解释影响指导性案例的发生机制和运行机制等。源于篇幅所限，将在后续研究中对前述问题进行深入探讨。