浅析污染环境罪的成立条件与罪过形态

● 赵天红/文

一、问题的提出：从钟某污染环境案谈起

[基本案情]2014年3月至7月间，被告人钟某开设制版加工场，在未报批环保审批文件的情况下，使用稀硝酸等原材料进行金属板蚀刻工艺加工。被告人在厂区内厂房外一处化粪池旁设立玻璃钢桶，将生产过程中产生的污水排入该玻璃钢桶中。同年7月18日中午，该加工场被温州市鹿城区环保局当场查获，现场上述玻璃钢桶中废水已自然溢出，流入化粪池内。经鉴定，现场从上述玻璃钢桶中提取的废水样品中锌含量1.58×103mg/L，铜0.05mg/L、总铬＜0.05mg/L，镍＜0.05mg/L，锌含量超过国家规定的排放标准5.0mg/L的3倍以上。被告人辩称，其与当地某公司签订协议，由该公司处理废水，其使用上述玻璃钢桶暂时收集废水，并定期装入塑料桶存放在车间内，直至案发时已收集20升规格的桶5桶，但未外送处理。在厂房内也发现了装有含锌液体的20升规格的桶9只，经鉴定，桶内液体锌含量3.22×104mg/L、铜0.21mg/L、总铬0.08mg/L。[1]

自2011年的《刑法修正案（八）》将重大环境污染事故罪变更为污染环境罪之后，针对环境的污染犯罪不再需要造成“重大环境污染事故”，可以说是起到了严密法网、为我国建设生态文明提供法律保障的作用。但本罪在适用时也存在着诸多疑难，罪过形态的确定便是其中之一。在实务中，司法机关在面临污染环境罪的罪过问题时，往往采取回避的态度。回避的处理方式在行为人的主观罪过处在故意与过失的模糊地带时格外明显，在钟某环境污染案中便可窥得一二。

在该案中，除却锌是否是“有毒物质”的疑问，对被告人的行为进行观察可以发现，行为人未将废水直接排向外界，而是设立了单独的容器进行盛装。虽然被告人的辩解中所涉及的污水处理协议未经证实，但从厂房内找到的盛装含锌液体的塑料桶可以与被告人的辩解相互印证，即使塑料桶所装液体内各物质含量高于玻璃钢桶内的液体，但也足以支撑被告人提出的“临时盛装废液以待处理”的可能。换言之，被告人对于污水外溢的情状可能抱持着疏忽大意或过于自信的主观心态，可能构成过失。

然而，本案一审二审法院均在判决书中回避了对被告人罪过问题的讨论，在因证据不足否定了被告人准备处理污水之后，直接认定被告人构成污染环境罪。经过司法文书检索，笔者发现，在污染环境罪案件中，回避罪过问题的讨论，只要具有刑法及相关司法解释规定的情状就认定为本罪的处理方式并非个例，几乎可以说是一种普遍现象。不同的罪过形态体现着不同的不法程度，在客观方面相同的情形下，过失不法较故意不法程度轻缓。由于故意与过失在不法意涵、程度方面的明显差异，对故意不法和过失不法的认定是关涉定罪量刑的重要因素。那么，由钟某案折射出的个案中选择回避讨论行为人的罪过问题的现象，其背后的原因值得探究。

笔者认为这种现象是对刑法条文产生了理解上的偏差。首先，从法条本身来看，我国刑法对污染环境罪的规定是“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的”，这一规定可以被拆解为三个要素，一是违反国家规定，这是对本罪系法定犯的明示，同时也指出了构成本罪的前提是行为人的行为违反了由国务院及以上级别的主体发布的规范性文件；二则是排放、倾倒、处置各物质，这是对行为本身的规定，涉及了行为方式和行为对象；三是“严重污染环境”，这一项的性质颇有疑难，有观点将之理解为犯罪的成立要件，有观点将之理解为犯罪的既遂要件，这一内容将在下文加以讨论，但无疑问的是，这一项中没有对主观要素的规定。因此可以发现，在刑法文本中，没有对于行为的主观要素加以明示。这就使得对污染环境罪主观要素的认识产生不同理解。有学者便认为，“污染环境罪的主观方面是过失，行为人应当预见到自己排放、倾倒或者处置有害物质的行为可能造成环境严重污染的后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”[2]。此外，在理论上，刑法分则原则上是对故意犯的规定，过失犯只有在有法律明文规定构成犯罪时方构成犯罪。基于此，也有学者认为，污染环境罪是故意犯罪，“只要行为人明知自己的行为可能发生污染环境的结果，并且希望或放任这种结果发生，即成立本罪的故意”[3]。有学者认为，污染环境罪可以或由故意构成或由过失构成[4]，甚至有学者在此基础上，认为对罪过的确定会增加论证成本，“无论有意排污还是因疏于管理发生污染物泄漏而过失污染环境，只要行为人对可能发生严重污染环境的结果具有预见可能性，即，除非意外事件，均已满足污染环境罪的主观要件， 而成立污染环境罪”[5]。

在法条文本之外，司法解释性质的文件之规定也给对污染环境罪的理解增加了难度。自《刑法修正案（八）》出台之后，针对污染环境罪，最高人民法院和最高人民检察院分别于2013年、2016年出台了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下分别简称为《2013年解释》和《2016年解释》），并联合公安部、司法部、生态环境部于2019年2月颁布了《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》），对污染环境罪中的若干问题进行了细化规定。虽然《2013年解释》已经被《2016年解释》废止，但《2013年解释》和《2016年解释》在解释“严重污染环境”时却一脉相承地将排放的污染物中所含的某物质超过国家标准若干倍、排放的污染物中含有某种物质等只关涉行为内容的情节规定其中，《2016年解释》更是细化了《2013年解释》。这就让基于实害结果发生而成立的过失犯失去了立足之地。而且，如果依上述两解释的内容，将“严重污染环境”作为犯罪成立之要件，那么《纪要》中关于未遂犯的认定也会失去立足之地。

至此，笔者认为，为了更好地处理实践中发生的案件，污染环境罪的罪过之疑难需要被厘清，而实务中对于污染环境罪的罪过形态之疑难与对现有规范性文件的理解差异有紧密的关联。因此，笔者将首先对污染环境罪中“严重污染环境”要件的功能进行探究，在梳理完毕的基础上方对污染环境罪的罪过形态作出分析。

二、“严重污染环境”的功能探析

故意犯罪与过失犯罪除却主观的不法因素和基于主观不法所实施的行为的不法程度不同外，二者的犯罪构成在宏观上还有一个明显区别——过失犯均为结果犯。这里的结果犯是从犯罪成立的角度而言的，只有出现了该构成要件的实害结果，才能够认为成立过失犯。从这一角度看，过失犯也不存在犯罪的未遂形态。从污染环境罪的刑法条文规定来看，故意地实施倾倒、放置、处置可能污染环境的物质，是能够被该条的构成要件所完全包摄的，那么，只需要讨论本罪的犯罪构成能否包摄过失不法即可。对这一问题的讨论则必须要涉及“严重污染环境”在定罪时所起到的功能。

从污染环境罪的法条表述来看，“严重污染环境”是“排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”所造成的结果。但在《2013年解释》中规定了“非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的”等情形，在《2016年解释》中规定了“排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准3倍以上的”等情形。上述情形仅以行为人排放、倾倒、处置的物质中污染物的含量作为内容，只要行为人有排放含有一定量污染物的物质的行为，不需要污染物达到何种总量，也不需要造成何种危害便可认为是“严重污染环境”，这就将“严重污染环境”从实害结果的范畴中剥离出来，成为了横跨实害与危险的要素。司法解释是基于现实案件的办理需要和环境保护的需要制定的，在实务中起到了抑制污染环境犯罪的作用，基于现实的需要，继续沿用现行的《2016年解释》是具有客观合理性的。

那么，为了实现刑法体系的自洽，就有必要讨论本罪中“严重污染环境”是定罪要件还是既遂要件。

（一）定罪要件说

通说观点认为，构成污染环境罪需要造成严重污染环境的后果[6]；阮齐林教授认为，“后者（污染环境罪）以造成普通的严重结果为要素”[7]；张明楷教授也将污染环境的具体结果作为故意需认识的要件，认为需要认识到可能发生污染环境的结果，并且希望或放任这种结果发生即成立故意[8]，基于故意需认识成立犯罪的构成要件要素的要求，这种表述也就将实害结果作为定罪要件。上述诸观点虽然表述方式不同，但都认可“严重污染环境”是污染环境罪的定罪要件。从司法解释制定者所使用的语词来看，司法解释的起草者们也持同样的观点。

西方有法谚云，“法不理会琐细之事”，在刑法领域更是如此。刑罚作为最严厉的社会治理手段，不能介入所有事件。因此，我国刑事立法往往会衡量犯罪行为的社会危害性，将犯罪行为危害社会的程度作为入罪的考量内容。我国《刑法》第13条的但书条款就体现了对犯罪行为社会危害性进行评价的特征，实践中也常以此规定作为排除特定案件构成犯罪的依据。分则条文规定的犯罪行为中除了规定行为的“质”的形式之外，也常以“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”等关涉行为的“量”的因素作为定罪要件。最典型的罪名即是《刑法》第264条盗窃罪，在法条表述来看，只有数额较大的盗窃行为才应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。若将污染环境罪和盗窃罪的条文作横向比较，污染环境罪条文表述形式和盗窃罪等同时以行为的“质”和行为的“量”来判断是否构成犯罪的罪之表述形式几无差别，“排放、倾倒或者处置污染物”是对行为的“质”的规定；“严重污染环境”则是对行为的“量”的规定。依据体系解释的方法，将“严重污染环境”和“数额较大”、“情节严重”等要素在定罪中的功能等同，作为定罪要件完全不存在障碍，也更方便实务中把握。

（二）既遂要件说

将“严重污染环境”作为污染环境罪的既遂要件是演绎得出的结论。刑法分则法条所规定的各个犯罪构成是以犯罪成立为模式还是以犯罪既遂为模式，在学界有广泛的讨论。通说观点认为分则规定的是各罪具体的犯罪构成，总则规定的是各罪共同的犯罪构成，总则分则的犯罪构成都是依据四要件展开，总则和分则一并适用方能够充实犯罪构成，进而正确评价犯罪。笔者认为，为了正确评价犯罪，则需要将分则的犯罪构成当做既遂为模式的犯罪构成，如此才能为总则的未完成形态等要素创造适用空间。

基于上述理解和我国刑法总则的规定，原则上，所有故意犯罪均有适用未遂的空间。在行为人实施危害行为之时，即便这一行为没有产生与之相对的实害结果，从法益保护角度讲，这一行为本身也构成了对法益的威胁；从规范违反的角度讲，行为人的行为也违反了刑法文本背后的法规范的要求。因此，对故意犯罪普遍适用未遂条款也具有正当性。基于此，就需要将刑法分则所规定的各犯罪构成理解为既遂犯的犯罪构成。

《纪要》第2条规定，“对于行为人已经着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的行为，由于有关部门查处或者其他意志以外的原因未得逞的情形，可以污染环境罪（未遂）追究刑事责任”。这一规定无疑肯定了污染环境罪存在未遂形态，由此推之，“严重污染环境”便应作为污染环境罪的既遂条件发挥作用。

（三）将“严重污染环境”作为既遂要件更有实益

笔者认为，在实务中应当将“严重污染环境”作为既遂要件。这不仅是出于刑法体系自洽的要求，也可以实现污染环境罪本身的社会功能。

从刑法体系来看，“质量结合”的刑事立法模式确是一种普遍现象，其具有的明确性特点也值得肯定。但明确本身也是双刃剑，适当的明确利于发挥刑事法律的社会规范宣示作用，便于司法机关掌握；但过于明确则会失之僵硬，在灵活多变的现实情况面前失去灵活性。“质量结合”的立法例则在现实案件中常会出现失之偏颇的情况，现实中存在未造成严重结果，但可能行为性质十分恶劣，如面对针对数额特别巨大的财物的盗窃未遂等情形，对之不以犯罪论处则难以表达刑法对该种行为的否定评价。因此，实务中往往会对“质量结合”的立法例进行变通，将“数额巨大”、“情节严重”等情形或扩展范围、或作为既遂要件处理。如在“两高”2013年颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中就规定了三种可罚的盗窃未遂，其中更包含“其他情节严重的情形”的兜底条款。这种规定松动了行为的“量”作为定罪要件的认识。进一步讲，这实则是认为刑法分则规定的构成要件是以犯罪既遂为模式，可以实现刑法分则与总则的共犯、犯罪的未完成形态等规定相衔接，从而减少“何种故意犯方具有未完成形态”的疑难。同时，若“严重污染环境”是定罪要件，是污染环境罪构成要件行为的结果，那么，《2016年解释》第1条中的行为规定就导致行为的结果不再是结果而是行为本身，从而自相矛盾，行为规定和《纪要》中对未遂犯的认识也会因此产生冲突。除却对刑法体系的破坏，这样的冲突也会增加实务人员的办案难度，反而使得司法解释起不到指导司法的效果。

此外，我国的环境污染问题早已不容忽视，无论如何理解污染环境罪的法益，基于生态系统的整体性，倾倒、排放、处置污染物的行为也均具有法益的侵害危险，认为这种行为具有行为无价值并无不当。污染环境罪系自重大环境污染事故罪修改而来，这一修改本身，使得污染环境的行为无需造成重大环境污染事故也可以进行处罚。笔者认为，这种修改以刑法的预防功能作为首要考虑内容。从保护环境的角度看，刑法在已经造成了重大环境污染事故时方启动未免太晚，对行为人施加报应也无益于弥补、修复已经污染的环境。因此，刑法需要提前介入，向全社会宣示“不得污染环境”的规范，让实施了污染环境罪的构成要件行为的人不因暂未发生严重污染的结果而心存侥幸，从而实现一般预防的功能。

将“严重污染环境”作为既遂要件既能实现法律体系的完整自洽，也能彰显污染环境罪设立的社会效果，因此，笔者认为，“严重污染环境”是污染环境罪的既遂要件。

三、污染环境罪的罪过形态探析

关于不法的实质问题，在经历了结果无价值论和行为无价值论的论证之后，虽仍有分歧，但在学界和实务界大体形成了对主观不法论的普遍认同。主观不法论的基本观点是，不法的要素中含有主观的内容，换言之，在确定某一犯罪的不法时，行为人客观实施的行为与行为所造成的结果固然是不法的组成部分，行为人在实施行为时所具有的认识、意志等主观要素也在认定不法时具有积极作用[9]。可以说，主观要素在主观不法论之中还具有区分不法类型的功能，这使得刑法条文所指向的刑法规范中必然存在着主观要素；刑法条文设定的个罪的犯罪构成之中必然蕴含主观要素；在一些情形下，不同的不法类型可以通过主观不法要素的不同来加以区分。也就是说，某一具体犯罪作为类型性不法，其中应当确定地具有可被探知的主观不法要素。那么，学界的模糊罪过说便使得不法类型在故意不法和过失不法之间游移不定，失却了确定性，也就失却了公正的基石，笔者认为其并不可取。

主观不法要素的探知，则应依据故意和过失的基本原理进行正面论证。

（一）对故意不法之肯定

从我国刑法的条文来看，虽然有如故意杀人罪、故意伤害罪等一些犯罪明示了“故意”的罪过形态，但如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等更多的犯罪隐去了对罪过形态的规定，这却并未使得对这些犯罪的罪过认定存在疑难。这意味着，我国刑法分则在设定犯罪时以故意犯为基本类型，分则规定的犯罪原则上均是故意犯，法律额外规定处罚过失犯的方构成过失犯罪。为了与故意犯相区分，过失犯在法条用语上也会明示指向“过失”的内容。从污染环境罪的条文表述看，排放、倾倒、处置污染物完全可以由故意构成，认定污染环境罪的罪过形态是故意完全不存在障碍。依据理论通说，故意的认识内容是构成要件事实，并不需要行为人对事实加以评价，行为人也无法对自己的行为对社会的利害加以评价。将社会对行为和结果的评价纳入故意当中，则可能混淆包含行为人本人价值评价的事实的故意与刑法判断时需要把握的规范的故意。因此，行为人需要认识到的内容仅是构成要件的事实侧面，即行为人意识到自己实施了排放、倾倒、处置污染物的行为，认识到这种行为可能污染环境，即已满足了成立故意犯所需要的认识因素，意志因素则可以依据行为人在具有认识因素的情况下仍然实施行为来推知，至此，行为人的行为应被认为具备了污染环境罪的故意。

以本文开头举出的钟某污染环境案为例进行分析，被告人虽可能采取了一定的污水处理措施，但其作为厂区负责人，对往玻璃钢桶内排放污水具有故意，且该桶没有封顶，被告人也知晓其排放污水可能导致污水外溢。其虽有实施防果措施的可能，但其实施的防果措施不能被证实，并且该措施也不能使实害结果成为一种能被社会所容忍的风险之实现。至此，被告人构成污染环境罪的间接故意。

对故意不法持否定意见的观点认为，故意不法的观点无法囊括管理过失的情形，“在污染环境犯罪相对较少的年代都处罚过失犯（重大环境污染事故罪），而在污染环境犯罪较为严重的当下却不处罚污染环境罪的过失犯，显然不符合治理污染环境犯罪刑事政策的基本要求”[10]。笔者认为，重大环境污染事故罪和污染环境罪的犯罪构成不同，即使是采用了历史解释的方法，也不能将两个构成要件不同的罪名作罪过形态和最终科刑上的类比。重大污染环境事故罪在构成犯罪时对结果要求较高，污染环境罪降低了对结果的要求而提高了对主观要素的要求，二者之间不存在不均的问题。而且，污染环境罪不存在单位犯罪，行为人必须或作为或不作为地实施了排放、倾倒、处置污染物的行为，“监督过失”的情形不具有构成要件该当性，自然不能用本罪处理。

（二）对过失不法之否定

在刑法条文以故意犯为基本类型的前提下，过失犯在法条表述之中必须存有指向过失的专门语词，否则会在实务中引发对罪过形态的普遍性疑问——既然在污染环境罪中可以因其没有明示罪过而使得其可能由过失构成，那么刑法其他法条中没有明示罪过的犯罪，如破坏计算机信息系统罪、非法利用信息网络罪，也可能由过失构成。这种普遍性的疑问则不仅会对刑法的规范宣示作用产生剧烈的动摇，也会进一步扩大刑事打击面，将一些不值得被刑法评价的行为（如过失使计算机系统功能被删除、破坏等）纳入刑法的处罚范围，笔者认为实不可取。

我国刑法中，将过失犯表述为对危害结果“应当预见而没有预见”和“已经预见而轻信能够避免”。笔者认为，我国对过失犯的规定看似是一种心理事实的表述，实则是对其背后的“结果预见义务”和“结果回避义务”的表述。心理事实是只有行为人自己才能够清楚了解的事实，心理事实的探知对于行为人以外的人来讲十分困难，故而心理事实可以被描述，但却不能被探求。也正因如此，在适用犯罪构成理论时存在将主观要素客观化的现象，将故意的判断扎根于具有认识和控制能力的行为人本人的行为内容和客观情状，过失的判断则扎根于行为人对结果的预见情况与对结果的回避情况。张明楷教授进一步认为，“刑法规定‘因为疏忽大意而没有预见’与‘轻信能够避免’只是为了使过失犯罪与故意犯罪相区别，而不是为过失犯提供处罚依据”[11]，笔者认为这种观点具有积极意义。在规范责任论的语境下，责任的依据不再是心理事实而是对规范的背离心态，心理事实便不再具有归责的功效。因此，兼具“结果预见义务”与“结果回避义务”判断的新过失论便堪适用。

在新过失论的语境下，结果回避义务是构成要件该当的内容，结果预见义务成为责任的凭依。但结果回避义务只能在该犯罪的成立条件中具有结果时方有基础，但基于体系自洽和实现社会效果的要求，“严重污染环境”不再具有定罪要件的功能，故而成立过失犯的基础便不复存在。此外，过失犯以法律明文规定为处罚条件，在污染环境罪的犯罪构成中没有明示过失犯的处罚空间，若认为污染环境罪的罪过形式是过失，需要提出更实质的理由。依据历史解释的方法来论证污染环境罪构成过失犯实则泯灭了《刑法修正案（八）》在修法时所作的实际工作，突破了罪刑法定原则的期待。因此，笔者认为，污染环境罪不能由过失构成。

四、结论

基于上述讨论，笔者认为，对污染环境罪罪过形态的讨论应基于对污染环境罪构成要件的规范理解之上。基于法律体系自洽的要求和一般预防作用的实现，应当将“严重污染环境”理解为犯罪的既遂要件而非成立要件。基于此，污染环境罪应当作为故意犯罪进行处理。

在实务中面临可能构成过失污染环境的情形时，笔者认为应当认可新过失论，而不再将过失作为一种单纯的心理事实。此外，在理解防果义务时，也应从构成要件出发，而不能一概地认为防果义务出现即构成过失。在污染环境罪中，防果义务则要体现法条规定的“排放、倾倒、处置”等内容。不能被评价为直接故意和间接故意的“业务过失”“监督过失”等情形，如没有对排放、倾倒、处置等行为的认识，那么这种防果义务的未履行则在行为类型上便不符合污染环境罪的构成要件，自然不能当做污染环境罪处理。出于对刑法文本的尊重，不应将此类行为认定为污染环境罪。

注释 ：

[1]参见（2015）温鹿刑初字第301号及（2015）浙温刑终字第1231号刑事判决。

[2]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第585页。

[3]张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第1131页。

[4]参见秦鹏、李国庆：《论污染环境罪主观方面的修正构成解释和适用:兼评2013“两高”对污染环境罪的司法解释》，《重庆大学学报 (社会科学版) 》2016年第2期。

[5]陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第6期。

[6]同前注[2]，第584页。

[7]曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2016年版，第550页。

[8]同前注[2]，第585页。

[9]参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，《中外法学》2011年第23期。

[10]苏永生：《污染环境罪的罪过形式研究——兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外》，《法商研究》2016年第2期。

[11]张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第282页。